元代司法运作机制之研究，本文主要内容关键词为：元代论文,司法论文,运作机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909.92 文献标识码：A 文章编号：CN53-1143/D(2006)06
元朝由于建立群体相对的特殊，在法律指导思想上出现了不同于中国其它王朝的特点。这种不同的法律指导思想对元代法律运作是否产生了影响，这种影响有多少作用呢？元代法律由于在法律渊源上不再是成文法为主，判例法为辅，而是形成了成文法与判例法并行，甚至是以判例法为主，成文法为辅的法律结构。①这种法律渊源对元代的法律运作机制产生了什么影响呢？在案件判决中法律运作机制表现出与中国古代其它王朝有那些不同呢？此外，在诉讼出现后，元代是如何构建自己的司法判决运作机制呢？由于在法律结构中形成以判例法为主，元代在司法中是如何运作呢？对元代法律运作机制的研究，离不开对元代判例运作机制中具体的案例分析，所以这里以《元典章》作为核心，展开对元代司法运作机制的研究。
一、元代法律运作机制的原则
在法律适用上，不管是成文法还是判例法，都不可能穷尽社会上即将发生的所有纠纷类型，特别在民事上。对此元人在《沈氏刑统疏》中指出：“刑定律有限，情博爱无穷。世欲以有限之律，律天下无穷之情，亦不难哉。”这里明确指出法律的有限与社会产生纠纷事类样式的无限之间冲突的客观存在。因为不管是成文法或判例法，在现实中都有上面所述的问题。所以在法律运作中，对法律内在价值取向的把握十分重要，也就是在司法实践中，司法人员对法律进行适当的“衡平”是十分重要的，是法律价值得以实现的前提，即“律文该载者轻重有定，法意变通者随事难穷”，即“法意”来弥补这种不足。但在现实中往往是“详于法者为难，而精于法外之意为尤难。得其意于律，有未备者，可拟也。徒守其文在律之所已定者，不足以该其情也”。[1]所以在现实中，对司法工作做出一定的司法适用原则是十分必要的。这是司法工作人员在进行司法时探求法律条文以外“法意”时的准则，是让整个司法在运作中不出现“随意”的前提。这一点元朝在判例司法上是有自己的准则的。通过《元典章》、《通制条格》、《刑统赋疏》所存留下的司法案例是可以得到证明的。同时在元朝法律中也有相应的规定，至元十年（1273年）下诏规定对于司法中法律适用上应是“依例处决词讼”，并明确指出“自中统建元以来，累降诏条及省部格例，莫不遍下各路。通知其应断驱良、诸色户计，定夺差发、税粮、课程、盐法，诸项钱谷、祇待、军马、盐粮、草料，理断婚姻、地土、公私债负，各路自合依条处决”[2]。在“简诉讼”中大德八年（1304年）和至大四年（1311年）规定“近年以来田宅增价，民讼繁滋，除已到官见有文案，并典质借贷，私约分明，依例归结”[3]。从上面可以看出，中央要求地方在审理诉讼案件时，有相应法律、判例的应按相应法律、判例判决。这里主要规定有相应法律、判例的案件判决中法律适用上的问题，对于没有相应法律、判例时应如何适用法律呢？对此，元朝中央在至元五年（1269年）“体例酌古准今”中规定“外有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度，遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣”[4]。这样元朝整个司法运作中法律适用问题都得到解决，那就是有法律、判例的按法律、判例，没有的由地方依据“酌古准今”的原则提出拟判，报中央审核、认定。这样没有先例和法律条文的案件构成了新的判例，让元代法律适用上能不停的发展。对于元代在司法运作中法律适用上的原则是：有法律和相关判例的，依法判决；没有的进行衡平救济，衡平救济原则是“酌古准今”和“各依本俗”。下面分民事和刑事两部分来具体来考察元代法律的运作情况。
