论我国刑法中“徇私”的含义，本文主要内容关键词为：刑法论文,含义论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年修订刑法在某种意义上说可谓一次典型的法典编纂，徇私舞弊罪即是一个例证。在刑法修订之前徇私舞弊罪的内容被分别规定在数量众多的单行刑法和附属刑法中而略显零乱，因而最高人民检察院曾于1996年6月4日颁布了《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，以将这些零乱的内容汇集起来。1997年刑法对徇私舞弊罪的立法编纂采取的是取消徇私舞弊罪罪名，简单地将原先规定的因徇私舞弊而发生的各种渎职犯罪行为分别规定为不同罪名的做法。这些罪名大多是将徇私或者徇私舞弊作为其必要构成要件的，而并非有学者所言“它们都把徇私舞弊作为犯罪的构成要件”。① 其实，在涉及徇私的罪名中，有两个条款即刑法第168条第3款和397条第2款是将徇私舞弊分别作为国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，滥用职权罪与玩忽职守罪的加重处罚情节予以规定的。这种立法在笔者看来，是考虑到这些罪名当然不可能列举穷尽，可能还有许多具体的徇私舞弊犯罪被遗漏，对那些未予规定的徇私舞弊犯罪行为即可以适用刑法这两个条款的规定。
基于这种立法，我国现行刑法中“徇私”一词出现的频率就非常之高，直接涉及徇私或者徇私舞弊的罪名一共有20个之多。既然涉及到徇私，当然与职务行为有关，与职务无关的行为很难想像能够有徇私的可能，因而这些罪名均属于渎职型犯罪，② 除了国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接送不合格兵员罪之外，其他罪名均属于国家机关工作人员渎职型犯罪。这种立法在一定程度上表明我国立法者已经充分意识到，在现实社会中公权力的某种程度地滥用或者疏于行使（即失职或者说玩忽职守）与徇私存在密切的关联，而且具有了相当的社会危害性。③ 鉴于徇私一词在我国刑法中出现的频率与所涉及的罪名，而刑法条文中又没有明确界定其内涵，因而“徇私”的如何理解与认定，对于相关渎职犯罪的准确定罪和量刑就具有相当重要的意义。笔者拟对“徇私”一词的内涵及其理论纷争进行梳理，以求正本清源，而使司法实践中处理这类问题时有所裨益。
一、徇私的词源之义
对“徇私”一词的理解，我们必须从该词的辞源意义着手。汉语中的“徇”一字，含义比较明确丰富，按照《辞海》的解释，有三种含义：（1）曲从，偏私；（2）环绕；（3）通“殉”，以身从物；④ 《现代汉语词典》对“徇”的解释与《辞海》类似，也为三种含义：（1）依从，曲从：徇私；（2）对众宣示；（3）通“殉”之“因为维护某种事物或追求某种理想而牺牲自己的生命”之义；⑤ 而按照《辞源》的解释，“徇”一字则有八种含义之多：（1）向众宣示；（2）夺取；（3）迅疾：徇通；（4）为达到某种目的而献身。通“殉”；（5）巡行；（6）使；（7）环绕；（8）顺从、曲从。⑥ 但无论这些工具书对“徇”的含义做出怎样不同的解释，它们在对“徇私”一词中“徇”却是无一例外地将其解释为“曲从、顺从或者是偏私”之义，如《辞源》认为“徇私：犹言营私。徇，曲从。”⑦ 《辞海》也将“徇私”解释为“曲从私情”。⑧ 《现代汉语词典》对“徇私”的解释则更为口语化：“为了私情而做不合法的事。”⑨ 也就是说，“徇私”中的“徇”字只能作曲从、顺从或者偏私理解。
在汉语中，“私”一字涵义同样极为丰富，《辞海》中“私”有9种含义：（1）个人的，自己的；（2）利己；（3）偏爱；（4）秘密，不公开；（5）指日常衣服；（6）男女阴部；（7）小便；（8）古时女子称姊妹之夫为私；（9）姓。 ⑩ 《辞源》中同样对“私”字有9种解释：（1）凡属于一己者皆曰私，对“公”而言；（2）指家臣；（3）私下，指退居独处的生活；（4）私自；（5）隐秘，暗中活动之事；（6）发生不正当的男女关系；（7）偏爱；（8）溲溺，小便；（9）生殖器。(11) 只是《现代汉语词典》将“私”解释地比较简单：（1）属于个人的或为了个人的（跟“公”相对）；（2）自私；（3）暗地里，私下；（4）秘密而不合法的。(12) 但也大体将“私”的基本内涵揭示得比较充分。因为“徇”的含义已经确定为曲从、顺从或者偏私之义，所以当“私”与“徇”一起构成“徇私”一词之时，其含义就必须有所限制，而能够与“徇”之义相接，这样，就不能取“私”之“日常衣服”、“男女阴部”等义。因此，从词源中有刑法意义讲，“徇私”的含义就只可能被理解为曲从、顺从“个人的，自己的”、“利己、自私”、“秘密（包括合法与不合法的）”或者曲从、顺从自己的或个人的某种利益选择或者偏爱。也就是说，徇私在刑法中的意义，即为谋私，其追求私利的目的性非常明确，只是谋私的手段可以多种多样，但这种私利的内容非常广泛，不仅包括财物，还包括各种非财产性不正当利益。当然谋求私利的目的之达到还必须相随行为人相应职责的背离，如果不是通过背弃自己相应职责而谋求私利，也就是说没有相应的滥用职权或者玩忽职守行为而谋求私利的，即不属于这里的徇私。从词源上弄清了徇私的含义，并不等于说对徇私的理解就不再存在疑问。事实上，司法实践与理论上对刑法中的徇私是否包括徇情，以及徇单位之私是否包括于徇私之义中，仍然众说纷纭，可谓见仁见智，仍需要进一步探讨。
