中国补贴现状与面临反补贴措施的法律应对，本文主要内容关键词为：中国论文,现状论文,措施论文,反补贴论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2007)06-0020-13
一、SCM协定下的补贴概念和类型
（一）补贴的法定含义
补贴的法定含义来源于WTO体系下的《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）。根据SCM协定第1.1条，判断一补贴是否存在必须满足两个要件：首先，必须“存在由政府或任何公共机构提供的财政资助”，或“存在GATT1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持”；其次，因该“财政资助”或“收入或价格支持”而“授予一项利益”。因此，假使一项政府干预扭曲了竞争，但只要该干预的形式并不涉及公共基金(public fund)支出，就不能视为是一项补贴；同样，即使该政府干预涉及公共基金支出的形式，但并没有授予一项利益，也同样不能被视为一项补贴[1]。
就财政资助而言，主要有如下几种形式①：1.涉及资金的直接转移、潜在的资金或债务的直接转移的政府做法；2.政府税收的放弃或减免；3.政府提供的除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；4.政府通过筹资机构或私营机构所为的上述财政资助。
就上述“则因此而授予一项利益”而言，有如下几个要点：其一，对于“利益”的理解应从“接受者(recipient)”的角度来理解，即在解释SCM第1.1(b)中“利益”这一术语时，应将焦点集中在补贴的获得之上。其二，所谓“授予”指的是一种法律或事实的确定性。授予利益与财政资助之间并无明确的时间性要求。
（二）补贴的类型
根据不同的标准，可将补贴划分为不同的类型。划分补贴类型的最大实益在于，不同类型的补贴，其所适用的法律规则可能有所不同。一般而言，补贴有如下几种类型：
1.政府补贴与非政府补贴
按照资金来源，补贴可以分为政府补贴和非政府补贴。政府补贴的提供往往和重商主义、产业政策等联系在一起，其异化的结果之一是倾销；与政府补贴不同，非政府补贴的一个重要动机就是倾销。而非政府补贴的成功关键在于利用国内的超额利润补贴亏本出口的缺口，从而形成一种多少带有规则性的连续倾销。
本文所言的补贴是一种“财政资助”，虽然该财政资助可以通过以私人机构资本的形式出现，但本质上是政府行为之一种，应受到严格的国内法和国际法（主要是WTO体系下的SCM协定）的限制。
2.贸易补贴和投资补贴
按领域和政策目的，补贴可以分为贸易补贴和投资补贴。在国内法的层面上，无论是贸易补贴还是投资补贴均应具有合法性，但是，这种合法性的限度有所不同。具体而言，由于一国在对外贸易领域以实行统一政策为特征，所以贸易补贴常受制于统一的国内贸易补贴法规；与之相对比，投资决策具有非常明显的地域性，分散而非统一成为投资补贴的常态。考虑到经济生活的一体化，这就在国内法层面带来如此隐忧：各地分散的投资补贴政策很可能扰乱国家统一的贸易补贴政策。考虑到各类补贴均有其合理性和合法性依据，如何协调其间的关系是一个有待解决的重大课题。
在国际法的层面上，就贸易补贴而言，存在WTO之下的SCM协定，该协定的主要目的在于约束某些妨碍自由贸易的补贴行为。投资补贴则有所不同，并没有一个统一的国际协定约束投资补贴行为，只有在其直接导致贸易补贴效果时，才有可能受制于SCM协定。
3.货物贸易补贴和服务贸易补贴
在贸易补贴领域，根据其适用对象的不同，又可分为货物贸易补贴和服务贸易补贴。服务贸易以其无形性、即时性以及人身性为其主要特征，GATS将服务贸易分为跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动等四种形式。其中，商业存在涉及投资问题，因此服务贸易和投资有所交叉。在国际经济规则中，与投资规则相比贸易规则更具国际性是一个历史现实，但这并不表明服务贸易补贴规则严于投资规则，原因在于，GATS第15条规定：
各成员认识到，在某些情况下，补贴可对服务贸易产生扭曲作用。各成员应进行谈判，以其制定必要的多边纪律，以避免此类贸易扭曲作用。谈判还应处理反补贴程序适当性的问题。……
任何成员如认为受到另一成员补贴的不利影响，则可请求与该成员就此事进行磋商。对此类请求，应给予积极考虑。
在措辞上，GATS第15条是一个典型的“尽最大义务条款”，即使一成员没有遵守，也没有相应的法律制裁。因此，可以说，在现阶段，服务贸易补贴的国际规则更类似于投资补贴而非货物贸易补贴。毕竟，后者要受制于WTO下的《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）。
4.农业补贴与一般补贴
在货物贸易补贴领域，根据其对象的不同，又可分为农业补贴和一般补贴。WTO的农业协定(AOA)是把游离于 GATT之外的农产品拉入WTO多边贸易规则的初步尝试，与WTO的其他专门协定相比较，AOA具有明显的过渡性，其规则也更趋灵活②。将一产品归类为农产品或非农产品直接决定了一国在WTO下补贴政策的自主性。为最大限度减少法律适用上的冲突，AOA附件1中列举了该协定适用的产品：其一，协调制度第1章至第24章，鱼及鱼制品除外；其二，另加一些与农业密切相关但需经过加工的产品③。