二、元代民事审判中的法律运作机制
由上可知，元代在民事司法中法律适用上主要有两类方式，即直接适用相关法律和判例和通过衡平进行创制新例。下面具体来看每一类型的具体运作情况。
（一）适用相关法律
由于在元代法律渊源结构中，判例法和成文法的地位相当，但从法律适用上来看，有成文法时还时优先适用成文法，不适当和没有的才用判例法。
1.依法律判决
在元代法律适用上最简单的方式就是适用已有的相关法律，但由于元代在立法指导原则上是“各依本俗”，会导致立法上一些法律冲突，也就是说在成文法适用中会产生冲突。所以元代依法律判决的民事诉讼案件中存在两种情况。
(1)直接引用相关法律条文。这一类是最简单的法律适用方式，如至元九年（1271年）十月郑窝窝收继嫂嫂王银银案。此案上报中书省和兵刑部后，在判决中有“省部照得至元八年十二月钦奉圣旨，节该小娘根底、阿嫂根底，收者，么道，钦此。仰钦依圣旨事意，即将郑窝窝踈放，将王银银分付郑窝窝收续为妻”。此案中适用了至元八年的法律，因为在至元八年十二月颁布了“小娘根底、阿嫂根底，收者”的法律。此外，至元十年（1272年）“叔收兄嫂”案中在法律适用上也直接适用了至元八年的“收小娘阿嫂例”。②这种类型在民事法律适用上构成了直接适用。当然在有相关法律时，元代在具体的案件中会出现不适用相关法律，而采用其它依据进行判决。大德五年（1301年）陕西行省延安路下发生了一户叫赵胤的人户，由于年老无子，只好让女儿穿金召养老女婿王安让，但不久王安让死亡，王安让的亲弟王安桀要按“收嫂例”法律收嫂，但赵家不同意，引此诉讼。此案上报到礼部后，礼部按“凡人无后者，最为大事。其赵胤初因无嗣，与女召婿养老，不幸婿死，赖有伊女可依倚。合从赵胤别行召婿，以全养老送终之道”[5]。从判决的理由来看，此判是用中国传统的价值进行“衡平”，改变了当时的成文法。通过此案创制出新的判例。
(2)有相互冲突的法律条文，最后适用其中某一种法律。在元朝存在着同一案件可以适用不同的法律条款，但这两个法律条款又是相冲突的。此类案件上报中央相关机构后，中央不是创制新的判例，而是适用其中某种法律。至元十年户部受理“胡阿郭诉刘至案”，此案是胡茶哥与刘至儿子刘三定婚，在没有娶时，刘三的哥哥刘二未娶定婚妻阿郭而亡，为此刘三按收继阿嫂法律收娶阿郭，并且刘三娶嫂时其嫂还在服制中。这样在法律上出现刘三与嫂阿郭在守夫丧制中成婚，按法律是要断离婚。同时刘三娶了嫂后，再让他娶定婚妻胡茶哥，又与“有妻更娶妻者，虽会赦，犹离之”③的法律相冲突；不让他收娶嫂又与“收阿嫂法律”相冲突。所以地方官申请中央做出判决和解释，“不曾断过如此体例，乞明降事”，最后中央在法律适用上采用“钦奉圣旨内一款，小叔合行接续收继，难同有妻更娶妻体例，合准以此为定，令小叔刘三将嫂阿郭收继，仍将元定妻胡茶哥依理下财，求娶为妻”[6]。在此案中，其实出现了“收阿嫂法律”与中原汉人传统法律“有妻更娶妻”与“妻在守夫服制内再嫁”无效的法律相冲突。但由于当时蒙古人的法律拥有政治优势地位，在法律适用上适用了由蒙古人等少数民族的习惯法变成成文法的“收阿嫂法”。至元十三年（1276年）淄莱路蒲台县韩进诉阿庄案，此案中韩进的哥哥韩大死后，韩进要求按“收阿嫂法”收嫂阿庄，但嫂阿庄不愿改嫁，愿守志养儿。此类案件在曹州也发生过一件，一名叫法都马的妇女，在丈夫死后不愿让小叔阿散收娶，愿守志养儿。元朝在法律上至元八年二月颁布了“妇人夫亡，服阙守志者，听。其舅姑不得一面改嫁”。但这一法律与至元八年十二月“收阿嫂法”相冲突。为此申报中央，最后适用了“今后似此守志妇人，应继人不得搔扰，听从守志”，当然“如却行召嫁，将各人断罪，更令应继人收继。遍行照会，拟望革去词讼”。[7]这里出现了适用汉人的法律。从以上可以看出，在元代出现成文法冲突时候，往往是按当时某种政治价值取向适用某一法律。