二、徇私是否包括徇情
我国刑法中仅有徇私枉法罪一个罪名将徇情与徇私并列规定在其构成要件中，该罪名中徇私不包括徇情之义，对此一般不存在争议。问题在于，其他罪名的徇私应如何理解，是否应作与徇私枉法罪相同的理解？对于这一问题，理论上存在两种不同的观点：
一种观点认为，“徇私”之“私”，本来就包括“私利”和“私情”两方面，也就是物质利益和非物质利益两个方面。也就是说，主张“徇私包括徇私情，如亲情、友情，也包括徇私利，如财物和其他好处。”(13) 另还有学者提出这种主张之时，对刑法的现行规定进行了批评，认为1997年刑法第399 条中将“徇情”与“徇私”并列了起来，使“徇情”这个原来同“徇利”“平辈”的下位概念，上升了“一辈”，成了同“徇私”“平辈”的概念了。但既然“徇私情”与“徇私利”都是“徇私”中原有之义，所以这种将“徇情”内容独立出来的规定纯属画蛇添足之举。而且既然“徇情枉法”可以独立出来，那么是否“徇利枉法”也可以独立出来，但这样一来，“徇私”一词就成了一个没有任何内容的“空壳”。该论者还对此提出了两个解决方案：一是在刑法第399条中去掉“徇情枉法”四字； 二是如想突出“徇情”的内容，可以在本条内加上注释或补充性文字，告诉人们“徇私”除包括“徇私利”外，还包括“徇私情”方面的内容。(14) 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日）在解释某些徇私类犯罪的立案标准时也采取了这一主张。如在徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案的第2、3种立案标准即是：“2、人民法院和监狱管理机关以及公安机关的工作人员为徇私情、私利，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯的减刑、假释、暂予监外执行申请，违法裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行的；3、 不具有报请、裁定或决定减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员利用职务上的便利，徇私情、私利，伪造有关材料，导致不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的”。再如在商检徇私舞弊案的立案标准中规定：“国家商检部门、商检机构的工作人员涉嫌在商品检验过程中，为徇私情、私利，对报检的商品采取伪造、变造的手段对商检的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的结论，包括将送检的合格商品检验为不合格，或者将不合格检验为合格等行为的，应予立案。”可以说这种主张在目前占通说地位。
另一种观点则认为，这里的“私”仅指私利，不包括私情，其理由主要是：刑法第399条明文规定“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法”，可见， 这里的徇私应仅指私利。(15) 如果徇私包括徇私情，《刑法》第399条第1款就不会分别规定“徇私枉法、徇情枉法”，而应当统一规定为“徇私枉法”就行了。(16) 这种观点是从严格法律条文用语的统一性出发所得出的结论，但属于少数派。
对徇私是否应作包括徇情的理解，之所以存在不同差异，关键就在于关注法律用语的统一性还是关注法律用语的相对性。刑法规范无论规定的怎样明确，都不可能在理解上出现永远一致的情形，因为“文字是法律意旨附丽的所在”，但“除了像数字这种极端的例子外，每一个用语都有解释的余地。‘认定某一用语是单一的’或‘认定某一个规定是例外规定’，这件事本身已是解释的结果。所以那种‘在法律的文字有疑义时，才有解释法律的必要’的看法，是不成立的。”“因此，着手解释法律的时候，首先便须去确定文义涵盖的范围。”(17) 对徇私一词在刑法中的含义进行某种合乎逻辑的解释，就首先需要确定其文义涵盖的范围，这种解释才可能使刑法的公正性得以维护。
“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”因而同一用语在不同法律，有时甚至在同一法律都有不同的使用方式，这样就需要对法律进行解释，其任务就在于清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题。更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。(18) 在笔者看来，对法律用语的解释首先要从词源上正本清源。
