社会危害性的刑法地位刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,危害性论文,刑法论文,地位论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑法学传统的观点认为，社会危害性是犯罪的最基本属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。①然而，近年来，刑法学界对社会危害性在刑法中的地位提出诸多责难，认为社会危害性概念语焉不详，指涉不明。最具代表性的学者直言：“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”②笔者以为，对社会危害性刑法地位的批判和质疑，有助于人们重新审视社会危害性的刑法意义。但在争论双方至今仍各执己见的情况下，将社会危害性完全“妖魔化”为国家刑事法治进程中的全部症结所在，对其刑法地位作全面否定，不但没有对当代中国刑事法治进行有效的病理诊断，而且无限夸大了社会危害性作为犯罪评价标准的先天不足。
社会危害性的刑法地位质疑之检视
综观质疑和否定社会危害性系犯罪基本属性的理由，主要有：(1)社会危害性是一个超规范的概念。社会危害性与罪刑法定原则相冲突，对国家的刑事法治起着反作用，社会危害性为超越法律规范的任意定罪提供依据，破坏了罪刑法定原则。(2)社会危害性概念不是刑法专属性的概念，其他违法行为也具有社会危害性。(3)社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西。所以，应当将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，并用法益或法益侵害代替社会危害性以避免堕入形式法学的泥潭。③我认为，这些理由或似是而非，或者是不充分的，并不足以动摇社会危害性作为犯罪基本特征的根基。
1.社会危害性本身的缺陷不足以得出必须将其从犯罪概念中逐出的结论。毋庸讳言，社会危害性概念确实因评价标准的易变性（因为社会危害性及其程度，总是与一定的社会政治经济形势密切相联系，同一行为在不同的社会生活状态中其社会意义会有不同）、模糊性（基于价值判断的范式，社会危害性缺乏精确的评价标准）和不确定性（不同的评价主体对同一行为的性质会形成不同的主观评价）而难以驾驭。但世界本无犯罪④，犯罪既是一种客观事实，同时又包含着主体的价值评判。而评判本身都是建立在一定价值选择基础上的，由于评价主体、语境和所采取的评价技术手段不同，任何评价标准都具有相对性特征。况且，社会危害性的易变性，某种意义上沟通了司法与社会的联系。法律是在时代更迭、世代交替中的存在物，但立法者制定法律，一般都会考虑“它对于未来的开放性”⑤。而考量法律“未来的开放性”，是基于环境的变化，站在立法者也是与时俱进的假设上，使法律不至于与社会的时空条件过分脱节。社会危害性固然有一定的模糊性，但为司法裁量留下了余地。因为人们早已认识到，刑法未必越细越好，所谓“界限越多，则难以界定的情况愈多；难以界定的情况愈多，则争论的问题愈多；争论的问题愈多，则法的不安定性愈多”⑥。因而主张，“规则必需具有弹性，才能将不断变化的事物囊括其中”⑦。事实上，社会危害性也不是完全空泛的价值符号，而是具有相对量化的可能性，许多表示社会危害性程度的“情节严重”、“情节恶劣”等模糊性的语言，就是通过司法解释予以了量化，所以，称社会危害性是一个空洞的价值符号并不客观。
2.社会危害性标准并不必然导致否定罪刑法定原则的结果。否定社会危害性作为犯罪特征的一个重要理由是，“既然刑法已经确立了罪刑法定原则，那么，社会危害性就不再有存身的余地”。这种观点是似是而非的，反映对绝对罪刑法定原则的技术性崇拜。不可否认，罪刑法定是现代刑事法治的基石。应该说，在刑法缺失或者被虚置的年代，社会危害性成为无控制的借口而对行为进行超规范的评价，导致了公民自由的限制缺乏边界，多少冤狱由此而生。在以社会危害性为名义的司法专横压抑下，罪刑法定，就自然成为多少年来人们所冀盼的人权保障的福音。1997年修订后的刑法确定了罪刑法定原则后，对社会危害性的理论做出时代的自觉与反省乃至质疑和批判，表征着人们对坚持罪刑法定原则的吁求和冀望。