2.依前朝的旧律
元代在民事法律适用中，有时适用的法律不是元朝的成文法，而是适用所谓的“旧例”或“旧律”。这一类法律是《唐律》、《金泰和律》和《宋刑统》等，其中主要是《唐律》，并且在引用和适用《唐律》时往往会明确说出。至元七年（1270年）河间路发生“王黑儿收娶婶母许留奴案”，在此案判决时，就在“旧例：同类自相犯者，各从本俗法”下适用了“旧例：侄儿男娶讫婶母，即是欺亲尊长为婚，同奸，法各离”。在此案中，由于双方当事人是汉人，所以在法律上“其汉儿人等，不合指例，比及通行定夺以来，依准本部所拟，无令接续”，王黑儿与许留奴“虽已经成亲，亦合离之”。这里直接适用了《唐律》的相关法律。④此判决很快成为判例，在后来同路付添寿要收娶婶母孙哇哥案中得到了直接适用，并且在同年八月南路备息州丁定奴夫时歹儿死后，其夫家要用弟弟两儿或侄姚驴收娶的诉讼案件中得到了直接适用。当然在丁定奴案中，是按“旧例：汉儿、渤海不在接续有服兄弟之限”，认定了丁定奴适用前案所确立的司法原则。这里的“旧例”就不是《唐律》。⑤至元八年大都路出现张世荣把妻子和速氏嫁给许顺成，此案属于丈夫自嫁妻子。案发后是按“旧例：和娶人妻及嫁之者，各徒三年，即夫自嫁者亦同，而离之”，[8]判张世荣嫁妻属于违法，婚姻关系不存在。至元三十一年（1294年）大都路发生卢提举正妻的儿子与妾的儿子分财产产生纠纷，最后礼部是“检会旧例：诸应争田产及财物者，妻之子各肆分，妾之子各叁分，奸良人及幸婢子各壹分”，“依例”让卢提举的妻子所生儿子卢山驴四分，妾的儿子卢顽驴、卢吉祥各三分。这里直接适用了“旧例”。至元十八年彰德路汤阴县军户王兴祖关于继承财产范围的纠纷案件中，当时礼部是按“旧例：应分家财，若因官及随军或妻所得财物，不在均分之限”，确定了元代继承财产的范围。[9]这方面在元代民事法律适用上是主要方式之一。除了在具体的案件中适用“旧例”外，元代在相关民事立法时也会按“旧例”或“唐律”进行立法。例如至元七年十二月在制定禁止服内成婚的法律时就按“旧例：居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年，各离之。知而共为婚姻者，各减三等”[10]来制定。
可以看出上面很多引用“旧例”判决的案件中，这些“旧例”其实是《唐律》、《泰和律》和《宋刑统》等。由于这些“旧例”是成文法，在民事审判中对它们的适用，构成了元代民事法律适用中的一个种类。
（二）依判例判决
由于元朝主要法律渊源是判例法，所以在民事判决中依据判例作出判决是元代民事法律适用上的一大类别。当然在判例的引用中，存在两种情况，即直接引用某一判例做出判决和引用几个相关判例，与要做出判决的案件进行详细比较后再做出判决。
1.直接适用某一判例做出判决
至大三年（1310年）十月湖南宣慰司出现刘子明将妻子作妹妹，凭媒人嫁给王万四为妻一案。此案发后，湖南宣慰司拟判按“若比潭八十一嫁妻事例”判决，令郭二娘归宗，所生男儿随生父，收到财礼等物没官，最后礼部同意湖南宣慰司的拟判。此案是直接适用先例进行判决的代表。[11]至元十二年（1275年）发生豆黑厮娶郝进女郝伴姑为妾，同时让自己的女儿一斤与郝进儿子结婚，就是两家换亲。但在没有结婚前，出现豆黑厮与郝伴姑“通奸”。案发后，审理机构提出此案可以适用至元九年平滦路史延寿与定婚妻刘瑞哥未婚“通奸”案。因为史延寿与刘瑞哥“通奸”案不是按当时法律“通奸，听离”，而是因为“史延寿所犯，即系刁带定婚妻室事理，难同凡人犯奸……似难离异”，不判婚约无效，即承认他们可以结婚。[12]这样豆黑厮案在判决上适用了史延寿案。
