论《选择法院协议公约》视角下的意思自治原则，本文主要内容关键词为：公约论文,视角论文,法院论文,原则论文,协议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF97 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-8628(2009)02-0120-05
2005年6月30日海牙国际私法会议第20届外交大会上通过的《选择法院协议公约》，对国家管辖权制度、民商事诉讼制度以及深层次的利益分配将产生重大而深远的影响。条约共34条，涉及的内容几乎涉及国际民商事的全部内容，但其核心条款就是对国际民商事诉讼中当事人协议选择法院的范围进行界定，并由此规定相应的判决承认和执行规范。其中，意思自治在多大程度上和多大范围内用于管辖权的确定规则，成为各国谈判和约文确定过程中的焦点。对此，本文从意思自治原则的意义和特点，并结合公约内容进行分析，以求探究国际私法中意思自治原则的运用。
一、冲突法领域内的意思自治
在国际私法的历史上，通过当事人合意选择的法律来解决彼此之间的权利义务问题，始于16世纪法国法学家杜摩林的《巴黎习惯法评述》。杜摩林认为，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律，[1]P37这是在法律适用领域第一次明确提出了当事人意思自治的理论。意思自治的理论在此后的国际商事合同的法律适用中受到了广泛的推崇，并被视为是民法契约自由原则在国际私法上的必然发展。由于各国关于契约的法律多为任意性的，只要当事人选择的法律并不违反一国法律的基本原则或国家根本利益即可。实践证明，允许当事人合意选择适用的法律，有利于国际合同当事人预见其法律行为的后果和维护合同关系的稳定，还有利于法院或仲裁机构在解决涉外案件上遇到的法律适用难题，保证了国际商事争议的迅速解决和国际民商事关系的良好发展。由此，意思自治原则不但在发展成为合同法律适用的首要原则，而且又逐渐发展成为物权、侵权、继承、婚姻家庭等传统民事领域中的法律适用规则。
意思自治在冲突法领域的迅速发展，正好印证了这样一个原理，即契约自由和意思自治的理念是建立在人是自由的和理性的基础上，每个人都是相对独立的个体，每个个体都是其自身利益的最佳判断者，任何理智的人都不可能订立在经济上损害自己利益的契约。因此，在私法领域，只要是私人行为没有影响到公共利益和第三方权益时，没有必要介入和干涉，这也正是意思自治在私法领域得到广泛发展的重要理论基石。但是，在社会飞速发展的今天，绝对的“契约自由”和“意思自治”的论断就不可避免地失之偏颇。现代社会的复杂结构，经济形态的多样性以及单个个体的需求的多层次性，决定了纯粹的私法领域是不存在的。
虽然国际私法上的意思自治发端并发展于国际合同领域，但合同领域同样涉及国家利益和社会公共利益，甚至合同本身是用来侵犯第三人合法权益的借口和工具。同样，在侵权、继承和婚姻家庭等诸法律关系领域，国家利益和社会公共秩序和公共道德方面的利益占据了更大的比重，意思自治的程度和范围受到限制也是自然的事情。以侵权领域为例，尽管属于私法领域，但是随着现代产业的高速发展，以交通事故、公害、高科技产品的责任问题的出现，传统的意思自治原则已经不能使相对方之间处在公平交易的境地，任由当事人合意选择适用的法律或者解决问题的方式，只能是使一方利用优势地位恣意损害对方的合法权益，这必将危害保护弱者利益、破坏道德底线等保障社会公共利益的基本原则，此时，公权力的出现和介入便成了义不容辞的事情。也就是说，意思自治不可能成其为全部私法行为的效力根源，国家公权力在充分尊重意思自治的同时，也应当适时地介入和干涉相应的私法领地。因此，在冲突法领域内对当事人合意选择法律的原则加以限制是这种要求的必然反映。
二、管辖权领域内的意思自治
在国际私法范围内，对意思自治的限制使用，还远非法律适用领域的问题。当意思自治原则被当事人用于选择跨国民商事争端的管辖法院时，意思自治带来的法律后果，便不再是纯属当事人“私权利”领域的事情了。协议选择案件的管辖法院，不可避免地影响着一国法院的司法管辖权，对一个国家的司法主权直接构成了挑战。