也正是罪刑法定原则的坚持，司法通过单纯的社会危害性评价而使某种行为入罪的路径已经被封堵，借口有社会危害性而试图进行超规范定罪的情况基本绝迹，实务中也鲜见直接经由社会危害性的评价而径行入罪的情况（至少确证有限）。正如有学者指出的，司法层面上，由于有刑事违法性这一特征的制约和犯罪构成的制约，坚持社会危害性通说不至于能为法律虚无主义提供实证例子。⑧相反，当下刑事司法令人堪忧的是因为机械执法，片面强调形式意义的刑事违法性，导致一些缺乏实质危害的行为被错误定罪，在形式意义的罪刑法定面前，人们同样感到了司法不由分说的专横以及自由空间的生存危机。这说明，“仅靠规范的确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’的犯罪规范，完全有可能是专横与无理的产物”⑨。近十来年，以罪刑法定名义形成的机械执法弊端有目共睹。例如，在办理贪污、挪用等案件中，对“名为国有实为个人”的“红帽子”企业，只看形式，只要是被登记为国有、集体企业的，就认定该企业的财产为公共财产，进而认定行为人构成贪污罪、挪用公款罪主体；只要有形式上的虚开发票的情况，不管目的是否为了抵扣税款，也不管国家税收是否可能遭受实际的损失，一律认定为虚开增值税发票犯罪；挪用公款注册公司，并没有营利活动之实，一律作挪用公款进行营利活动认定，被告人挪用20万元借给他人注册公司，可能只使用了两天就归还，照样“依法”被判处5年有期徒刑。如此病象纷呈，就是在强调所谓“刑事违法性”而没有考虑有无社会危害性或社会危害性大小的背景下形成的，反映了形式意义罪刑法定原则先天不足的一面，它并不会也没有能力消弭刑法中的“恶”。可以说，对形式意义的罪刑法定盲目崇拜（不排除有时是恶意利用），是当今刑事司法乱象的最大病灶。有时看似我们在坚持罪刑法定原则，但恐怕只是坚持了罪刑法定之形式，是有名无实或者说残缺不全的罪刑法定，罪刑法定的精神源流——人权保障的机能以及“公平正义”的刑法适用终极目的，在我们的实践中渐行渐远。可以说，没有社会危害性对刑事违法性的制约，罪刑法定就有可能向反面转化，成为一种有悖于罪刑法定初衷的、异己的、自我否定的力量。而坚持社会危害性评价标准，不但现实可行，而且与罪刑法定原则所追求的人权保障的实质并不矛盾。
3.概念的专属性只具有相对意义。以社会危害性不具有刑法的专属性，因而否定其作为犯罪本质特征的资格的观点，没有看到刑法本身是其他法律的“后盾法”性质。因为无论刑事不法还是民事不法，都是对整体法秩序、整体法规范的违反，而整体法秩序“宛如一条帆船，民法这一部分破了也好，刑法这一部分破了也好，都会使整个帆船破裂”⑩。在国家的法律体系中，根据社会危害的不同程度，动用不同的调整方法，而适用不同调整方法的依据，还是社会危害的程度。刑法作为调整社会关系的最后手段，针对的应该是社会生活中社会危害性达到一定严重程度的行为，在这一意义上，刑法上的社会危害性仍带有专属性的特征。
4.法益侵害并不具有替代社会危害性的优势。所谓法益，就是刑法加以保护的利益。法益对刑事立法的意义在于限制刑法的发动，只有社会生活基本利益才值得刑法保护。对刑事司法而言，法益也具有一定的出罪功能，即只有侵害了法益的行为才能适用刑法制裁，这与罪刑法定的内在精神是一致的。但在我看来，如果将社会危害性界定在对刑法所保护的社会关系侵害上，社会关系又是维系正常社会秩序所必须加以保护的利益，则某种意义上，法益侵害与社会危害性只是名称的不同，两者并不存在根本区别。换言之，看不出法益侵害有多少优势可言，法益侵害同样难以对一般违法行为与犯罪行为进行有效的界分，从法益侵害的角度，偷1元钱与偷1万元钱性质上是没有区别的。可见，并不是任何法益侵害的场合都是犯罪。同时，刑法所确定的所谓“法益”由于时过境迁，也不一定都值得继续保护。但法益概念的出罪功能对于我们进一步深化对社会危害性的理解是有启迪意义的，只是在现有犯罪概念中，通过强化社会危害性的出罪功能，就没有必要用法益替代社会危害性。
社会危害性的刑法生命力之源泉
笔者认为，社会危害性系犯罪基本属性的观点仍应坚持，这不仅因为社会危害性作为犯罪的基本特征有刑法第13条的明文规定，也不仅仅因为否定社会危害性的理由并不充分，而是因为社会危害性作为犯罪的基本特征，仍具有生命力，生命力之源泉就在于其对刑事立法和刑事司法以及刑事政策的选择发挥着不可或缺的评价作用。