2.存在可以适用的多个先例
有时会存在可以适用的多个先例，这就存在如何选择所适用判例的问题。皇庆元年（1312年）平江路吴江州发生徐千三与丁庆一两家换亲，但在延祐元年（1314年）两家同意毁弃婚约。延祐三年（1316年）九月丁庆一把女儿丁阿女重新定亲，同年十二月徐千三家抢丁阿女去成亲。案发后，丁庆一上诉到官府。福建道宣慰司理问所提出若按至元二十一年中书省户部判白玉诉胡兴强抱他的女儿白满儿与胡回斤为妻案判令离异又与皇庆二年七月礼部同意晋宁路石总管提出在此类问题上的法律相冲突。因为法律规定是：“许嫁女受财而辄悔者，依例断罪，女归前夫”，最后礼部同意理问所提出按白满儿案判决。[13]这里就用判例法取代了成文法。至元十年（1273年）十月中书省户部判决太原路宋德荣告招到上门女婿不劳动、逃走的案件时。当时户部在做出判决时同时考察了大都、卫辉等路相同的四个案件，这四个案件分别是：杨阿王招到马实哥为上门女婿案；张荣告招到张小兴为上门女婿案；安林告招到五驴哥为为上门女婿案；王德林告招孟野驴为上门女婿案。通过相关招赘女婿的法律分析，提出对此类案，应按“照依两各自愿立到私约婚书，断听两离”。[14]
（三）通过衡平救济
元代在民事法律适用中还有一种情况，那就是没有相关成文法、判例和旧例时，国家在审理这类案件时往往取用不同的方式进行救济。这种救济主要有两种方式，即据依中国传统法律价值理念进行衡平救济和认可各民族的法律习惯。
1.按传统中国法律价值进行衡平
至元十五年（1277年）潭州路发生杜阿吴在丈夫死后，焚夫尸后改嫁，此事由死者表弟秦阿陈诉讼到官府，最后审理机关判决时依据是“人伦之始，夫为妇天，尚无再醮”，所以判阿吴杖刑七十七下，改嫁婚姻不成立，与女儿真娘同居守孝。此外媒人及娶阿吴的彭千一也被处以四十七下的杖刑[15]。此案在判决时不是按成文法、判例和旧例，而是按“礼”进行判决。
2.依各民族法律习惯判决
元代在民事法律适用中主要特点之一就是那些有自己法律习惯的各民族，在审理他们的民事诉讼案件中在法律上适用各民族的法律习惯。延祐七年（1320年）二月有“诸色人户，各依着本俗行有，自其间里合结绝的勾当有呵，结绝者；结绝不得的，有司里陈告，有司官人每归断”。”[16]这里规定对于有各自法律习惯的民族在民事法律适用上按本民族的法律习惯，没有的按国家法。至元六年（1278年）大都路麻合马女阿赊与阿里男狗儿定婚，未娶狗儿死亡，为此引起聘礼归还与否的纠纷。当时审理此案的回回大师不曾溪等提出“回回体例：女孩儿不曾娶过死了的孩儿，若小叔接续女孩儿底，爷娘肯交收呵，收者。不肯交收呵，下与的财钱回与一半”。这里明确说出这是“回回人的法律”，与国家法律“娶妻财毕，未成者，女丧，不追财”相冲突，并且过去又是“回回体例不曾断过如此事理”，于是上请中央相关省部做出解释和裁定，最后裁定是按回回人的法律判决。[17]这是元代在民事诉讼中适用不同民族法律的最有力证据。
三、元代刑事审判中的法律运作机制
元朝在刑事审判上实行层层审查制，加上法律适用上采用判例法，这导致它的刑事判决依据上出现了一些特点呢？元代刑事审判上的多层复审制和官员圆署负责制，导致下级的拟判必须有依据，否则上报或引起当事人上诉后，被审查出是不按法例判决，相关官员就要受到处罚。“今后行省、宣慰司、路、府、州、县合与决的勾当，自下而上，必要结绝了。若州、县理断不当呵，赴路、府、宣慰司、行省陈告，即便改正，将元行官吏究治。如依前推调，自不与决绝，或是违着体例理断不当，致令百姓省部陈告呵，他每根前要罪过”。[18]这导致元代刑事判决有自身的规律。元代在刑事审判中法律适用方式有以下几类：
