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中图分类号：G40-011.8文献标识码：A文章编号：1673-1298（2007）04-0039-06
当前我国的教育改革过程中，部分研究结果证明，教育民营化使受教育者有了更多的选择，教育服务效率也有所提高。但部分研究也发现，教育质量下降、教育社会服务职能弱化、教育不公平及教育费用增加问题出现。法律环境对于教育民营化进程具有十分重要的作用，一方面，为教育民营化的实施创造有利的制度条件；另一方面，有效规制民营化过程中不同主体的行为，确保教育的公共性。作为一种国际性的现象，教育民营化包含了极深的理论与实践意义。认识教育民营化的实质，分析当前我国社会变迁法律环境建设的价值取向和规范选择，促进教育民营化向有利于教育公共性的方向发展，无疑有着重要意义。
一、教育民营化的实质
从字面意思理解，民营化（privatization）意指把归公共部门所有的资产归还私营部门，通常是“通过转移股权的方式将企业行为的控制权从公共部门转向私营部门”[1] 的私有化改革。但从市场和政府在公共服务提供中所扮演的角色出发，民营化则是“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求。它是在产品、服务的生产和财产拥有方面减少政府作用，增加社会其他机构作用的行为”，[2] 其主要表现为委托授权、撤资和政府淡出等形式，其目的在于提高公共服务的供给效率和水平。作为一种国际性的现象，似乎不能简单将民营化归结为姓“公”还是姓“私”，应该说民营化包含了更深层的理论与实践的重大课题。
民营化是否即私有化，回答是否定的。由于各国情况不同，在民营化的过程中各国的做法不同，侧重解决的问题也不同，所以对什么是民营化，存在着多种多样的理解。20世纪80年代后，西方各国为了总结和交流民营化的经验，举行了多次“公共协同经济会议”[3]，并在研究报告中对民营化的15种概念进行了概括总结。从15种说法来看，民营化的实质是社会化，反映的是一种生产、服务社会化的规律。
教育民营化可以说是政府行政改革当中所推行的民营化理念在教育领域的反映。从本质上说，教育民营化就是在公共教育领域引入市场竞争机制，从整体上减少政府的介入程度，改变政府的介入方式，打破政府部门对公共教育的垄断，形成一种由政府部门和非政府部门共同提供的多样化的、高效率的公共教育供给机制。所以，教育民营化反映的是一种教育社会化的规律，其目的是要从根本上改变政府对教育包揽过多的僵化的教育服务提供模式，使教育服务的提供变得更有效率，同时避免由政府包揽教育服务所产生的一些弊端。因此，教育民营化不是将所有的教育机构的所有权私有化，而是引入由非政府组织和公民个人对学校及其他教育机构进行管理和经营的一种制度途径。
从法律上赋予政府机构支配任何活动的垄断权，是有违社会利益的。因为“这意味着，当一些人选择以某种其他的方式获取这些服务的时候，任何获准用征税权去资助这类服务的政府机构都应当有责任把它为了提供这些服务而向这些人征收的所有税款退还给他们”。[4] 从世界范围看，各发达国家都加大了对教育的投入，从理论上人们也赞同国家来提供教育。但这并不意味着教育应当由政府来控制，更不意味着政府应当对教育享有垄断权。不论是民办教育还是公办教育，也不论是政府主导实施管理的教育还是主要由社会组织或个人实施管理的教育，只要有助于公民受教育权的实现，有益于个人和社会的发展，就是应当受到保护和支持的。正是如此，各国法律都规定了对私立教育的辅助与支持是政府的应然职责。我国《宪法》第十九条第四款和《教育法》第二十五条第二款都规定“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”以此为立法依据，《民办教育促进法》第三条规定，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。”这些规定使民办教育主体及其所办学校不但与公立学校具有平等的地位，而且国家对民办教育的辅助、支持也具有了合法性。