1.在刑事立法阶段，社会危害性揭示了行为被纳入刑法犯罪评价视野的内在正当性。社会危害性作为立法入罪标准，理论界似乎没有太多的争议。首先，在应然意义上，社会危害性回答了特定行为对社会秩序危害的本质，回答了特定行为之所以被宣布为犯罪的原因，反映了行为犯罪化的内在要求，即解决了“行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由”(11)。“成文的刑法最大限度地规定了一套一个社会中人们同意遵守的社会规章。违反此种法律不仅是对犯罪的个体受害者的犯法行为，而且是对更大的社区及其规范体制的犯法行为。”(12)社会危害性解决了刑法确定犯罪的正义基础，成为刑事违法性的内在根据，也是刑法获得公众认同的原因，体现了刑法的保护保障机能。其次，社会危害性决定了对刑法确定为犯罪的行为反应所需要的强度。从立法应然而言，犯罪社会危害性的大小与法定刑的轻重成正比。反过来，法定刑的轻重也反映了立法对该犯罪社会危害程度的评估。再者，社会危害性也对国家刑罚权的发动、刑法确定犯罪圈起着限定的机能，质言之，犯罪必须被限定为有社会危害性的行为。刑事违法性不能脱离社会危害性而存在，不具有社会危害性的行为或者社会危害性没有达到一定程度不值得用刑法加以规范的行为，也不能被规定为犯罪，这体现了刑法紧缩“犯罪圈”的人权保障机能。最后，某种犯罪行为的非犯罪化，同样是社会危害性评判的结果。当刑法中的某种犯罪已经不具有社会危害性或者社会危害性不大时，该罪名也就需要做除罪化的处理。
2.在刑事司法阶段，社会危害性的判断补充了刑事违法性出罪功能的不足以及主导刑罚的二次分配。有学者认为，通过刑事立法之后，社会危害性就被转化为以刑事法律规范为形式、以法益侵害为内容的法律上的犯罪概念，“刑法化”把社会危害性变为法益危害性。所以，“社会危害性”是“刑法化”的前提而不是结果。刑法之内没有社会危害性的概念。(13)我认为，这种割裂社会危害性与司法联系的观点同样是片面的，其有意无意地将定罪量刑仅仅限定在“对号入座”的技术层面上，忽视了司法作为相对独立运作系统的能动性，忽视了定罪量刑中“公平、正义”的实质理性的存在与发展。正如有学者指出的，“对犯罪的社会价值评价是依照当时社会的价值观作出的，而社会的价值观在社会结构发生变化，社会背景已经有所发展的情况下往往有实质性的变化”(14)。如果司法只根据行为的外在形式与刑法条文的表面符合性，不再去问这些行为在不同时空中的社会意义，不做行为的价值判断，充其量只能抓住形式意义的“犯罪”，未必抓住的就是符合立法初衷所要规制的犯罪，这与其说是对罪刑法定的推崇，不如说是对罪刑法定原则精神的背离，其结果反映了刑事司法的肤浅与冷漠。易言之，脱离了犯罪的社会危害性，司法完全可能造就出一个与立法者初衷相背离的“犯罪”，由此，刑法所追求的“公平、正义”等价值也就可能丧失了其普遍意义。因此，反映实质理性的社会危害性判断在司法中的作用不可低估。(1)社会危害性补充刑事违法性“出罪”功能的不足，成为“事实上非犯罪化”的理由，即无社会危害性或者社会危害性不大可以成为超规范的阻却违法事由。刑事违法性征表社会危害性，但刑事违法性又遮蔽了社会危害性。一般情况下，司法依照刑法规定认定行为是否犯罪，也就坚持了立法的社会危害性标准。因此，可以说，在犯罪的司法评价阶段，“刑事违法性是显性的，而社会危害性是隐性的，即隐藏在刑事违法性的后面、包含于刑事违法性之中”(15)。刑事违法性的标准是静态的，而司法面对的案件永远是动态的，司法的判断必须关注社会的现实与发展，在标准的指导下上下波动、自我调节，这既是对制定法局限性的回应，也是司法能动性的体现。也就是说，司法阶段，社会危害性并不完全处于被征表的消极状态，如刑法规范需要解释时，社会危害性成为刑法解释的重要理由；当社会危害性与刑事违法性发生矛盾时，社会危害性可以担当刑法限缩犯罪的“出罪”功能，也可以说社会危害性发挥着非规范的补充标准作用。社会危害性通过刑事司法的出罪功能反映在两个方面：一是没有社会危害性就没有犯罪。如果一个行为客观上不可能或者没有形成社会危害，司法就不应将其认定为犯罪。