（一）适用相关法律
元代在刑事审理中法律适用比较严格，一般情况下若有相关法律条文的，优先适用相关法律条文。元代依法律条文判决除适用当时的法律外，还有一种就是适用前朝的法律，这在元朝初年特别明显。下面按这两类情况分析元朝在刑事审理中对成文法适用的情况。
1.直接引用相关法律
元朝政府在至元二十八年（1291年）颁布了《至元新格》，此外政府还常常颁布一些与刑法有关的法律规定，即条格，这些条格构成了元代的成文法体系。元朝刑事法律适用上，依据成文法判决是主要方式。至元十九年（1282年）十一月规定：“杀了人有罪过的两定（锭）烧埋钱与有，忒轻的。一般有蒙古家体例与女孩儿有。若有女孩儿呵，与女孩儿；无女孩儿呵，四定（锭）钞与呵。怎生，奏呵。奉圣旨：四定（锭）也少有，那般者。钦此。”[19]这里规定杀人要征烧埋银四锭，若没有的，有女儿要用女儿来赔偿。至元二十四年（1287年）江西袁州路有潘七五打死张曾八，因为犯人已病死，又没有四锭财产，只有一个女儿，判决是：“将潘七五小女一名，钦依元奉圣旨事意，给付苦主，乞明降事。省府相度，既是潘七五名下事产变卖，不及合征烧埋钞数，即将潘七五小女孩一名，钦奉圣旨事意，就便断付苦主收管施行。”[20]此案的判决依据就是上面颁布的法律。大德七年（1303年）瑞州路发生了肖壬寿偷他堂兄肖德三的驴一头，刑部判决依据是：“亲属相盗，自至元八年前部议拟免剌，循行至今”，所以最后的判决是“既系亲属相盗，例合免剌同，依准行省所拟，止追正赃”。[21]此案的依据是至元八年（1271年）的法令，即“亲属相盗免刺字”。至元三十年（1293年）广平路发生驱口路黑斯打死同是驱口的刘狗儿，最后判决是依“至元二十九年十二月初三日，奏奉圣旨节该敲了者”，就是按至元二十九年的法律判决。[22]这里直接适用了相关法律。大德七年（1303年）江西行省抚州路在审理陈四、黄千三偷猪案中就直接适用了大德五年十二月十六日的法律，“偷头口的贼人，依着蒙古体例教陪九个断放有，如今则依着那体例行者”，[23]也就是按那法律判决。元代在刑事判决中若有相关法律条文的案件在判决时往往直接适用相关条文。
2.依前朝的旧律
元朝初期在刑事审判上，法律适用中大量沿用前朝的法律。至元二年（1264年）十一月真定路李聚强奸郭阿张案中，由于郭阿张还没有结婚，在判决上就依据“旧例：强奸者绞，无夫者减一等”，判李聚徒5年，同时杖100，但由于元代杖刑是以7为结未，最后是杖107。[24]这里的变化是由于元朝笞杖刑的计数原因。至元四年（1276年）二月卫辉路汲县发生李驴儿与奸妇刘阿翟谋杀了刘阿翟的丈夫刘大户，在判决中对刘阿翟直接适用了“旧例：妻谋杀夫者，皆斩。造意者，虽不行，仍为首。刘阿翟合行处死”。至元五年（1277年）南京路鄧州发生傅归乡与石山山通奸，后傅归乡“造意”，与奸夫石山山将丈夫小王打死，最后两人按“旧例：谋杀人已杀者，斩”或“妻妾杀夫者，斩”，两人皆处以死刑。⑥至元八年（1271年）以前，在法司拟判的刑事案件中几乎都直接适用“旧例”，而这些“旧例”都是前朝的法律。这成为元初刑事判决中法律适用上的主要方式。但至元八年（1271年）政府明确规定“禁行金《泰和律》”后，[25]公开引用“旧例”开始减少。至元二十八年（1291年）《至元新格》颁行后，刑事判决中引用“旧例”判决更少。可是要指出的是，这仅是在公开上，但在实践中，只要没有相关法规和判例时，仍然会引用“旧例”。“宁宗崩，燕南俄起大狱，有妄男子上变，言部使者谋不轨，按问皆虚，法司谓：‘《唐律》，告叛者不反坐”。[26]这已经是元朝中后期，但仍出现依《唐律》判案的现象。