从词源上看，根据我国现行几种通用的辞书，“情”一字主要有大约以下几种含义：（1）感情、情绪；（2）情面、私情；（3）爱情；（4）情欲、性欲；（5）真情；（6）情形、情况；（7）情趣、趣味；（8）情态、姿态。(19) 当“情”与“徇”构成“徇情”一词时，由于按照前述“徇”字含义之分析，“徇”字只可能作“曲从、顺从”或者“为达到某种目的而献身”讲，但“为达到某种目的而献身”在语义上仅仅比“曲从、顺从”某种事项或目的的程度要重一些，考虑到刑法中“徇情”不需要行为人达到这一程度，所以这里仍仅仅取“曲从、顺从或者偏爱”之意。因而，从字面上看，似乎除了“情形、情况”，“情趣、趣味”与“情态、姿态”几种含义之外，其他几种含义均可以与“曲从、顺从或者偏爱”相配。(20) 而所有其他“情”之义均属于私人层面的东西，诸如感情、情绪，情面，真情等等，而私情、爱情以及情欲、性欲等更专属于私人层面的东西。这也就是为什么《现代汉语词典》在解释“殉情”（即徇情，此时“徇”通“殉”）时直接解释为“徇私”的缘故。(21) 不过值得注意的是《辞海》在将说明“情”的“情面、私情”之义时，所举之例即为“说情”与“徇情”。按照《辞海》的这种诠释方法，“徇情”之义即为曲从、顺从情面或者私情之意。似乎“情”的其他之义不在“曲从、顺从”的对象之列，其实不然，因为情面与私情同样可以做很多种理解，其内涵非常丰富。从逻辑上讲，“徇情”在词义上与“徇私”并无不同，或者说“徇情”能够为“徇私”的词义所包含。就刑法中的徇私而言，应该说既包括徇私情，也包括徇私利。
至于刑法第399条第1款将徇私与徇情作为枉法行为的两个并列条件，在笔者看来，是一种提示性规定或者说注意规定，并不增设新的规范内容，其目的是为了特别提示徇私情这种徇私枉法情形，以避免司法实践中忽视对其的处罚。这种规定仅仅具有对司法工作者的提示性，并存在对任何条款的修订或者补充。(22) 对徇私是否包含徇情之义之所以产生分歧的表层原因可能就在于此，论者一般只是注意到是应强调法律用语的统一性还是应强调其相对性的问题，而没有意识到刑法中注意规定在徇私与徇情用语上的运用。其实其根源也就在于对刑法中这种注意规定的忽略上，当然徇私枉法罪中的这种注意规定本身的科学性与合理性值得进一步研究，毕竟其他条款并没有对徇情做出提示性规定。在笔者看来，之所以在其他条款中没有相应的提示性规定，主要原因在于在1997年刑法修订前，徇私与舞弊总是相随运用的，徇私舞弊已经作为一个常用型、习惯性的法律用语规定在相应的刑法规范中；在刑法修订之时，对相关的徇私舞弊犯罪行为仅仅是简单地编纂，而并没有考虑到立法技术与立法理念等因素，再加之我国现时的刑事立法水平还存在诸多欠缺，所以就形成了误以为“徇私”与“徇情”属于大相径庭的一对词语的看法。
在对徇私是否包括徇情之义的探讨中，是关注法律用语的统一性还是关注法律用语的相对性问题，其实是一个体系性解释的问题。这种方法是文义诠释的一种具体方法，它强调的是，不应以孤立的条文解释法律，而应联系这一条文与文本规范性文件中的其他条文，以及其他规范性文件来考虑法律的文字含义。这种解释方法因为其主要旨意在于维护法律体系及概念用语的统一性，所以要求解释者对字、词的运用应遵循统一律，即使是成文法规定本身有矛盾，它也应使矛盾消除。但这种解释太过于偏重系统等形式要件而存在某种缺陷，所以，“体系解释并不等于对统一用语做出完全统一的解释。我们不难发现，有时解释者必须维护用语的统一性，有时又必须承认用语的相对性。”(23) 当然，这种缺陷还不足以否定体系解释， 我们在运用这种方法时，应注意与目的解释等方法结合起来，“假使法律的字义及其意义脉络仍然有作不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。”(24) 我们在对徇私进行解释时， 既要注重刑法中对这一用语的统一性之维护，必须将徇私是否包含徇情这一问题，放在整个刑法体系中通盘考虑，又要结合考察立法当时的历史情境、规制的动机、立法者的意向声明与立法理由说明以及规制本身等方面所反映出的立法规定意向与目的，来考察立法者在立法时是否将徇私与徇情作了不同的解释与规定。尽管笔者没有查阅到有关徇私类犯罪的立法规定说明，但就徇私、徇情本身的词源含义以及前文所述的立法水平不高而言，立法者的目的显然是不自觉地将徇私作了包含徇私利与徇私情两类情形的理解，至于只有刑法第399条徇私枉法罪中单独规定了徇情这种情形，一是1997 年刑法修订之前相应规定的惯性使然，二是如前所述，为了特别提示司法者对徇情这种现象的关注，而非在徇私之外规定了一种新的情形。