二是社会危害性没有达到一定的程度，司法也不应认定为犯罪。我国刑法第13条“但书”指出，危害社会行为“情节显著轻微，危害不大的，不认为犯罪”。社会危害性的这一司法出罪功能，不但不会侵犯人权，而且对保障人权有积极意义。(2)社会危害性的另一重要功能就是在刑罚的二次分配中，是司法宣告刑轻重的主要依据。社会危害性是设定法定刑（刑罚的一次分配）的依据自不待言，而在法定刑转化为宣告刑的具体司法活动中，同样离不开对具体犯罪社会危害性大小的判断。《刑法》第61条明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”
3.国家刑事政策的制定与运用，同样离不开对犯罪社会危害性的分析与判断。刑事政策，是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。作为社会政策，在不同性质的社会及同一性质社会的不同历史阶段，国家刑事政策会有不同的选择。而选择的基础离不开社会整体的环境以及犯罪的社会危害性判断，因为“无论国家与社会之间的关系如何，政策都是对社会需要作出的反应。政府对群众‘施加、提供或获取某些东西’，执行政策时，政策部门自然要与所处的环境发生相互作用”(16)。我国现阶段施行宽严相济的刑事政策，其基本的精神就是区分犯罪的不同情况而采取不同的对策：对于严重犯罪，应当以维护社会秩序，保护人民安宁的公共利益的立场，采取严格的处遇方式防止其罪行；对于社会危害性不大的轻微犯罪，则尽量采取缓和的或转向的措施，使其早日回归社会；而对于这两者之间的一般犯罪，则应当强调采取正常的法律程序，适用一般的处遇方式。(17)也就是说，宽严相济乃是根据犯罪性质，依据犯罪危害的大小以及整体的社会治安形势，区分轻微犯罪、一般（普通）犯罪和严重犯罪，以确定宽严重点，从而将犯罪控制在一个社会能够容忍的范围之内。宽严相济刑事政策的落实，离不开司法对具体案件社会危害程度的分析。
社会危害性与刑事违法性冲突之解决
在坚持社会危害性系犯罪基本属性前提下，社会危害性与刑事违法性特征作为刑法中两种并行的行为评价标准（特征），不可避免地存在紧张与对立，对此，是坚持反映实质理性的社会危害性优先，还是坚持反映形式理性的刑事违法性优先，确实是司法中一个无法回避的、必须作出不同价值选择的问题。对此，笔者赞同社会危害性和刑事违法性双重评价标准的观点，详言之，对入罪而言，刑事违法性应该是封闭的、刚性的；对出罪而言，将社会危害性同时作为评价标准，使刑事违法性具有一定程度的开放性、动态性。由此，应根据冲突的不同情况分别予以取舍：
1.对具备社会危害性但无刑事违法性的行为的处理。行为具有社会危害性，但刑法却没有将其规定为犯罪，此种冲突的解决，有两种不同的选择，一是坚持社会危害性优先的原则，通过类推或扩张解释对行为人的行为予以定罪。所谓“法有限、情无穷”，在有限之法无法满足无穷之情时，就可以借助类推或扩张解释扩大刑法的适用范围，以满足实质正义（理性）的要求。二是坚持罪刑法定原则，刑事违法性优先，该行为不作为犯罪认定。“即在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突的时候……应当选择形式合理性而放弃实质合理性，唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。”(18)在罪刑法定已经深入人心、类推制度也已经废除的今天，“无法无罪、无法无刑”的观念在理论界已经得到推崇。在罪刑法定已成为人类社会普世原则的今天，理论界上述第一种主张已十分鲜见。笔者同样否定那种仅凭社会危害性判断而予以入罪的司法专横，特别是我国尚未形成以规则而治的习惯，必须强调刑法规范对入罪的绝对意义，即“依据罪刑法定主义的立场，刑法已将所有应成为罪的行为类型（即犯罪类型），搜罗殆尽，而以明文加以规定，以资信守，为被告人的利益起见，自应禁止以类推解释的方法创造新犯罪类型”(19)。换言之，现行刑法中的犯罪概念是一个统一体，刑事违法性的缺失就直接能够阻却刑事司法对该行为犯罪性作进一步评价，没有必要启动社会危害性的评价机制讨论该行为司法上的犯罪性问题。