二、公共性：教育民营化中制度安排的价值基础
教育是社会的公共事务，它所提供的产品或服务由人们共同地占有和享用，是保障社会再生产和继续存在的基本活动，具有为社会服务的公共职能，是人类社会赖以生存和发展的重要基础。因此，必须确立教育民营化制度安排的价值，以使教育能够真正发挥其应有职能。
有关教育公共性的概念，学者的出发点和表述不尽相同，但一致的是：教育的公共性强调的是社会公共利益和社会公平，在谋求社会福利的基础上促进社会和个人的发展[5]。教育直接服务于学生学习并影响个人能力与发展、家庭状况，可以为个人带来合法的、可观的个人利益。同时，教育会左右学校、社会及团体、社会文化的应有状态和国民经济的发展，通过促进人的全面发展来推动社会的全面进步，是一个与包括经济在内的文化社会的维持、发展、重组、再生产有关的事业，具有直接使公民个人受益、间接使整个社会受益的功能，是人类社会赖以生存和发展的重要基础。因此，从教育的功能视角出发，教育的公共性是指教育所具有的既使社会受益，又使个人受益的责任和功效。
1.公共性与教育民营化
教育的公共性所表现的是教育的功能或目标价值，即教育的最终目标价值是要实现社会公益。从教育公共性与教育民营化的关系来看，教育公共性是实施教育所要达成的目标，而教育民营化是实施或提供、管理教育的手段。自由市场只是一种工具，只是在有助于实现人类目标时才为人所用[6] 7，民营化是一种手段而不是目的。教育民营化意味着更多地依赖私营部门、个人力量和市场机制，而从市场到补助（如政府补贴）的转化则意味着更少运用市场力量，虽然在这两种形式中服务的提供者都是私营部门。教育的公共性与教育民营化并不具有同质相斥性，相反，从教育民营化的模式来看，教育的民营化是实现教育公共性的途径和手段。判断教育是否具有公共性不在于办学者是否从提供教育服务中营利，而在于其所提供的教育服务是否实现了教育应有的职能。从教育民营化的模式看，教育民营化的本质是在公共教育领域引入市场竞争机制，从整体上减少政府的介入程度，改变政府的介入方式，打破政府部门对公共教育的垄断，形成一种由政府部门和私营部门共同提供的多样化的、高效率的公共教育供给机制。教育民营化一方面可以使教育服务的提供变得更有效率，另一方面也可以避免由政府包揽教育服务的一些弊端。而当教育这种准公共物品转化为私人物品或准私人物品向社会成员提供时，由于具有了不同程度的可分性和排他性，因而变成了一个有利可图的领域，而营利性教育组织也同时获得了提供教育服务的合法性。
目前的教育重构过程中，教育的公共性在以下四个方面发生了动摇：（1）应该保持何种程度的教育机会平等。（2）学校与社会和经济应该保持怎样的关系。（3）教育费用应该由谁来承担。（4）应该由谁来管理和控制教育。经济学家普遍认为，“虽然市场机制讲求公平，但仍无法保证公平。”[7] 从宏观上来看，教育公共部门的效率必然带来效率与公平之间的选择与取舍问题。因此，在前述动因下兴起的教育民营化改革，到底在多大程度上注重教育公共性的存在，则是一个难以确切回答的问题。
2.公共性：教育民营化中制度安排的价值选择
目前教育民营化过程中，部分研究结果证明教育服务民营化以后，受教育者的确有了更多的选择，服务的效率也逐渐提高。但部分研究结果也发现，教育民营化以后，服务质量下降，使用者还要多付费用，不平等问题凸显。而且，处于市场化导向改革中的学校极力追求经济效应，忽视教育的应有职能，教育的公共性面临危机。因此，从民营化的背景以及教育发展的实践来看，目前的问题不是教育要不要民营化，而是如何进行制度设计，以明确规范不同主体在教育民营化过程中的权利和义务。
