论离婚时分家所得财产的分割，本文主要内容关键词为：时分论文,所得论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题及进路
新中国成立后至今，分家没有被纳入民事立法体系之中，因而未能在国家法中占有一席之地。然而分家作为一种民事习惯，在我国社会中至今常见，由此而引起或涉及的民事纠纷也时有发生。当前我国的民事法律规范对分家没有明文规定，那么，从法学方法论的角度看，这是否构成了我国民法上的一个“法律漏洞”？法官在处理此类纠纷时是否需要进行必要的“法的续造”？①
笔者试图依循前述思路，结合法史学相关研究成果，以一起离婚诉讼中分家所得财产的分割纠纷为例，在法学方法论的层面上对“分家”、“房”概念的法律性质以及其中可能涉及的法的续造等法律适用问题作一初步的分析，以期抛砖引玉。
基本案情：周某(女)与蔡某(男)1994年登记结婚，1997年生育一子。1998年蔡父将本案争议房产(某某路107号房屋)以分家形式分配给“大房”(分书上作此记载)，随后蔡凭分书将该房屋产权过户登记在自己名下。分书上相关记载为“某某路107号房产归大房所有，长子孙奖人民币壹万元正，归于大房所有”。“双亲由三子平分吃住”。(蔡某有兄弟三人，分别分得父母的一处房产。)2005年周提出离婚，蔡同意，但因107号房产分割意见不一诉至法院。法院一审判决：周某、蔡某“婚姻存续期间由蔡某通过析产取得的107号房屋属于夫妻共同财产，离婚后应予以分割”，分割的比例是周、蔡各拥有50％产权。蔡某不服，上诉至上一级法院。上诉法院二审判决相关内容如下。
前述分书中的“双亲由三子平分吃住”，系将我国法律规定的子女有赡养扶助父母的法定义务，记载于分家析产书，而不能认为是取得107号房屋权益的附加义务或先决条件。分家析产书记载“大房居住”107号房屋，并未特别约定将107号房屋分配给蔡某某(蔡某和周某的婚生子)。根据《中华人民共和国婚姻法》第17条第1款规定的精神，原审法院认定107号房屋系周某、蔡某夫妻共同财产是正确的。
案件评析：本案争议的焦点是分家所分107号房产的所有权归属问题，这是在现行法律体系下解读分书的结果。因此，本案要解决的第一个问题是分家行为的性质可否认定为继承或赠与，因为这是适用《婚姻法》第17条确定是否属于夫妻共同财产的前提。法院在判决书中虽然没有明确其性质，但从判决依据来看，也是将其作为赠与或继承来处理的。然而，法院在判决书中没有履行充分的论证义务，传统的“分家行为”无法完全被涵盖于现代婚姻法上的赠与或继承概念之下。那么，本案分书所记载的“分家行为”应当如何认定呢？
本案的第二个问题是“房”在财产关系中的地位。因为分书明确将107号房产分给“大房”，无论分家行为被定性为继承、赠与或其他法律行为，根据意思自治原则，“大房”都是107号房产的所有权主体。那么，“房”名下的财产性质能否认定为现代民法制度中的共同共有财产，并进而在离婚时按照夫妻共同财产之准则分割财产呢？传统习惯上的做法似乎与此有所抵牾。
二、分家的法律性质和“房”的构成
法律适用过程中对原始案件事实的陈述起始于解释者凭其“法感”对可能予以适用的法规范的选择。在我国现行民法体系中，与分家最为相似的法律行为是继承或赠与。然而，结合法史学有关“分家”的资料以及“继承”、“赠与”的规范涵义，事实与规范之间无法形成最终的对接。笔者认为，在当下我国的民法体系中，“分家”既不属于继承，也不是赠与。
(一)分家并非继承
根据大陆法系民法理论，继承是在法律所规定的有一定身份关系的人之间，一方死亡，他方承受其财产的制度，这是狭义的继承。广义的继承还包括财产所有人死亡后，由其所指定的人继承其财产的制度。②严格根据这个定义，分家行为不应被纳入继承的范畴。南京国民政府时期的最高法院即明确指出分家和继承是两回事。③笔者赞同这个观点。
从表面上看，继承和分家都是一种财产的传承，但两者有着本质的区别。
第一，现实的分家中，“父母在生前进行家产分割的情况决不是稀见的事情”，④当然也有父母去世后兄弟之间的分家；而继承只能发生在被继承人死亡以后。
第二，继承的标的物是被继承人个人所有的财产，而分家所分析的财产则被认为是“家”所有的财产，并不是家长个人的财产。这也是分家制度的基础与罗马法中继承制度赖以发生的基础——家长制下的家长财产所有权的不同之处。
第三，继承产生的依据是法定继承或遗嘱继承，不管是哪种，继承人的地位是消极的；分家中受产人的地位是积极的，他既可以提出分家的要求，也可以就家长的分配不均在分家时提出异议。此外，遗嘱继承中的被继承人可以自由处分自己的遗产，⑤而分家时家长至少要在表面上按照习俗在亲子们中间平均分配，哪怕某个亲子极不讨家长的欢心。