（二）依判例判决
1.直接适用某一判例
元初在刑事判决上主要依据的是前朝的旧例，到元世祖中后期随着判例的增加，越来越成为刑事判决的主流依据。至元十年（1273年）十一月太原路陈猪狗与小舅赵羊头作戏而致导赵羊头死亡，事件发生后两家达成“私和”，即陈家向赵家赔偿27两钞，后来因为在钞上是用实物折抵，引起争议，赵家把案件起诉到官。此案在判决时直接适用了大名府徐斌欧死张驴儿后张驴儿母亲与徐斌达成和解案。“若将陈猪儿依已定断，却缘有徐斌殴死张驴儿体例。其陈猪狗所犯与徐斌无异，以此参详，拟合依例，拟准私和，是为相应”。[27]这里就适用了先例。大德六年（1302年）三月在江西行省发生王文才因弟弟王柳仔做贼偷盗，屡教不改，用砍柴刀把弟弟砍死。此案到官府后，在判决时适用的是大德二年（1298年）湖广行省发生相同案件的判决。大德二年湖广行省的案件是哥哥李梦龙把弟弟李辛六杀死，他杀弟弟的原因是弟弟先打他。此案发生后遇到大赦，最后李梦龙被赦免，又因为兄弟同居不征烧埋银。此时王文才杀弟案与李梦龙杀弟一样也遇到大赦，案情也相同，都是弟弟有过错。所以最后是按李梦龙杀弟案判决。[28]大德三年（1299年）三月保定水军万户府下发生百户刘顺强奸南阳府民户何大的妻子王海棠。此案发生后，当地在审理时对是否要把刘顺除名不能做出判决，为此上请刑部做出判决。刑部认为此案与至元二十三年四月神州路叙浦县丞赵璋与长用妻陈迎霜通奸案是一致的。在那一案件中刑部对赵璋的判决是“似难再行叙用”，其实就是取消了赵璋的做官资格，理由是“官员专治一方，为民仪范，不务守慎，犯奸断罪”，已经失去做官的基本品德，所以对刘顺的判决是“百户刘顺所犯若依赵璋例除名不叙用相应”，后中书省同意此判。[29]这里适用了赵璋案，成为直接适用某一判例进行判决的范例。元代在刑事判决中直接适用某一判例进行判决的刑事案件非常多，这里不再累举。
2.存在可以适用的多个先例
元朝在刑事审判中在适用判例上若有两个以上的先例可以引用，就会出现对不同案件的选择问题。大德十一年（1307年）六月庐州路的六安县发生一名叫徐保的十六岁男子强奸了一名五岁的女子张凤哥。此案在判决时，由于所引的是至元七年（1270年）三月发生在京兆路白水县王解愁强奸郭晚驴九岁定婚妻李道道案的判决。此案在发生后出现休和，即王解愁用40匹布给郭晚驴，在断事官斡脱儿赤那里不再判死刑。而至元五年（1268年）发生在陕西行省强奸六岁幼女案和至元七年闰十一月发生在顺德路陈赛官强奸田菊花案上都判处死刑。刑部在考察了以上案例后，认为六安县徐保案依据白水县王解愁案判决是不适当的，应按后两案例判决。中书省要求刑部对强奸幼女案判决做出规定，为此刑部规定：“今后若有强奸幼女者。谓十岁以下，虽和以同强。拟合依例处死。如官吏违例差断者，临事详情区处”，最后是“都省准拟”。[30]这样通过判例的发展，导致了抽象法律的制定，并对幼女的概念进行界定，那就是10岁以下。大德十一年三月福建宣慰司元帅府下漳州路发生郑贵、郑子进同谋杀侄郑昭举案。此案有两个相似的判例，一个是米賉因侄子米公寿于机上剪了紵丝三尺用棍子打死，另一案是张阿褒欧打侄儿张山儿活埋死亡。对此刑部在审理时对两案进行了区分，提出此案“即与张阿褒欧打侄张山儿，活埋身死，情罪无异，例合处死”，而漳州路按米赃打死侄儿米公寿案的判决被否定。[31]这里刑部就对两个相似判例进行技术区别后适用了其中一个判例。