教育问题之所以构成公共管理的逻辑起点，是因为构成学校管理对象的，主要指学校教育和社会教育，它们是作为公共的教育机会与组织、制度加以设定的。公共性作为现代教育的最基本特性，既是教育制度变革的出发点和评判一切教育制度的基准性价值，也是民营化过程中制度安排的基本理念和核心精神。教育民营化是一个复杂的制度变迁过程，不仅涉及到公共利益，还涉及到公民个人的利益。由于教育关系到不同群体的利益，市场不能真正有效地达到社会公平，而且教育作为公共物品存在外部不经济和搭便车现象。正如凯斯·R.孙斯坦所述[6] 2，自由市场也可能造成经济上的低效，（更糟糕的是）带来许多不公正，市场在权利保护中只能起部分作用以及工具作用。而且从教育民营化的模式看，如果缺乏规制也存在削弱教育公共性的问题。因此，国家必须运用公共权力，通过立法或制订规则的方式解决。
与私人问题可以通过市场解决不同，国家必须运用公共权力，通过相关制度安排来解决。作为教育的公共性，它应该既是“多数人”的公共性，同时又是“少数人”的公共性，一方面它应该最大限度地满足多数，另一方面也应当尽可能地保护少数；既应切实保障教育的公益性也应适当考虑教育的营利性[8]；在对于强势群体特别是由少数人组成的强势群体加以限制的同时，也应该对于具有正当的利益要求的弱势群体加以保护。无论是政府提供的教育还是民营的教育，公众和社会都能从中获得直接或间接的益处。问题是如何规范民营化中不同主体的行为，明确政府在民营化中的责任，以使教育民营化过程有利于教育公共性的实现。
3.政府与市场：教育民营化中的两种制度安排
按照经济学的观点，教育属于公共物品的范畴。公共物品供给短缺，长期以来一直是制约我国经济与社会发展和市场作用发挥的瓶颈因素。由于公共物品具有消费的非竞争性与非排他性，加上人们好“占便宜”、“搭便车”的行为特征，会引起供需的失衡，这就需要一定的制度措施来保证人们按照个人利益与公共利益相一致的原则行事。国家理论主张中央政府应该持续地就公共利益做出统一决策并承担责任；市场化理论则认为应该允许个人在一组界定明确的财产权范围内去追求自己的利益。在他们眼中，制度不是“市场的”就是“政府的”。而在现实的场景中，有许多制度突破了这种僵化的分类，成为“有私有特征”的制度和“有公有特征”的制度的某种混合。并且现实中，许多社会群体通过自主组织和自主治理，同样有效地保证了公共利益的实现。可见，关键的问题并不在于寻找并依靠某一种制度或组织形式来解决问题，而在于形成健全而完善的公共性的实现机制，以使各种规则能够在具体情况下充分发挥作用。不能简单认为，公共物品应由政府提供，私人物品应由市场提供。政府的基本职能是提供公共物品，但公共物品并不必然要由政府提供。事实上，公共物品与私人物品的界限并不清晰。现实中，公共的和私有的制度经常是相互依存协同发挥作用的。
市场依赖于政府，有时政府能够通过为社会理想的行为建立好的激励机制来改善现有市场，有时市场应当由政府服务加以补充，如教育等[6] 9。减少政府干预不意味着政府完全退出，相反，现代治理理论认为，公共事业民营化进程发展到今天，已经可以看到政府所起的作用是相当重要的。“教育，只要是一种提供教育服务的行为，那么它就可以成为一种在市场上买卖的对象（商品）。事实上，各种各样的教育活动也正是按照市场规律来实施的。如果只把这种服务理解为提供知识和照顾，就更没有理由否定其市场化。但在另一方面，它也具备了公共性和公产（共同生产）性的特征，这些特征又使它不适合于市场化”[9]。正是由于教育的公共性，“包括高等教育在内的学校教育才成为公共规章制度的对象”。因此，教育民营化过程中应体现市场和政府两种制度安排，同时应能有效规制教育法律关系主体的权利（权力）与义务，使市场化公益行为控制在必要的限度之内，以确保教育的公共性。