另外，即使承认徇私与徇情在语义上可能存在差异，但从法益保护的层面来看，无论是徇情而不履行职责或者滥用职责，还是徇利而不履行职责或者滥用职责，都属于渎职行为，而严重侵犯了这类犯罪所保护的法益，因而，从社会相当性的角度看，如果在刑法上不处罚后者情形，则有失公平与正义。在我看来，这种法益保护失衡属于立法技术性的问题，而不属于法律漏洞意义上的“不圆满性”，(25) 这种立法技术性问题完全可以通过评价性解释予以补足。(26) 之所以说它属于立法技术性问题，主要是因为通过我们上述的解释分析，完全可以补足这种由于法律用语的选择而造成学理纷争最终可能带来的法益保护失衡后果。
综上，笔者认为徇私包含徇情之义，所采取的分析方法及其理由与持这一主张的学者有所不同。
三、徇私是否包括徇单位之私
既然是徇私，那么徇个人之私当然属于徇私，但是否包括徇单位、集体之私，刑法理论上与司法实践中对此则不无纷争。如“在制定枉法追诉、裁判罪立案标准的过程中，争议较大的是，对于牟取单位和小集体不当利益而实施枉法追诉、裁判行为的，能否认为是徇私枉法；并以枉法追诉、裁判罪追究刑事责任。”(27) 从笔者所收集的材料来看，对这一问题的理论聚讼主要有以下几种主要观点：
第一种观点为否定说，该说认为，徇私仅仅是徇一己之私，私情、私利与单位利益相对应，为本单位牟取私利的徇单位之私不能理解为徇私。其理由主要有：（1）从文义解释看，“徇私”应是指徇个人私情、私利，将“私”与单位相关联称为“单位之私”，应该说不符合刑法用语的逻辑性；从体系解释看，对“徇私”的理解，必须放在整个刑法体系中通盘考虑。如若将“徇私”可以理解为“徇单位之私”，那么刑法第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，逻辑上将无法说通（为国有公司、企业谋取单位利益与将国有资产低价折股、出售是矛盾的）。(28) （2）徇小团体利益之私，行为人个人没有取得不当利益，而且刑法又没有明确规定徇私舞弊不移交刑事案件罪为单位犯罪，所以此种行为不宜认定为犯罪；（3）为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，不视为徇私，也会用相应罪名可以适用，而不会放纵犯罪。(29) 如2001年8月7日至9日，最高人民法院与最高人民检察院所提出的《关于审理贪污贿赂和渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》即认为：徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”，应理解为徇个人私情私利，不包括徇小团体利益，为了小团体利益而实施舞弊行为的，应以刑法第397条追究刑事责任（即按照滥用职权罪或玩忽职守罪定罪处罚）；(30) （4）我国《行政处罚法》第61条明确规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，比照刑法第188条的规定追究刑事责任”，也就是说，对仅仅为牟取本单位私利，而未徇私舞弊的以罚代刑的行为，不追究刑事责任；（5）《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在有关徇私舞弊不移交刑事案件案中，有关“涉嫌‘以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的’，应予立案”的规定，只是规定了行为的客观方面而已，并未涉及主观方面，而构成徇私舞弊不移交刑事罪，还必须在主观方面具备徇私舞弊的动机，因而，主张徇私舞弊不包括为单位谋利益，与高检的解释是一致的，二者并不矛盾。(31)
第二种观点为分别处理说。该说论者尽管对徇私是否包括徇单位之私持否定态度，但却依然认为，为牟取“小集体”、“小团体”利益能否认定为“徇私”，应具体情况具体分析，因此，笔者将这种主张独立归为一类。其具体主张有两点：（1）关于“小集团”、“小团体”利益，在司法实践中，要注意结合具体案情，区别对待，准确认定是单位利益还是私情、私利，是单位利益还是多个个人利益的结合。如果行为人并非为了单位利益，而是为了所谓“小集体”、“小团体”的不特定单位成员的私情、私利的，可以认定为“徇私”。（2）关于单位成员利益、其他单位或者内部分支机构、内设部门的利益，能否认定为“徇私”中的“私情、私利”，关键在于认定该种利益究竟是单位利益还是处分了的行为人的个人利益。就单位成员利益而言，如果行为人的枉法行为是为了单位成员的集团福利，则应视为单位利益，不宜认定为徇私。就其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益而言，从最终意义上讲，这些利益应归属于单位利益，但如果能够认定是行为人对个人利益的处分，则应认定为“徇私”。(32)