（三）没有法律和判例时的法律适用
元朝在刑事审判决中在没有法律和判例时在法律适用上往往按传统中国的法律价值进行衡平救济，这里把它叫“衡平”判决，具体是下面遇到此类案件时把它上报到相关部门，送之进行拟判。在前期是法司进行拟判，中期后主要由行省的理问所官员进行拟判，拟判后上送刑部审议，报中书省或皇帝核准。在人类法律发展史上，这是法律不断适应社会发展的最及时方式。大德九年（1305年）六月有一案丈夫李先强奸儿媳阿李不成，李先妻李阿郑告夫罪，对李先判处罚并没有可争议之处，问题是对李阿郑告夫行为应如处理，因为它以“三纲”中“夫为妻纲”和“亲亲相容隐”相违背。原审机关认为“若断义离异，不见妻告夫罪立定例”，于是上报刑部，刑部认为：“夫妻元非血属，本以义相从。义合则固，义绝则异，此人伦之常礼也”，以此为理论依据，刑部得出“李先所犯，败伤风化，渎乱人伦。仰合与妻离异相应。都省准拟，合行移咨依上施行”。在此案中，按传统法律是应判其妻李阿郑有罪，因为“纲常之道，夫妇许相隐”。[32]此案刑部依据夫妻之理，认为此案应判义离。
通过对元代刑事案件判决中法律适用的运作机制分析，可以看出，中国古代由于刑事案件往往要上报上级复审和监察机关的检刷，审判者并非可以随意判决。因为上级复审和监察机关的检刷往往是通过对判决法律依据进行审查，没有法律依据的判决是不可能通过的。除非初审者有审决权，他才可能随便处理。
四、元代以判例法为中心的司法评价
通过上面对元代民事和刑事审判中的法律适用机制的分析可以发现元代在司法运作中由于主要法律渊源是判例法。这种法律结构影响了元代整个司法的运作机制，导致元朝的司法在传统中国的社会中表现出了继承性和特殊性，构成了中国古代法律发展中的一个新时期。通过上面的民事和刑事司法中的法律适用分析，可以看到中国古代司法运作机制有自己独特的结构，因为它们反映出来的并不是没有内在的统一机制。不管在有法律条文的适用上还是在判例的适用上，或者是在创制新判例等方面都有一定的原则支持着。审理者由于受到不同机构的审查和复核，对所做的民事或刑事判决上都不能作到随心所意，是受到内在的规则、原则、道德等方面的约束的。
元代的判例法在中国古代法律史上构成了特别的一页，是中国古代判例法发展中的一个特殊时期和顶盛时期，是中国古代法律制度中一直存在判例法的一个必然结果。中国古代法律结构中，虽然一般情况下成文法构成了法律渊源的主体，但判例法作为一种补充一直存在，即使在秦国和秦代那样崇尚成文法，在法律渊源中仍然存在着判例法——廷行事。当然元代的判例法在中国古代法律史上是一种唐宋以来法律发展和当时社会的共同产物。从元代判例法来看，其本身构成了完整的体系。作为判例法的存在和运作，必须有两个基本前提，一是要有相应的法律指导思想，就是说要有稳定的法律思想；二是要有统一的司法体系。在元代司法体系看起来是多元的，但在中央有一个统一的最高司法机构——中书省，下面有专门负责司法的人员。地方若有因不能正确适用法律或没有判例时都可以上报中书省做出解释和判决。这样所有司法判决有一个统一的司法机构在审理和复查。同时，元代在司法价值上，虽然出现并非完全是儒家的思想体系作为垄断，但在司法指导思想中的总体原则是“各以本俗下的儒家思想为主”的价值取向，这是从建元起就确立了。这一原则就是在涉及到有不同法律的民族间在法律适用上，适用各民族的法律习惯，但若不适当或冲突时，就适用中国传统儒家的法律原则。这样可以促使整体判例法正常运作。