让市场起作用，是我国改革的基本要求，但这并不意味着否定政府的必要作用。尽管教育重构中的“放权”运动，“许多职责从国家或地方政府转移，但在我们所选五国（英格兰和威尔士、澳大利亚、新西兰、美国、瑞典，作者加）中，没有一国政府的总体作用在明显下降。”[10] 没有政府作用适当、有效地发挥，市场的基础性作用就无从谈起。一个竞争性的市场常常被认为是私有制度的象征，而实际上，它本身就是一种公益产品；一个掌握公共权力的政府常常被认为是公共利益的代表，而在许多场合，它会被用来满足私人的利益[11]。政府与市场各涉及建立一种新的制度安排，它们所采用的规则与独立行动所遵循的规则是根本不同的。在不同的环境和条件下，不同的制度类型都可以有效地或基本有效地保证某种公共利益的实现。只要某些制度在存在着搭便车和逃避责任的诱惑的环境中，能够使社会和个人取得有益的结果，这种制度安排就可以说是“成功”的。
4.营利性与教育的公共性
我国1995年《教育法》第二十五条规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。如何看待民营化过程可能出现的营利性？教育民营化可能意味着在教育服务供给过程中引入市场机制，即教育资源和教育活动要依靠市场来调节和运作，而市场的特性就是追求利润最大化。当教育这种准公共物品转化为私人物品或准私人物品向社会成员提供时，由于具有了不同程度的可分性和排他性，因而变成了一个有利可图的领域，营利性教育组织也同时获得了提供教育服务的合法性。营利性则是指通过参与经营教育事业，从提供教育服务中获得利润。它所表现的是参与经营教育事业的行为以及该行为给参与经营教育事业的主体可能带来的经济结果。公共性表明学校教育事业与公共福利具有重大关系的意义[12]。只要社会或个人能够从教育中获得应有利益，教育的公共性便得以实现。因此，从教育公共性的含义来看，教育公共性的实现并不取决于办学所采取的形式。如果整个社会所提供的教育是高效率的、多样化的、可选择的，每个有上学愿望的公民都能按照自己的意愿在这个教育体系内接受适合于自己的教育，达到了既使社会受益，又使个人受益的责任和功效，即使营利，也不能认为就违反了教育的公共性原则。可以说，非营利性与教育公共性并无必然的联系，市场的营利性与公共性也并非截然对立。重要的是，如何规范不同办学主体的行为。
我国1998年《民办教育促进法》第五十一条规定，民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。这种合理回报是营利性的表现，也是营利性的合法性的依据。当前，《教育法》已列入教育部关于教育法律的“五修四立”规划之中，有关营利性的规定应更符合实际并更具有合理性：一方面，明确规定公立教育机构不得以营利为目的，确保教育公共职能的实现；另一方面，有效规范其他办学主体的营利性行为，包括政府的有效监督、各级学校财务制度的建立和完善、民营化过程中非法营利行为法律责任，诸如，非法招生中的刑事诈骗、民事欺诈行为；办学过程中的乱收费行为和侵占学校资产行为的追究等等。
三、为教育民营化创建有效规制、公平竞争的法律环境
教育民营化所处的法律环境是指法律及其作用的发挥为民营教育的存在与发展所构建的环境，其构成要素就是指法制建设的各个环节和方面，以及社会上所存在的其他各种法律现象，如立法、执法、司法、守法、执法机构、执法队伍、法律意识等等。法律环境的优劣会影响和制约教育民营化的进程。因为教育民营化的有效实施，要经过考查、分析、招标、投标、执行与监督等一系列环节，是建立在市场发育成熟、产权明晰、法律健全、私营部门实力雄厚，足以承担起政府淡出后提供完善的教育服务的职责等条件之上的。只有在一个产权明晰、个人利益得到法律有效保障的市场环境中，民营部门才有动力涉足教育领域，减轻政府负担。因此，国家要承担制度设计主体的责任，为教育民营化的实施创造良好的制度环境，减少教育民营化过程中的成本和不确定性。具体而言，就是国家要加强教育法制建设，提高教育立法质量，规范教育市场秩序，清除教育民营化过程中的制度障碍，通过立法来保障民营教育部门的利益。
1.在法律上确立民办学校财产的平等保护原则