主权是国家存在的要件之一，也就是国家作为国际法主体固有的不可或缺的属性。[2]P144国家主权体现在司法管辖权上就是对其领域内发生的一切民事案件具有当然的管辖权，并辅之以对其具有本国籍的自然人和法人的民商事案件具有相应的管辖权。同时，主权国家是平等的，各国都有权独立地制定本国法律，确定本国对涉外民商事案件的管辖规则，并根据涉外法律关系中的实际权利和联系因素，分别确定专属的、无条件的管辖权，平行的、有条件的管辖权和排除的、拒绝的管辖权。这就是国际私法上的“直接国际管辖权”，其实质是规定涉外民商事案件的裁判任务在各国之间的分配。[3]P44这种管辖权的单方划定和分割，一方面加剧了国际民商事案件管辖权的冲突，另一方面也影响着意思自治原则确定管辖权的作用，甚至在特定领域否定了意思自治原则的使用。
更为重要的是，当事人协议约定管辖法院，还在于当事人选择了法院地国的诉讼程序及冲突规范，因此当事人选择的不仅仅是管辖权的问题，还包括对诉讼程序和冲突规范的选择，而诉讼程序和冲突规范的运用同样属于国家实施司法主权的重要内容。所以，如果将意思自治原则运用到国际民商事管辖权领域，那么它对国际私法的冲击和影响，是传统法律适用上的意思自治所不能企及的。荷兰学者波尔(Th.M.de.Boer)曾指出：如果研究冲突法的学者们将注意力更多地集中到寻求适当的管辖权标准，而不是寻求适当的法律选择标准上，他们也许会有新的发现，这比在法律选择及理论证明上无休止的争论会更有成果。[4]意即谓此。
但是，正如公权力干预私权利那样，意思自治的理念正在从私权利领域向公权力领域逐渐渗透。以管辖权为例，在大陆法系国家，按照古罗马延续下来的二分法，司法管辖权当属公法范畴；在英国法传统上也有“司法管辖权不容剥夺的原则”的论述，在美国，直至20世纪中期以前，美国联邦法院与州法院仍然遵循着法院选择协议不可执行的规则。[5]P82但是，我们同时看到，在与诉讼管辖权相对应的仲裁领域，仲裁协议已经被赋予了排斥司法管辖的法律效力，当事人的意思自治已成为仲裁制度的“基石”。因此，当事人合意决定案件管辖的做法最先在诉讼管辖领域以外得到了突破。
从管辖权的内部领域，国家主权直接支配下的国际民商事案件管辖权的分配，导致了管辖权的冲突，并造成了当事人的权利义务关系的不稳定性。然而国际民商事诉讼最终所实现的内容首先是当事人的私法性权利。因此，如果通过当事人之间订立协议的方式，来确定案件的管辖权，并让当事人直接承受选择管辖法院所带来的法律后果和民商事权利义务的分配，倒是符合私法精神的应有之义。在美国，20世纪40年代以来，法院开始放弃有关法院选择协议不可执行的传统规则。1955年，穆勒公司诉瑞典美洲航运公司一案，明确地打破了对法院选择协议的禁止，并作为判例确立了合意选择法院的规则，1964年国家租赁设备公司诉苏肯特案进一步明确了这一规则。[5]我国1991年4月9日发布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》也首次以立法的形式明确了当事人通过合意选择法院的作法。
实践证明，通过当事人意思自治选择国际民商事案件管辖法院的作法，能够很好地解决国际管辖权的冲突，保护了当事人的正当预期和合理期望，促进了国际民商事关系的发展。在国际范围内的，通过条约的方式准予当事人意思自治以达到管辖权的协调和分配的方法，仍属于公权力下制定法律赋予当事人意思自治类似于法律拘束力的后果，这正是国家司法主权实施的具体方式，只要这种授权的范围和方式得当，意思自治并未削弱和弱化一国的司法主权，这恐怕也正是海牙《选择法院协议公约》起草和通过的现实和理论基础。
三、《选择法院协议公约》中的意思自治
按照《选择法院协议公约》的规定，选择法院协议是指双方或多方当事人缔结为解决与某一特定法律关系有关的已发生或可能发生的争议，而指定某个缔约国的法院或某个缔约国的一个或多个特定法院审理相关案件，并排除其他任何法院管辖的协议；除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或某个缔约国的一个或多个特定法院的选择法院协议应被视为排他的。另外，该公约还确立了排他选择法院协议有类似于“仲裁条款自治”的效力，即构成合同一部分的排他性选择法院协议应被视为与合同其他条款独立的条款，排他性选择法院协议的有效性不能仅因合同无效而使其效力减损。