元代以判例为法源的司法现象，实质上对中国古代法律制度发展，特别是民事法律的发展是一次新的机遇，但由于元朝很快灭亡，这种新机遇在明朝建立后就消失了。中国古代民事法律制度不发达是自己的文化传统所决定，在这种文化传统下，用礼教为价值判断，以“情、理”为衡平来处理民事纠纷存在着强大的生命力，要打破它，通过判例是最好方式。因为用判例司法，官员在处理案件时要求遵守先例，假如没有先例或法律，就必须上报到中央，中央在做出法律解释时常常为解决同类问题而做一般性规定。这样，长期积累，判例和法规就会增多，民事法律法规也从不是重要内容中走出来，为了方便使用，政府就得对判例和法规进行汇编，《元典章》即是证据。相反，传统处理民事纠纷方式却不可能如此。因为用判例司法，官员在处理案件时必须遵守先例，假如没有先例或法规，就必须上报到中央，中央在做出法律解释时为了以后在司法上的运用方便，常常为解决同类问题而做出一般性规范。这样，长期积累，判例和法规就会增多，民事法规也从不是重要内容中走出来，为了使用方便，政府就得对判例和法规进行汇编。《元典章》、《通制条格》等即是明证，因为在这些汇编法典中存在着大量的民事条格和判例，其内容的丰富是其它王朝现存法律资料难与相比的。对此也可以从郑介夫的抨击中得以证明，他说在这种法律结构下，官府是“内而省部，外而郡府，抄写格例至数十册，遇事有难决，则检寻旧例，或中无所载，则旋行议拟”；“民间自以耳目所得之敕旨条令，杂采类编，刊行成帙，曰《断例条章》，曰《仕民经览》，各家收置一本，以为准绳”。[33]这样导致国家因事而立法，法规依事而汇编。相反，传统中国处理民事纠纷方式却不可能如此。
收稿日期：2006-09-11
注释：
①中国古代在法律渊源上，春秋以前是什么很难有准确的依据。但自子产“铸刑鼎”以后，法律渊源上开始出现以成文法为主的时代。但有一点是可以肯定的，春秋以后，法家主持下的法律改革并没有导致中国古代法律渊源中成文法全部取消了判例法。因为中国古代社会中成文法最盛的王朝——秦朝，在法律渊源上仍有“廷行事”，而“廷行事”在法律渊源上是判例法，这是不争的事实。此后就更不用说了，如汉代的“春秋决狱”为中心的“经义断狱”，构成了中国古代法律渊源中的判例法之一。唐末以后，中国法律渊源上开始出现更强的判例法运动，到宋朝得到了长足的发展。明清也有大量的判例法存在。在清代具体的判决中常有“不能以此为例”的规定，这也说明清代在法律中存在判例法。这些时期虽然存在看判例法，但都以成文法为主，判例法为辅。近年以来学术界对中国古代判例法运作情况展开了研究，主要有以下论文：（何勤华.宋代的判例法研究及其法学价值[J].华东政法学院学报，2000,(1)；何勤华.秦汉时期的判例法研究及其特点[J].法商研究，1998,(5)；崔永华.中国古代判例法成因及经验教训[J].求是学刊，1998,(2)；吴秋红.论汉代的判例法[J].黄冈师范学院学报，2001,(2)；陈坚纲.中国古代判例法研究[J].甘肃行政学院学报，2004,(3)；吴秋红.论清代判例的适用[J].理论月刊，2005,(2).）.
②具体参见《元典章》卷十八，《户部四·婚姻·收继》中“收小娘阿嫂例”、“小叔收阿嫂例”和“叔收兄嫂”条。
③《元典章》卷十八，《户部四·婚姻·次妻》下至元十年“有妻许娶妾例”规定“今后依已降条书，有妻再不得求娶正妻。外若有求娶妾者，许令明立婚书求娶。都省准呈，仰依上施行”。这样确立了元代在法律上只承认一夫一妻制下的多妾制，也就是不能多妻，但可多妾。
④因为这里的“旧例”其实是《唐律》的相关法律。
⑤具体参见《元典章》卷十八，《户部四·婚姻·不收继》中“侄儿不得收婶母”和“汉儿人不得接续”条。
⑥以上具体参见《元典章》卷四十二，《刑部四·诸杀一·谋杀》下“因奸同谋勒死本夫”和“因奸同谋打死本夫”条。