2.对形式上具有刑事违法性，实质上不具备社会危害性的行为的处理。在行为形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的情况下，对其行为性质的界定，理论上有两种不同的观点：一种观点认为，应按照刑事违法性的有无来确定罪之有无。根据罪刑法定原则之要求，在司法机关认定犯罪时，应当强调客观的形式违法性。当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，应当追求形式上的公平与公正，绝对依法办事，只要具备刑事违法性，即按犯罪处理，以保证法的安定性。(20)有学者进一步强调，处于社会转型期并处于法治建设进程中的中国，其司法工作最为重要的实践观念恐怕更应该是强调严格的依法办事，或者可以换句话说就是要坚定地展现出法律形式主义或者守法主义的、哪怕僵硬而呆板但确实更为平实而质朴的专业立场与态度。(21)另一种观点认为，此种情况应不作为犯罪处理。因为具有形式违法但无实质违法性的行为的发生率可能是百分之一、千分之一甚至是万分之一，对国家而言，将这些行为按犯罪处理并不会对其利益造成很大影响，但是，这百分之一、千分之一甚至是万分之一在被告那里则意味着百分之百，将他们行为按犯罪处理，对他们则意味着法律的绝对不公正以及他们的人权被忽视殆尽。(22)我认为，以个人的自由作为实现法的安定性的代价，反映了一些人对形式理性的不惜代价的过度追求，只不过是一种新的社会本位思想，即以社会的普遍利益为由牺牲或者剥夺个人的权利。现代社会应树立的理念是：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体之名也不能逾越。”(23)特别是我国刑事立法受制于立法技术、法治理念的相对落后，法律还存在着许多缺陷，坚持形式理性，“虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值，但却违背基本事理和人之常情，与民众的普遍期待和正义感情相脱节，侵蚀了法律外在的社会价值，削弱了公众对法规范的尊重和认同”(24)，与现代法治理念倡导人权保障背道而驰，也是对罪刑法定原则的主旨的背叛。
因此，后一种观点应该是可取的。因为其看到了形式理性本身的局限性，形式理性提供的是一种静态的、固化的评价标准，使人们容易形成对法律形式的路径依赖，但缺乏弹性，切断了刑法与社会生活的密切联系。当不顾社会的现实情况，适用落后于现实的一纸具文，对已不具有社会危害性的行为定罪量刑时，不但背离了法律自身的目的，而且使本来作为人权保障福音的形式理性，变成为阻碍人权保障实现的力量。因此，在单纯依赖形式理性不能保证刑法的公正目标时，就必须以社会危害性作为对其进行逆向调节的制度框架。申言之，在我们做出判断时，对定罪而言，刑法的形式价值理应服从于刑法的核心价值。我国刑法规定的犯罪概念，不仅仅对立法有指导作用，对司法认定犯罪也具有规范的意义，应该充分认识和重视犯罪概念在司法定罪中的作用。基于刑法规定的犯罪概念，对构成犯罪而言，刑事违法性仅仅是犯罪的一个特征，还要受到犯罪的实质即社会危害性标准的制约，不具备犯罪实质标准的，不应作为犯罪处理。因此，形式理性不应提升至首要和至上的地位，在有利于被告人的前提下，形式理性应受实质合理制约，所谓“无行为者虽不可处罚，但有行为者却未必科处刑罚”(25)。正是在这一意义上，我认为社会危害性可以使制定法的内在缺陷在刑事司法中得到最大限度的过滤，社会危害性的这一过滤性出罪功能，与大陆法系中犯罪成立条件中的“实质违法性判断”多少有些暗合或者说是另一种表达。(26)
3.对实质上具有较为严重的社会危害性，刑法规定不明确的行为的处理。此种情况，按照现行立法本来的规范设计，应包括在调整范围之内，但由于刑法规范表达的不完全性，使法律呈现出漏洞。如果在一般民众可预期的范围内，可以通过刑法的解释弥补这一漏洞，则仍可归纳到现行刑法的调整范围。因为“在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为（实质是某些刑法用语）并未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求”(27)。