第三种观点为肯定说，该说因其立论的不同，又复分为两种主张，一是完全肯定说，该说认为“徇私”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情的枉法行为，同时也包括那些徇单位、集体之私的枉法行为。其主要理由有：（1）从现行法律法规及有关司法解释看，也已将徇小团体之私而不移交刑事案件行为作为犯罪处理。第一，1999年9月16 日最高人民检察院发布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定：直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予以立案侦查。该条虽未涉及其他徇私舞弊犯罪，但作为同一类渎职犯罪，为国家机关对社会所进行的正常管理活动提供有效的刑法保护，从而更好地保护国家和人民利益，也应该认为徇私舞弊犯罪的徇私包括徇单位、集体之私。(33) 第二，1996年10月1日实施的《行政处罚法》第61条规定：行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交，以行政处罚代替刑罚。徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，比照刑法第188条的规定追究刑事责任。“1979年刑法第188条就是关于徇私舞弊犯罪的规定。虽然刑法修订以后， 原有的徇私舞弊犯罪在形式上有了较大的变动，分解出了几个具体的罪名。但从现行刑法的规定看，从徇私舞弊罪中分离出来的几个新罪名在行为方式上并没有大的变化。因此，行政处罚法的规定仍然是刑法关于徇私舞弊类犯罪规定的依据和基础，徇私的内涵仍应包括徇小团体之私。”(34) 第三，1996 年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：为牟取单位或小集体不当利益而实施第1、2条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。“该司法解释虽然是在刑法修改之前做出的，但其规定的精神仍然应坚持，即徇单位之私、徇小集体之私的，也应属于徇私枉法罪主观方面的‘徇私’。”(35) （2）从社会危害性来看，徇小团体之私的社会危害性更大。如果认为徇小团体之私不属于徇私的范畴，必然会产生使犯有同样罪行的犯罪嫌疑人，仅仅因为是满足单位或小团体的意愿还是其个人的意愿，而得到截然不同的处置结果，这必然造成司法上的严重不公，而严重践踏了法律面前人人平等原则。(36) 二是刑事政策肯定说。该说认为徇私的字面应有之义难以包括徇单位、集体和小团体利益，更无法涵盖地方利益。但就我国当前的社会现实来讲，单位、集体和小团体利益与行为者个人徇私利是紧密联系的，其实质仍然包括个人私利，这是与我国现存的分配体制、用人机制分不开的。因此，一般来讲，徇私利既包括个人私利，也包括单位、集体和小团体的不当利益。(37)
上述几种观点可谓各有千秋，其理由似乎都很充分，但是否合理则还需要进一步讨论。
首先，笔者认为否定说的观点不能成立，其理由也很难站住脚：（1）认为将“徇”单位之私解释为徇私不符合逻辑的理由不能成立。其实所谓公与私是相对而言的，相对国家之公而言，集体之公则为私；相对个人之私而言，集体之私则为公，如果完全从徇私的字面含义着手，而认为所谓私就是纯粹的个人、私人之情形，则不可取。因为将集体本身的利益完全视为与私相对的所谓公，实质上属于一种集体本位主义，这种放大了的小团体主义，也是仅仅注意自己小团体的利益，实际上也包含了极狭隘的个人主义，自然有私的因素，而不能说就属于完全的公。（2）至于刑法没有明确规定单位可以成为徇私类渎职犯罪的主体就不宜将徇单位之私个人没有取得不当利益的行为认定为犯罪的理由，也不能成立。前引《行政处罚法》与《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》都明确规定了对这种行为，应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。（3）为本单位利益实施的渎职行为可以适用诸如滥用职权罪或玩忽职守罪等相应罪名而不会放纵犯罪的理由，并没有说服力。徇私类渎职犯罪的社会危害性比一般的渎职犯罪更为严重，刑法之所以将其单独列出，就是为了加重对这种犯罪行为的处罚，徇私类渎职犯罪的法定刑一般都比单纯的滥用职权罪或玩忽职守罪较重。如果徇单位、小团体之私而渎职，不认为是徇私，而按照一般的渎职犯罪处罚，就会导致罪责刑不相适应，而且极易将滥用职权罪或玩忽职守罪变成一个新的口袋罪，而有违立法原旨。（4）《行政处罚法》第61条的规定并没有明确将为牟取本单位私利排除在徇私之外，否则肯定说就不能从该条规定得出相反的结论而作为其主张理由了。（5）《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》与《行政处罚法》的不同在于就是直接规定了如果徇单位之私，则按徇私舞弊不移交刑事罪对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，因而并不仅仅属于是主观要素还是客观要素的问题，这表明司法解释也是认可徇私可以解释为包含为单位谋利益的，所以否定说的最后一个理由也不成立。