因此，当事人的意思自治是《选择法院协议公约》的基本原则，其主要内容包括：(1)当事人选择的法院具有管辖权并且必须受理案件；(2)当事人选择的法院以外的其他法院必须拒绝行使管辖权；(3)当事人选择的法院作出的判决应当得到承认与执行。公约希望形成与1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》并行的体制，并期望使更多的当事人选择法院诉讼而不是选择仲裁。据此，在公约体制下，如果在一项国际商事合同中载有选择法院协议条款，则不仅各国有关的管辖规则可以得到统一，有关法院作出的判决也可在其他国家得到承认与执行，以实现判决的自由流通，反过来又促进当事人在国际商事合同中更多地使用选择法院协议。
需要指出的是，公约并未明确规定准许当事人通过协议确定管辖权的范围，公约只是在第1条的公约的适用范围中笼统地规定了“本公约适用于民商事国际性案件中所签订的排他性法院选择协议”，即公约只适用于国际案件，并且公约区分管辖权阶段和判决承认与执行阶段来定义“国际案件”。按公约的规定，在管辖权阶段，除非当事人在同一缔约国有居所，当事人相互之间以及与纠纷有关的所有其他因素，只与该缔约国有关，那么该案件就是国际性的案件。在判决承认与执行阶段，只要寻求承认和执行一项外国判决，一起案件就是国际性的。也就是说，公约在一般性层面上准予案件的当事人通过意思自治对管辖权作出选择，但这些案件必须是国际性的民商事案件，必须符合公约规定的“国际性”的标准。
但是，由于管辖权制度涉及各国司法主权及重大经济利益，公约三项基本原则的适用也是附有不少条件与例外。对此，公约在第2条中明确排除了一些特定事项的适用，包括：(1)本公约不应适用于下列排他性选择法院协议：(a)自然人主要为个人、家庭或家人之目的（消费者）作为协议的一方；(b)涉及雇佣合同，包括集体合同。(2)本公约不应适用于下述事项：(a)自然人的身份及法律能力；(b)扶养义务；(c)其他家庭法事项，包括婚姻财产制度以及由婚姻或类似关系引起的其他权利义务关系；(d)遗嘱与继承；(e)破产、清偿或类似事项；(f)运输货物及旅客；(g)海洋污染，海事诉讼的责任限制，共同海损以及紧急拖船和救助；(h)反托拉斯（竞争）事项；(i)核损害的责任；(j)自然人或其代表提起的人身伤害诉讼；(k)不因合同关系产生的侵权而对有形财产造成的损害；(l)不动产物权以及不动产租赁权；(m)法人的效力、无效或解散，以及其机关所作决定的效力；(n)版权和邻接权以外的知识产权的有效性；(o)侵犯除版权和邻接权以外的知识产权，但有关侵权诉讼是基于违反当事人间与此种权利有关的合同提起，或者可以根据违反合同提起的除外；(p)公共登记项目的有效性。
上述被排除的事项彼此间实际上并无逻辑联系，而纯粹是各国讨价还价的结果，也就是各国在国际民商事案件管辖权领域的斗争和妥协。这说明在私法统一的过程中，国家均会从自己国家的利益出发，将那些对本国利益重大或与本国法律相冲突事项不交给国际公约管辖，排除当事人的意思自治，从而使自己能够保留一些“自留地”，据以保障和维护本国的司法主权和重大权益。例如，澳大利亚代表提出海上紧急拖救和救助依据其国内法属于专属管辖事项，因而提出应将该事项排除出公约的适用范围。但在知识产权问题上，我国与发达国家立场相左，美国、欧盟等发达国家希望本公约尽可能多地适用于知识产权事项。而我国从经济发展水平和知识产权保护现状来看，需争取将知识产权事项尽可能多地排除在公约适用范围之外。①最后就此达成妥协，根据大多数国家的意见，在版权和邻接权领域，各国提供的法律保护基本一致，因此，可以将版权和邻接权事项纳入公约的调整范围，容许当事人对此作出管辖权的选择。
不过，尽管上述多项排除事项，公约规定了在先决问题上则另当别论，如果上述被排除的事项属于一个具体案件的先决问题时，允许当事人通过协议选择法院的途径加以解决。即前述事项如其作为先决问题在诉讼中提出，则并不排除在公约规定的意思自治原则之外；特别地，第2款所规定的事项作为答辩理由提出时，不应排除适用公约。但审理案件的法院可以中止或解除诉讼以待对先决问题有权的法院作出决定。而且，被请求法院可以拒绝承认与执行原审法院就此先决问题作出的决定，并在原审法院关于先决问题的决定与有权就先决问题作出决定法院的决定相冲突时，拒绝承认与执行原审法院的整个判决。