如刑法第125条第1款规定了“非法制造、买卖、运输、储存枪支罪”，行为人非法制造口径超过20毫米的“火炮”，能否以该罪论处？形式上不无疑问。但就该行为的社会危害而言，非法制造“火炮”当比一般的制造枪支要大，法律禁止非法制造枪支，一般人当也能预料法律对非法制造“火炮”的禁止。最高人民检察院法律政策研究室对此解释认为，“对于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为，应当依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任”(28)。这就将制造“火炮”也纳入到了犯罪的范围，修补了立法的漏洞。又如，根据刑法第154条的规定，未经海关许可并经补缴应缴税款，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的，其行为构成走私普通货物、物品罪。但该条规定的保税货物范围是否包括进料加工的保税货物，形式上不明确。而就社会危害性而言，擅自销售进料加工保税货物的实质与擅自销售来料加工的保税货物没有区别，对此，最高人民法院2000年10月8日制发的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条特别作了解释，规定刑法第154条规定的“保税货物”，是指“经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。”这就把进料加工的保税货物纳入了走私犯罪的对象。这些解释就是在罪刑法定原则的框架内，力求社会危害性与刑事违法性在司法中的协调。
综上所述，在刑事司法中，应坚持社会危害性与刑事违法性双重评价机制。即对行为性质的评价，首先从刑事违法性的角度，看行为是否触犯了刑法，如果没有触犯刑法，则刑事违法性是绝对的，不具有刑事违法性也就意味着行为绝对不构成犯罪；其次，在行为触犯刑法的情况下，刑事违法性只是满足了定罪的形式要件，必须进行是否具有社会危害性的实质判断，即分析是否具备构成犯罪所必需的社会危害性，只有在具备了相应的社会危害性后，才充足了定罪要求。这样，“实质的犯罪概念作为处罚根据对形式的犯罪概念作了内容上的补充，而形式的犯罪概念作为思考形式对实质的犯罪概念作了形式上的限定，这两种犯罪概念没有导致思维的混乱，而是相互补充，保证了认定犯罪的严密性和正确性”(29)。这不失为解决刑事违法性与社会危害性冲突的理想之路。
注释：
①(11)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第53、47页。
②劳东燕：《社会危害性标准的背后》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第200页。
③上述观点可同时参见何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第114～115页；李海东《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7页；陈兴良《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期；樊文《罪刑法定与社会危害的冲突——兼析刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期；刘为波《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版；王牧《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，《法学研究》2007年第2期。
④对此，法国著名学者布律尔认为，“人的任何一个行为，本身都无所谓无辜或有罪。在我们看来最为憎恨的犯罪行为，如杀害父母罪，在某些社会群体里面是允许的；而另一些在某些原始群体中受到严厉惩罚的犯罪行为，如违反某些宗教迷信的禁忌，在我们看来却是无所谓的”。参见［法］亨利·莱维·布律尔《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第29页。