AOA的过渡性决定了其中补贴纪律的严格性要小于 SCM④，该协定第21条明确规定：“GATT1994年和《WTO协定》附件1A所列其他多边贸易协定的规定应在遵守本协定规定的前提下适用”。因此，随着AOA实施期的结束，从政策建议的角度而言，AOA更有研究余地，而从法律解释的角度而言，SCM协定的价值更大。
（三）类型之间的转化
理论上，不同类型补贴问题适用不同的法律规则，实践中，判断一种补贴的类型并非易事。此外，由于各种类型补贴有相互交叉的情形，因此，一补贴属于多种类型实属正常。
以货物贸易补贴和服务贸易补贴为例，诚如GATS第 15条所言，“补贴可对服务贸易产生扭曲作用”，而现代的国际贸易中服务贸易与货物贸易往往密不可分，这就带来了这样一个问题：相对成熟的货物贸易补贴法律制度的适用范围是否及于服务贸易补贴？
如何区分服务贸易与货物贸易，各种法律体系规定的标准有所不同。有的采取经济价值，如联合国国际货物销售合同公约(CISG)第3条将“供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或者服务的合同”排除在货物销售合同之外。有的采取表现形式标准，如GATS第1条将跨境定付、境外消费、商业存在和自然人流动定义为服务贸易。本文研究的是WTO体系下的货物补贴，考虑到GATT、GATS以及TRIPs的一致性，有必要采取表现形式标准。为此，货物贸易补贴法律制度的适用范围仅基于货物贸易，不包括服务贸易，但是，服务贸易仅以GATS第1条定义的四种形式为限。如果一项交易涉及服务项目，但又不是GATS所定义的服务贸易，则仍有可能受制于货物贸易补贴法律规范。
货物贸易补贴法律制度的广泛适用性的一个突出例证是“US-FSC”案⑤。其中，外国销售公司(FSC)的外国贸易收入是其从事限定交易所产生的“外国贸易毛收入”。而限定交易涉及“出口财产”(export property)的销售或租赁，或为该销售或租赁所提供的“相关和附属”(related and subsidy)服务。在该案中，“相关和附属”服务被并入到货物贸易之中，而这一点根本没有引起争端方的任何质疑。此外， SCM的很多规则本身将货物和服务并提，如SCM脚注58提及间接税包括对用于制造产品的货物或服务所征收的税。
从上述例子可以看出，对于补贴的分析必须深入到具体产品的市场之上。如对重点扶持和鼓励发展的产业和项目给予企业所得税优惠是一项投资补贴⑥，但如果获得该补贴的产品与其他国家的产品在同一市场上竞争，则可能涉及贸易补贴问题。SCM协定第15.5条强调，必须根据第15.2条和第15.4条证明，通过补贴的影响，补贴进口产品正在造成属本协定范围内的损害。因此，通过“产品”这一桥梁过渡，投资补贴可能转换为贸易补贴。
SCM协定第15.5条
二、中国补贴之现状
在中国加入议定书附件5A中，中国分别从补贴计划的名称、通知所涵盖的时间、政策的目标和／或补贴的目的、补贴的背景和主管机关、给予补贴的法律依据、补贴的形式、提供补贴的对象和方式、单位补贴量（或如不可能提供，则为该补贴的总额或年度预算额）、补贴的期限和／或所附任何其他期限、可据以评估补贴的贸易影响的统计数据等 10个方面，按照加入议定书第10.1条的要求，对补贴作出了通知。这些通知并不全面，而且随着《企业所得税法》的公布⑦，有进一步修正的需要。
从补贴的形式而言，目前财政资助基本上可以分为三类：
（一）资金直接转移
资金直接转移是一种典型的财政支出行为。附件5A中所通知的资金直接转移型补贴主要包括；
1.赠款，其中包括：
(1)提供给某些亏损国有企业的补贴⑧
此类补贴的主要政策目的在于促进国有企业的结构调整，同时通过促进合理化、维持稳定生产和社会安全以保证就业（作为对缺乏社会保障制度的补偿）。补贴的主管机关为财政部和／或地方政府，并以中央预算或地方预算支持的方式使赠款得以落实。
就补贴的对象而言，主要包括那些由于其生产的产品价格固定或资源开发成本上涨而严重亏损的国有企业。理论上，对亏损国有企业的补贴并不必然具有专向性⑨，但是，加入议定书规定，就实施SCM第1.2条和第2条而言，对国有企业提供的补贴将被视为专向性补贴，特别是在国有企业是此类补贴的主要接受者或国有企业接受此类补贴的数量异常之大的情况下⑩。因此，针对某些亏损的国有企业而专门提供的补贴因加入议定书的规定而具有了“法律上”的专向性。
(2)用于扶贫的财政补贴
此类补贴的目的非常明确，主要提供给中国人均年收入低于400元人民币的地区。无论是国家计委和财政部的直接资金分配，还是中国农业发展银行的扶贫贷款，其资金均来源于预算支持。
(3)技术革新和研发基金
该基金的主要目的在于鼓励科技创新，其法律依据为国务院1987年第99号通知，由财政部作为主管机关。主要通过赠款和贷款方式鼓励科研机构和部分企业进行科学研究和技术开发，促进科学技术在农村地区的应用。
(4)用于水利和防洪项目的基础设施基金
该基金的主要目的在于改善农业灌溉系统和防洪设施。主要由财政部和省级财政局负责，通过预算支持向水利和防洪的重点基础设施项目发放赠款。