第四，继承可以发生在任何人之间，可以是同辈之间互相继承，也可以上辈继承下辈的财产，甚至无亲属关系的人也可以依遗嘱获得继承权。而中国的分家都是下辈承继上辈的财产，不存在上辈承继下辈或同辈之间互相承继的情况。分家的对象也只有两类：受产人(受产人主要有亲子、嗣子、私生子、赘婿等)和酌分产人(酌分产人包括亲女、义女、女婿、长子、长孙等)，都是和家长有着某种亲属关系的人。⑥
“以分家为核心的中国家产传承习惯，不能放到罗马法上的死后继承制度的框架中理解。它只能被定义为一种广义的继承，即一种包括身份传承又包括财产传递的生前家产承继制”。⑦但这种制度并未被我国当下的继承法所承认。
(二)分家和赠与的区别
“分家”可能与现代民法中赠与制度的涵义更为接近。实践中也多有将分家行为按赠与来处理的做法。早在民国时期，司法实务中即将分家行为作为赠与来认定。⑧台湾地区的法院继承了这种做法。⑨
《中华人民共和国合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。笔者拟以这一概念为标准简要评析分家并非赠与，理由有如下几点。
第一，我国基本接受了大陆法系的定义，认为合同是一种协议。而分家过程中不存在平等主体之协商而产生协议的内容。中国的父母习惯上有将家产分析给儿子的义务，儿子也会觉得分到家产是一种天经地义的事。至于分家的程序、家产析分的比例等技术性问题也自有上千年累积变迁而来的习惯作为依据，无须当事人一一商谈。即使参与分家的某一个儿子对分家的方案表示不满也不妨碍分家；也就是说，参与分家的各主体对分家方案未能形成一致意见的前提下也可以分家。在传统社会中，甚至儿子不在的情况下，父亲也可以请求县令批准与儿子分家。⑩
第二，分家被认为是共有财产的分割，而非赠与合同中以赠与人的个人财产为赠与标的。观念上，所分家产非父一人或父母二人的财产，而被认为是全家的共有财产，凡是家庭成员人人有份。(11)分家前，全家的劳动收入都是家的财产，即所谓“同居共财”。传统中国法与古代罗马法的一个区别，就是中国法不像罗马法那样重视个人的财产权，而是更强调家共有或族共有的财产权。
第三，分家过程中不具有无偿的概念。分家是在父母的主持下，将家产的大部或全部在儿子间分配的一种制度。父母主持分家既是一项权力，也是服从习惯，不是父母能自由意志决定的。它本质上是一种家产的代际传承，而不是一般民事法律关系中当事人之间财产所有权的转移。
第四，分家不存在赠与所须具备的诺成性。分家不能不均平，这是原则，双方不能以协议而颠覆此原则。人们普遍地认为诸子均分乃父财产是理所当然之事，清朝的法律甚至特别规定未能公平、平等(均平)分配其应分财产的父亲将受到处罚。(12)
(三)分家中“房”的地位
上述案件中，分书作为财产所有权转移的根据明确提出将争议房产分给“大房”。这就意味着，只有在界定清楚“大房”概念的内涵时，才能对该房产的分割问题作出准确的判决。
笔者认为，传统法律概念中的“房”可以理解为包括儿子及其配偶和子女。也就是说，本案的“大房”由周某、蔡某和他们的婚生子组成。正如滋贺秀三教授所指出的：“在称呼家内部的由一组夫妇及其子女组成的一个单位时使用‘房’这样的另一种用语。所谓‘房’，正如从‘男有室，女有家’这一惯用语上也可以知道的象征男子的结婚一样，大概是由以下的情况所产生的名称：男子如有妻室的话虽然包括吃饭在内的家庭经济一般和众人还合在一起——在家中应该给与不可侵犯的独立的居室。而且若是将来进行家产分割而夫妇亦获得了家计的独立性，‘房’便变成为‘家’。”(13)
因此，妻作为“房”的组成人员共有“房”的财产。那么，根据中国传统习惯，如果夫妻离婚，妻能够分割她所共有的“房”的财产吗？根据清末官方调查结果，当时民间有离婚时财产给付的习惯，依各地风俗有所不同，或有夫付与妻的“遮羞钱”(山西省汾阳县习惯)，或有妻给与夫的“赡养金”(江西九江县习惯)。(14)但是，这些风俗似不涉及家庭财产分割问题，至多是离婚时的一种补偿或赔偿性质的给付。
1993年浙江省台州市黄岩区联丰乡金岙村的《胡甲改嫁协议书》或许能从侧面回答上面的问题。金岙村寡妇胡甲改嫁到邻村前，她和原先公公签订的协议规定胡甲只能带走“原来嫁来的家具”，即胡甲娘家所提供的陪嫁。其余住房，即分书中所析分的主要不动产，在改嫁协议中写明由她的公公黄乙保管，将来归其女儿所有。在农村，这种“分书”便是财产所有权的证明，因此在事实上，胡甲不可能将其带走。(15)从这个案例中可以看出，根据当地习惯，分家中所析分的财产被认为是这个大家庭(当然它可以通过多代析分后慢慢形成一个家族)内部的财产。媳妇未离婚时作为这个家庭的一员拥有家庭财产的共有权，一旦离婚或夫死改嫁，她就不再是这个家庭的成员，当然也不应该继续共有这个家庭的财产。