市场在权利体制中也能起到重要的作用。因此，宪法应争取对私有财产和市场秩序加以保护[6] 8。然而，现行中国法律对合法财产的保护按所有制划分，在表述上使用不同的措词，体现为保护力度上的差异和对不同所有制财产实行的不平等保护。如宪法规定“公共财产神圣不可侵犯”，对其他“合法财产的所有权”则规定给予“保护”，但不用“神圣不可侵犯”的保护词。刑法的一些规定体现了这种区别对待，如对非法占有“公共财物的”和“贪污罪”，最高可适用“死刑，并没收财产”，而对非法占有“公司、企业或者其他单位”财物的“侵占罪”，则最高适用“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。我国法律这种对财产保护按所有制不同进行的划分，反映了我国法律对公有财产实施强保护、对私有财产实施弱保护的价值倾向。《民办教育促进法》第三十六条规定：民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。这种规定正是对民办学校财产实行弱保护的体现。举办学校的教育投资属于长期投资，在当前国家教育投资日趋严重不足的情况下，除国家投资与教育以外，亟需引入大量民间资本和外资到这些长期投资上来。对于长期投资的信心支撑，最重要的是来自法律。长期投资的安全性需要依靠良好、稳定的法律保障，法律不仅仅只是提供合理规则和保障规则实现，还是促进教育发展、积聚教育发展资本、提高教育发展效益的重要资源。因此，在立法上应当充分体现所有“合法财产不可侵犯”的原则，健全财产法律制度，对各种所有制财产实行平等保护，包括对私有财产的保护。
2.在法律内容上给予不同办学主体以公平竞争的保障
教育民营化需要保证所有各类学校能够平等竞争。为此，就必须赋予其平等的法律地位，对不同性质的学校实行平等保护。虽然《民办教育促进法》第五条规定了“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”，然而，以公平竞争的原则来衡量，我国以往有关的政策和“内部规定”在民办教育领域存在诸多歧视性待遇或不公平竞争环境。例如，取消民办学校学历考试的政策，公立高等学校举办二级独立学院的政策。国家立法应充分体现市场机制下不同办学主体的公平竞争原则，并应以此原则对有关条例、法规、政策进行清理，修正和废止与之冲突的条款。教育民营化的实施，要遵从市场规律的要求，实现市场主体的平等，改变区别主体身份给予不同待遇的做法。办学主体的权利，政府的职权范围和办事程序，都需要法律予以明确。在市场机制条件下，办学主体应当能够遵守相同规则，并且这些规则的内容应当公平、公开，使办学主体能够根据规则对自己的行为后果有明确的预见。提高教育服务效率、实施教育民营化，需要通过法律营造出公平、公正、公开的社会氛围，需要政府依法行政，减少政府不当干预，简化政府办事程序。
3.依法监督管理，加强教育执法力度
教育民营化赋予了办学者更大的自主权，也给学校追求“营利性”预留了空间。如果缺乏规制，教育的质量就难以保证，教育为社会服务的职能亦难以实现，受教育者也有可能由于信息不对称而误入质量低劣或不适合自己的学校。“有法必依”、“执法必严”是法制的基本要求。在我国现阶段应摒弃以政策取代法律的习惯作风，杜绝教育行政部门以各种借口随意作出“内部规定”的行为。一方面，必须有明确的衡量标准和目标，以利于教育民营化过程中的评估和检测。如果缺乏标准和目标或标准和目标不明确，就无法比较私营部门和政府部门在提供教育服务方面的具体绩效，也就不能保证民营化后的教育服务质量。私营部门在市场经济利益驱使下，也有可能通过各种方式规避自己在教育公共性方面应尽的责任。另一方面，对民营教育机构的设立、经营、变更、解散等活动的依法监督管理，既应包括在程序上和实体上的把关审核，严禁任意增加前置审批项目，也包括对违法设立教育机构和违法办学的干预和打击；还包括查办和禁止对民营教育机构的乱设卡、滥收费等腐败行为。总之，建立市场条件下的有序竞争机制，保障民营教育的健康发展，应当确立法律面前各主体一律平等的立法原则，提高规范化管理的水平，加强执法力度。