当然，与会国家在当事人协议选择管辖权范围上的分歧，无法在上述排除事项中完全解决。能否允许国际民商事案件的当事人选择管辖的法院，取决于各国的政治、经济、法律背后的深层次利益，甚至是该国在国际社会的利益格局中所处的地位，这些深层次的利益冲突，在某种程度上无法调和的。所以，为了保证公约的约文能够顺利通过，使更多的当事国参与国际民商管辖权的分配中的游戏规则，公约作出了最大的调和与折衷，为此，公约第 21条规定，缔约国可以声明排除上述事项以外的任何其它特殊事项，也不适用公约的规定。一国一旦做出此种声明，则就被声明排除的特殊事项而言，当事人不得通过意思自治的方法排斥声明国的有关诉讼管辖权的强制性规定。
四、意思自治与公共利益的平衡
从实体法上的意思自治，到冲突法上的意思自治，再到诉讼管辖权上的意思自治，其适用尺度的宽严不一，说明了这样一个道理：私权利领域需要意思自治，但意思自治不得突破国家权力限定的范围。现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义问题，[6]故这种已发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间的经济地位的不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。[7]在国际社会不同国力角逐的背景下，这种经济地位的不平等还包括当事人所属的不同国家间的不平等。对实质正义的追求，必然要对契约自由原则从立法上和司法上、包括在国际条约上进行必要的限制。然而，对契约自由的必要限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。可以说，作为契约法的一般原则，契约自由原则依然在私法领域内对主体的权利义务起着根本性的支配作用。
国际民商事诉讼管辖权的冲突，是国际民商事争议不可回避的一个问题。协调国际管辖权冲突的一个很重要的方法就是，尽量减少专属管辖方面的规定，扩大当事人协议选择管辖法院的范围。这是随着确立国际民商事管辖权的基本理论从传统的权力理论向以管辖权的公平、方便与合理为核心的公平理论的发展的必然。[8]通过协议选择管辖权，使当事人之间的冲突危险，包括实体冲突和程序冲突降至最低点，带来诉讼上的极大便利。实践中，协议管辖为越来越多的国家所采用，并成为当代管辖权制度中不可或缺的一个组成部分，甚至被认为是国际民商事管辖权协调的一项基本原则。这也正是参与制定《选择法院协议公约》的所有国家的初衷和愿望。
中国代表团在公约的起草和制订过程中，立足本国的实际情况，提出符合本国利益的相应议案，在公约的适用范围上，分别涉及国内法专属管辖的排除、纯国内法案件的排除、知识产权的排除、关于拒绝承认与执行的理由等问题，但关于国内法专属管辖的排除问题的提案等未能获得通过。虽然公约在一些特定领域不允许当事人协议管辖，但公约排除的众多事项中一般属于各国专属管辖的事项，这些事项没有涵盖我国《民事诉讼法》第246条对中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同及中外合作勘探开发自然资源合同三类合同规定的专属管辖。但是，我国完全可利用公约中的声明条款，在今后参加公约时声明知识产权的有关事项不适用本公约。由于知识产权在我国内法中并未明确规定为“专属管辖”，为满足我国关注，公约最后的声明排除条款没有要求可声明排除的事项受“属于该国专属管辖范围”限制。
客观地说，《选择法院协议公约》必将对国际间民商事案件管辖权的分配，以及判决的承认和执行产生重大深远的影响。但公约能否像1958年纽约《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》之于国际商事仲裁裁决的承认和执行那样成功，还有待实践验证。我国作为海牙国际私法会议的重要成员和参与该公约起草的重要国家之一，能否借此机会完善国内立法，并推进涉外民商事诉讼管辖权冲突的解决，值得每一个国际私法的学者的认真思考。就我国的实际情况来看，我国日后加入公约的可能性和可行性较大，但声明排除的范围不仅仅是专属管辖、知识产权和惩罚性赔偿方面的内容，留给立法者和司法者研究的空间也很大。但从发展的趋势，在相关领域限制专属性管辖权，授权当事人适当的意思自治也是必要的。总之，在既要坚持国家司法主权又要维护国际民商事诉讼的公平和效率，把握当事人意思自治和保障公共利益的内在规律，是我国当前决定加入公约的重要准则之一。
［收稿日期］2008-11-01
注释：
①参见我国代表要求将知识产权事项作为公约第2条第2款中的排除事项的发言，载2005年6月22日第二委员会会议讨论记录（第14号），第3、5、7页。