至于分别处理说，在笔者看来，是一种似是而非的观点，既然论者对徇私是否包括徇单位之私持否定态度，那再对为牟取“小集体”、“小团体”利益能否认定为“徇私”进行讨论就完全没有必要。再者，即使论者的主张有合理之处，但在司法实践中如何准确区分行为人是为单位利益还是为了所谓“小集体”、“小团体”的多个个人利益，论者则语焉不详。其实，“小集体”、“小团体”既可以表现为一个单位或某单位的内部机构，也可以表现为某单位内部的不特定多个人，所以，按照这种方法也是难以区分开来而分别处理徇单位之私与徇个人之私的。
笔者赞同肯定说的观点，但并非认为肯定说就没有值得商榷之处。首先，刑事政策肯定说的主张就不妥当，尽管该说肯定徇单位之私应当包含在徇私之意中值得肯定，但该说却认为徇私在字面应有之义上并不能涵括徇单位之私，只是从社会现实与我国现存的分配体制、用人机制出发，将其作为徇私处理，是符合刑事政策的需要的。但这种有些矛盾的观点如果得以贯彻，就可能会损害到罪刑法定原则的贯彻。其次，即使是完全肯定说，其理由也有不妥之处：（1）前引1996 年最高人民检察院的司法解释，在笔者看来，是不能用以作为解读新的刑事立法之依据或者必须坚持的精神的，尽管这一司法解释还没有被明文废止，但由于1997年刑法对徇私类渎职犯罪作了比较大的修订，徇私舞弊的含义也可能随之发生一些变化，因而不能直接以此为依据来证明肯定说的观点，充其量也只能作为一种解释论上的参考。（2）对一个法律用语是否包含某种意义，应当从法律用语本身着手， 但完全肯定说只是从现行法律、司法解释以及社会危害性程度来论证了自己的观点，却完全没有从徇私本身应有的含义。（3）由于刑事处罚并不仅仅基于社会危害性的大小， 而必须在刑法上有明文规定，但如果不能从法律规定推导出一般性结论，而仅仅从徇小团体之私的社会危害性比一般徇私更大来得出徇单位之私应包含于徇私之义，就有可能存在没有明文规定却受到刑事处罚的情形，而违背罪刑法定原则。综上，肯定说的这种论证方法存在本末倒置的缺陷，而不可取。
笔者认为，从文义解释的角度看，徇私是可以包含徇单位之私的。文字的解释都始于字义，而所谓字义是指一种表达方式的意义，依普通语言用法构成之语词组合的意义，或者依特殊语言用法组成之语句的意义。“字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限。”(38) 当然， 文义解释不能作字义可能范围之外的说明，否则就不再属于阐释，而是已经改变了其意义。所谓“私”，如前文所言，是与“公”相对而言的。如果单位利益与职责的正确履行相冲突，就绝对不可能存在所谓的“公”，因而徇所谓单位之私而渎职的行为，就完全可以解释为徇私的渎职行为。徇单位之私是否属于徇私的问题，实质上是一个是否渎职的问题。应当说，刑法之所以将徇私类渎职犯罪在一般渎职犯罪外单独设罪，就是考虑到其社会危害性程度比一般的渎职犯罪要严重得多，而特别加重处罚的。但徇私类渎职犯罪的本质是渎职这点并没有改变，如果行为人违背自己的职责所在而滥用职权或者玩忽职守，无论是徇个人之私，还是徇单位之私，都属渎职行为。这里的所谓单位利益实质上即是小团体利益、扩大了的个人利益。从这一意义上说，将徇单位之私解释为徇私应有之义，并没有超出徇私字义可能范围，而仍然属于文义解释的范畴。
从法律规定与司法解释的层面看，前引《行政处罚法》与司法解释的相关规定尽管不能全面说明所有的徇私类渎职犯罪的“徇私”均包含了“徇单位之私”之义，但至少能够说明立法与司法也已在某些罪中肯定了这一点。事实上，司法实践中已经有了将徇单位之私的渎职行为作为徇私类渎职犯罪处理的案件。(39) 这一点也正说明，将徇单位之私解释为徇私应有之义，并没有超出徇私字义可能范围。
当然，徇私更容易让人首先想到的是个人的、私人的情形，在笔者看来，这属于法律漏洞的问题，因为“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”(40) 但我认为这里的漏洞属于不真正的漏洞，所谓不真正的漏洞，是相对于真正的漏洞而言的，是指“法律对应予规范之案型，未为异于一般规定之特别规定情形而言。”(41) 相对于徇个人之私这种一般情形而言，徇单位之私或者部门之私、团体之私就属于徇私的特殊情形，这种特殊情形尽管未被适当地与徇个人之私相区别，而独立地加以规范，但总算已被作为一般情形规范在徇私的范围之内了。因为无论从哪一角度讲，法律并没有将徇单位之私排除在徇私的含义之外。