4.依法实施教育行政，政府要有所为有所不为
在教育民营化过程的制度设计中，政府部分、或全部退出教育活动的微观管理领域，其主要职能在于维护和创设良好的制度环境。一方面，政府要有所不为。政府保持过多的行政审批会增加权力寻租行为，影响学校的办学行为，增加运行成本。政府应当逐步退出教育活动的微观领域，如，由校董会和教师职业市场去解决高等学校的人事安排和教师招聘问题；由学校和社会中介机构去解决学校的招生、毕业生就业、学校教育质量的考核、教研活动、评比等相关问题。总而言之，政府的职能是维护和创设良好的制度环境，而不是亲力亲为去从事一项具体的活动。另一方面，需要政府有所为。教育民营的实质是改变政府对教育包揽过多的僵化服务提供模式，但这并不意味着政府职能的削弱。关键在于政府需要转变职能，管好该管的事情。第一，政府应该代表人民的意志，以国家的名义制定和颁布教育方针；第二，政府应该根据社会发展规划制定国家和地区的教育发展战略；第三，政府应该依据教育发展战略制定教育政策；第四，政府应该根据法律在公共支出中落实教育支出的份额；第五，政府应该根据法律对学校及其他教育机构拨款；第六，政府应该为学校及其他教育机构提供信息服务；第七，政府应该为学校及其他教育机构提供公平的市场竞争环境；第八，政府应该督察下级政府对教育法律、政策、教育发展战略的执行情况；第九，政府应该督察学校和其他教育机构对教育方针的执行情况，等等。
政府应做好教育民营化的总体规划，建立良好的社会环境和社会保障，及时解决市场障碍，为教育民营化的实施创造条件。应确定这样一个原则，即：凡是可以通过市场机制得到合理解决的事项，政府不应该管；反之，如果市场机制失灵，不能解决的事项，以及不适宜用市场机制处理的事项，则需要政府发挥作用。教育民营化过程离不开政府的指导和协调，尤其是贫困地区和发达地区之间的关系协调、贫困者与富裕者之间的关系协调、教育基础设施建设等方面，要在尊重市场机制的前提下发挥政府的积极作用。政府在教育民营化过程中的角色定位和职能发挥，需要法律界定和规范。对于政府行为的合法性界定，需要从法律、法规和规章中获得授权性根据。
5.依法加强教育服务配套资金监管，防止腐败和舞弊行为的发生
为保障公民受教育权利的实现，鼓励民营机构参与教育服务，政府需要设立教育服务配套资金，这就需要政府部门依法加强教育服务配套资金的监管。一方面，国家在实施教育过程中，会有较大的投入。因此，需要政府投入的制度化、公开化，严格管理程序，明确法律责任，防范腐败发生。另一方面，国家的补贴制度，在于降低民办学校及其他教育机构的教育服务收费。但政府给了补贴后，必须使民办学校及其他教育机构真正履行应尽的义务。这就需要政府加强监管制度建设，从而及时处理违法行为，防止资金流失。另外，补贴制度是在民间部门先自行筹措一定资金的情况下，由政府对其施行一定比例的补贴。一旦双方投资的比例确定下来，那些达不到该比例的机构，则无法得到政府资助。所以，对民间部门应自行筹措资金的比例应该做有一定弹性的规定，以便最有效的利用社会资源开展福利服务。
6.确保司法公正
在教育民营化过程中，存在多元利益的碰撞，会发生各种矛盾和纠纷，而法院审判是解决法律纠纷的终极和权威方式。司法公正正义的标志，也是形成教育民营化良好法律环境的保障。对教育事业投资者而言，司法公正的环境，会大大超过减免税待遇的吸引力。而司法不公的环境，不仅会大大削弱其他政策优惠的效果，而且将丧失教育事业投资者的信心。教育民营化要求建立独立的司法审判体制，确认私有财产所有权，保证教育民营者的利益，确保司法公正。另外，教育民营化改革，会发生一些在已有法律规则中没有预见到的新问题，这类新问题如果诉讼到法院，则可能产生司法审判中的失范现象。因此，对于新型案件的处理要十分慎重，需要通过立法，加强法律解释和司法解释来应对。
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