⑤［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第73页。
⑥［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第17页。
⑦［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第115页。
⑧曾粤兴、王志祥：《犯罪概念及其特征的结构分析》，《法学论坛》2003年第6期。
⑨周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第139页。
⑩张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第149页。
(12)［美］弗朗西斯·福山：《大分裂——人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第33页。
(13)王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，《法学研究》2007年第2期。
(14)于志刚：《论犯罪的价值》，北京大学出版社2007年版，第382页。
(15)王良顺：《社会危害性与刑事违法性的关系新解读》，《河北法学》2005年第12期。
(16)［英］迈克尔·希尔：《理解社会政策》，刘升华译，商务印书馆2003年版，第22页。
(17)陈国庆：《贯彻宽严相济：刑事司法的认知与对策》，《检察日报》2007年4月26日。
(18)北京大学法学院编：《刑事法治的理念建构》，法律出版社2002年版，第11页。
(19)洪福增：《刑法之理论与实践》，（台北）刑事法杂志社1988年版，第127页。
(20)陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。不过，作者后来对该观点有所修正，认为在刑事司法活动中罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪，因而刑法是否有明文规定这一形式理性的判断对于认定犯罪而言永远是第一性的判断。只有在这一判断成立后，才能进一步作是否具有法益侵害行动实质理性判断。如果判断结论是否定的，则同样不能认定为犯罪。参见陈兴良《罪刑法定司法化研究》，《法律科学》2005年第4期。
(21)姚建宗：《“和谐司法”：美艳背后的八点隐忧》，《检察日报》 2008年4月4日。
(22)米传勇：《刑事违法论——违法性双层实质审查结构之提倡》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第10卷），中国政法大学出版社2002年版，第22页。
(23)［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2001年版，第3页。
(24)王晓辉：《试论社会危害性的矛盾结构及其功能性蕴涵》，《杭州商学院学报》2003年第6期。
(25)蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，（台北）汉林出版社1977年版，第33页。
(26)例如，德国著名刑法学家李斯特就指出，“如果一个行为表明是实现国家规定的共同生活目的的适当方法，那么，虽然该行为符合构成要件的适当性，但也不是违法的”。［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第216页。
(27)最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2004年第3集），法律出版社2004年版，第142页。
(28)最高人民检察院法律政策研究室《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为如何适用法律问题的答复》（[2004]高检研发第18号）。
(29)赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第64页。