至于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中的徇私理解，当然不能说是徇单位之私，而完全可以理解为徇小团体之私。尽管徇私可以理解为包含徇单位之私之意，但并非是在所有的行为评价中对徇私都只能作徇单位之私理解。再者，如前所述，徇私类犯罪的本质在于渎职，如果为单位私利而渎职，当然属于徇私的范畴。
四、结束语
综上所述，所谓徇私，既指徇私利，也指徇私情；既指徇个人之私，也包含徇单位之私、徇小团体之私。
应当注意的是，不论徇私情或谋私利，也不论徇个人之私或者徇单位、小团体之私，在刑法意义上都必须是基于行为人具有某种公权力，但因徇私而渎职的行为，这是我们在刑法意义上讨论徇私内涵的前提。不过由于目前刑法将国有企业、事业单位的职工等相关人员也视为国家工作人员，因而这里的公权力的范围比较宽泛，还包括国有企业、事业单位所赋予员工的一定职权。如果行为人并不具有某种公权力，即使曲从某种私利或私情而违反自己的职责，则仅仅属于一般的渎职行为，而不属于这里的徇私。
当然，尽管本文从上述三个方面对徇私的内涵进行了认真的分析，界定也应当比较客观合理，但也并非解决了徇私类渎职犯罪的所有问题，即使就“徇私”而言，也还存在诸如它在徇私类渎职犯罪中的定位、徇私与渎职的关系以及徇私是否有必要作为渎职类犯罪的构成要件等问题。对于这些问题，仍有进一步研究的必要，但不属于本文所解决的范围之内，笔者将另文讨论。
注释：
① 苏彩霞：《徇私舞弊型犯罪共性问题研究》，载《云南大学学报法学版》2004年第2期。
② 刑法条文所表述的罪状中直接包含有“徇私”字样的具体罪名有国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接送不合格兵员罪，滥用职权罪，玩忽职守罪，徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪等20个罪名，而非一些学者所统计的10多个。
③ 当然笔者这里并非对这种立法持完全的赞同立场，而是认为这种将行政法规中有关职务犯罪的附属刑法照单全收的做法并不妥当，比如仅仅根据行政机关的不同，将不同行政机关的工作人员徇私舞弊滥用某种职权或者不履行某种职权的行为，分别规定为不同的罪名，就显得尤为不经济，不符合刑事立法的经济性原则。但这一问题并非本文的重点，所以这里只是简单地将立法者的可能意识予以了比较合乎常理与逻辑的分析。另外，笔者在后文将对此进行进一步的评述。
④ 《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第964页。
⑤ 《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第1316页。
⑥ 《辞源》，商务印书馆1983年版，第580页。
⑦ 《辞源》，商务印书馆1983年版，第580页。
⑧ 《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第964页。
⑨ 《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第1316页。
⑩ 《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第2100页。
(11) 《辞源》，商务印书馆1983年版，第1244页。
(12) 《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第1085页。
(13) 张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第131页。
(14) 李永君：《徇私舞弊罪若干争议问题探讨》，载《河北法学》2000年第3期。
(15) 张鹏：《查处徇私舞弊类案件中的问题及原因》，载《人民检察》2001年第11期。
(16) 转引自李文生：《关于渎职罪徇私问题的探讨》，载《中国刑事法杂志》2002年第4期。
(17) 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第276—277页。
(18) ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193—194页。
(19) 《现代汉语词典》对“情”的解释有5种：（1）感情；（2）情面：人情、讲情、托情、求情；（3）爱情；（4）情欲、性欲；（5）情形、情况。（参见：《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第934页。）《辞海》对“情”的解释也为5种：（1）感情；（2）情况；（3）情面、私情，如：说情；徇情；（4）爱情；（5）情趣。（参见《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第1198页。）而《辞源》则将“情”解释为6种含义：（1）感情、情绪；（2）爱情；（3）真情；（4）情况、实情；（5）情态、姿态；（6）趣味。（参见《辞源》，商务印书馆1983年版，第612页。）