三、可能的解决方案：类推适用与原则权衡
清末法制改革以来，当大陆法系民法条文被移植到中国之际，我们便面临着一个不可避免的结果：由传统社会的生活逻辑与现代法律的内在逻辑之间的不相容性所造成的民间习惯法与现代法规范之间的冲突。在国家试图以现代法规范去型构社会秩序的过程中，这种冲突在一定的情势中完全有可能表现为某种“法律漏洞”，即现代法规范对于其调整范围内的民间习惯法缺乏适当的规则或者具有不圆满性。
本案的具体问题是：分家行为的法律性质与民法上意义最为相近的继承或赠与有所区别，不宜直接按继承或赠与法律关系来处理类似案件，这就出现了“法律漏洞”。而在一个较为完善的司法体制中，法官不能因为缺乏可资适用的法规范而拒绝作出判决，这牵涉宪法层面的司法原则。(16)
事实上，从法律续造技术的角度看，填补这一法律漏洞并非难事。分家行为和赠与制度在法律评价关键点上有类似之处：其核心都是财产的“让与”和“接受”。因而，完全有可能通过“类推适用”技术将赠与规则适用于分家行为，从而起到填补法律漏洞的效果。(17)所以，我国民国时期和台湾地区的有关判例以及本案法官的判决并非没有道理，只是其中的论证过于简略，从而容易遭受质疑。
当然，按照上述思路——通过“类推适用”技术将赠与规则适用于分家行为——会产生价值标准难以取舍的问题。根据现行《婚姻法》第17条和第18条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产，归夫妻共同所有，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产例外。若将分家行为视为赠与法律关系，本案中的分家行为是一个附条件的赠与合同。尽管没有明文规定受赠房产归丈夫一方所有，但通过上述分家习俗以及“房”概念的解释，可以认为，这个赠与合同所确定的受赠财产在离婚时只归丈夫一方所有的意思表示是十分明确的。当事人的这个意思表示必须被法律所尊重，这体现了现代民法中几乎处于最高位阶的规范依据——“意思自治”原则。
而如果完全依照分家习俗中当事人的意思表示而忽略女方的财产利益，又会导致对另一项重要法律原则的违背——平等原则，其重要性并不亚于“意思自治”原则。在法的价值位阶中，它们是处于同一序列的法规范。在婚姻法上，平等原则的侧重点在于“男女平等”，其要旨在于：对社会、经济生活中属于弱势群体的妇女加强保护，以实现实质意义上的平等。本案如果按照传统习俗分割财产，显然与之抵触。尽管分割所得“房”的财产被视为来自于家族共有财产，其中可能包括夫妻以外的其他成员对家族财产的贡献，但也可能包括女方或者夫妻双方的财产贡献，这种分配方案还完全忽略了女方在婚姻存续期间所从事的经济活动、家务劳动对家族财产和家族发展(对包括丈夫在内的家族成员的发展)所做出的贡献，从而构成了对妇女的歧视。形成于传统社会的分家习俗以及“房”概念所设定的财产分割规则正体现了“男尊女卑”的价值判断。
因此，法官在本案中遇到的难题是：“分书”中当事人关于财产归属的意思表示必须被尊重，因为这有明确的法律规则为依据，(18)并体现了民法“意思自治”的基本原则；另一方面，如果完全依照当事人的意思分配财产，则违背了婚姻法关于离婚财产分割的基本准则——这同样具有明确的法律规则的支持，并且也与婚姻法上男女平等之基本原则相抵牾。这实际上体现了法规范体系中两个法律原则及其所支持的具体法律规则的冲突。
按照现代法规范理论，对于法律原则冲突的处理，与处理法律规则冲突有所不同。根据规则冲突法则，可以产生某项规则对另一规则的否定，或产生某项规则的例外规则。而原则是法的“最佳化诫命”，它要求法的适用者必须最大程度地予以实现。因此，对于法律原则之间的冲突，必须针对个案事实进行原则之间的“权衡”或者“结果考量”，兼顾冲突中的不同法律原则所保护的各项利益诉求，从而形成具有正当性的判断。按照这种思路，在处理该类案件时，法官必须在相互冲突的两个原则之间进行“诠释学上的循环”。