(20) 当然这里所说这几种含义在“徇情”中不能解释相通也是相对的，比如可以曲从、顺从某种情形，顺从自己的某种情趣，但基于“情形”太抽象，而“情趣”一般是从褒义来使用的，很难想像这种含义运用在刑法中的意义所在。因而为我们所不取。
(21) 参见《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第1316页。
(22) 有关注意规定并非本文重点内容， 有兴趣者可以参看张明楷所著《刑法分则的解释原理》（中国人民大学出版社2004年版，第247—280页）一书之相关内容，该书对这一问题作了比较详细的分析。
(23) 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第325页。
(24) ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第220页。
(25) 所谓“不完满性”，是指如果一个生活类型并未受法律的规范， 那么为在该生活类型所发生的问题，在经过法律解释补充的讨论后，人们仍不能找到法律上的答案的这种情形。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第294页。
(26) “在法律的缺点中，有一种是属于立法政策性或技术性的，它基本上是可以被改进，但即使不改进，也仍能尽其规范上的功能而给予系争的生活类型适当的规范上的答案。由于这种带有立法政策上，或技术上之缺失的法律，尚能对系争的生活类型提供适当的答案，所以它并没有法律漏洞意义下的‘不完满性’”。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第295页。
(27) 张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第168页。
(28) 参见牛克乾、阎芳：《试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与认定》，载《政治与法律》2003年第3期。
(29) 参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》， 清华大学出版社2003年版，第400—401页。
(30) 转引自李保唐、徐全兵、 田书彩：《认定徇私舞弊不移交刑事案件犯罪若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第1期。
(31) 参见王作富、刘志远：《论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用》，载《中国刑事法杂志》2000年第3期。
(32) 参见牛克乾、阎芳：《试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与认定》，载《政治与法律》2003年第3期。
(33) 参见赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1505页。
(34) 李保唐、徐全兵、田书彩：《认定徇私舞弊不移交刑事案件犯罪若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第1期。
(35) 马松建：《徇私枉法罪主观方面研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
(36) 谢晓强：《徇私枉法罪的认定》，载《中国律师》2004年第11期。
(37) 李文生：《关于渎职罪徇私问题的探讨》，载《中国刑事法杂志》2002年第4期。
(38) 迈尔·海奥茨语，转引自［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第202页。
(39) 如上海东达期货经纪有限公司总经理孙某为挽回公司约500万元人民币亏损，拍板决定违法自营期货业务，最终造成公司巨额亏损达人民币892 万余元一案中，法院即是按照徇私舞弊造成亏损罪判处孙某有期徒刑一年，缓刑一年的。（参见阿郎：《为单位徇私也是犯罪吗？》，载《浦东开发》2002年第9期。）
(40) ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。
(41) 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第340页。