本案中，法官的推理过程和利益考量失之简单，完全忽略了“分家”当事人有关财产分配的意思表示。法官在处理这个案件过程中应当考虑一些基本要素：“大房”所分得的107号房屋的财产来源，是纯粹的祖传房产？还是由其家族成员共同努力所建造？或者完全是由本案夫妻双方出资建造？如果是祖传房产，在分割时对家族利益应予以相当程度的考虑；如果由家族成员共同努力所建造，则需考虑本案夫妻双方对家族财产所作的贡献，在剔除其他家族成员所作贡献之份额后按照夫妻共同财产分割。这两种情况体现了意思自治原则与男女平等原则在法官权衡的基础上所实现的程度。如果出现第三种可能性——系争房屋完全由本案夫妻双方出资建造，则可认为“分家”当事人以保护家族财产为目的的意思表示不具有正当性，因为该房产属于纯粹的夫妻共同财产。在本案中，意思自治原则须让位于男女平等原则。
综上，法官有必要在庭审过程中进一步查清案件事实，在维护家族利益和保护女方利益之间作出适当的衡量。实际上，离婚诉讼中分家所得财产的分割案件，纠结了法律漏洞的填补、法律原则的权衡等诸多法律适用过程中的复杂问题，这对法官的法律素养和办案能力，具有极高的要求。
注释：
①在我国大陆，学者习惯用“法律漏洞的填补”来指称“法的续造”，但实际上，法官在针对法律的漏洞从事法的续造活动时，有时不仅仅是在填补法律的漏洞，而是采纳乃至发展出一些新的法律思想，这些法律思想在制定法中最多只是被隐约提及。因此，法官的造法活动有可能会超越制定法的调整计划，而对之作出或多或少的修正，这种活动可称为“超越法律的法续造”，当然，“超越法律的法续造”必须受到法秩序的基本原则的约束。因此，笔者认为，“法的续造”这一在大陆法系较为通用的术语比起“法官造法”、“法律漏洞填补”是更为适切的用语。
②谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第215页。
③民国十七年“最高法院”抗字第176号判决书：“分析家产与承受遗产，其请求之目的既有不同，自属另案诉讼，要不能谓分家析产之裁判，即为承受遗产之执行处分。”参见蔡墩铭主编：《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》，台湾五南图书出版公司1983年版，第1417页。
④[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第218页。
⑤当然，大陆法国家的民法中常见有“特留分”制度，以此作为对遗嘱自由的限制，英国法和美国法中也有类似规定。参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第217页。
⑥俞江：《继承领域内冲突格局的形成》，载《中国社会科学》2005年第6期。
⑦俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，载《政法论坛》2006年第1期。
⑧蔡墩铭主编：《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》，台湾五南图书出版公司1983年版，第1385页。
⑨蔡墩铭主编：《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》，台湾五南图书出版公司1983年版，第536页。
⑩《樊山判牍》(续编“批李映南呈词”)，大达图书供应社1934年版，第199页。
(11)俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，载《政法论坛》2006年第1期。
(12)黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2007年版，第48页；程维荣：《中国继承制度史》，中国出版集团东方出版中心2006年版，第256-258页。
(13)[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第45、46页。
(14)前南京国民政府“司法行政部”编：《民事习惯调查报告录》(下)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第841、883页。
(15)田涛等主编：《黄岩诉讼档案及调查报告》(下)，法律出版社2004年版，第20-30、72页。
(16)关于这一原则的分析，参见俞江：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2008年版，第306页。
(17)有关类推适用的理论，参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版。
(18)最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第203页。