2.贷款
(1)以出口业绩为基础优先获得贷款和外汇
此类补贴的主要目的在于促进汽车出口。通知指出，其法律依据是《国务院关于汽车产业政策的通知》(1994)，补贴的主管机关为国家计划委员会，主要通过优先获得贷款和外汇的方式实施。为获得优先权，有关企业必须满足两个条件：
其一，就汽车生产企业而言，其所出口的整车产品在其销售量中所占比例要达到预先设定的比例(11)；其二，对汽车和摩托车零件生产企业而言，其出口占其年度总销量的10%。
有意思的是，在该类补贴被通知时，并无一家企业获得优先权资格。因此，2004年国家发展和改革委员会颁布的《汽车产业发展政策》已没有此类规定。
(2)国家政策性银行的贷款
中国有三家政策性银行：国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行。就其资金来源而言，这三家银行通过向商业银行和市场发行债券筹集资金，在一般情况下，国家预算不向政策性银行提供利率补贴。而其利率通常与市场利率相同。
这些银行提供贷款的政策目的主要在于调整投资结构。具体而言，国家开发银行的贷款主要用于中国中西部地区的能源、运输、电信和水利、能源等基础设施建设，以及一些企业的技术革新；中国进出口银行的贷款主要用于保证商业银行的出口信贷，一小部分用于直接出口信贷；中国农业发展银行的贷款主要用于购买和储存农副产品、林业建设和水利开发。
（二）税收的放弃或减免
在民主财政论之下，税收的放弃或减免也是一种财政资助。按税收征收对象和转移负担的可能性，相关的税收政策可分为：
1.所得税优惠
(1)针对特定企业的税收优惠(12)
在2007年3月新的《企业所得税法》通过之前，中国并存两套企业所得税法体系，对于在华外资企业适用1991年的《外商投资企业和外国企业所得税法》，对于内资企业适用1993年的《企业所得税暂行条例》。按新《企业所得税法》第57条第1款，在本法公布前已经批准设立的企业，依照当时的税收法律、行政法规规定，享受低税率优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后五年内，逐步过渡到本法规定的税率；享受定期减免税优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后继续享受到期满为止，但因未获利而尚未享受优惠的，优惠期限从本法施行年度起计算。这表明，就已批准设立的企业的而言，仍可继续定期享有税收优惠。
需要说明的是，在新的《企业所得税法》之下，内外资适用统一税率，但特定类型的企业仍可享有优惠税率。如符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税；国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税(13)。
(2)针对产业的税收优惠
依《企业所得税法》，国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，给予企业所得税优惠(14)。创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额(15)。企业综合利用资源，生产符合国家产业政策规定的产品所取得的收入，可以在计算应纳税所得额时减计收入(16)。
此外，为加快高科技产业的发展，依据《企业所得税法》，开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用可以在计算应纳税所得额时加计扣除(17)。企业的固定资产由于技术进步等原因，确需加速折旧的，可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法(18)。
(3)针对地区的税收优惠
《企业所得税法》将一部分税收决定权让渡给地方。具体而言，民族自治地方的自治机关对本民族自治地方的企业应缴纳的企业所得税中属于地方分享的部分，可以决定减征或者免征。自治州、自治县决定减征或者免征的，须报省、自治区、直辖市人民政府批准(19)。
根据《企业所得税法》第57条第2款，法律设置的发展对外经济合作和技术交流的特定地区内，以及国务院已规定执行上述地区特殊政策的地区内新设立的国家需要重点扶持的高新技术企业，可以享受过渡性税收优惠，具体办法由国务院规定。因此，此前的两部所得税法律仍有适用之余地：
按《外商投资企业和外国企业所得税法》第7条，设在经济特区的外商投资企业、在经济特区设立机构、场所从事生产、经营的外国企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业，减按15%的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的生产性外商投资企业，减按24%的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区或者设在国务院规定的其他地区的外商投资企业，属于能源、交通、港口、码头或者国家鼓励的其他项目的，可以减按15%的税率征收企业所得税。
按《企业所得税暂行条例》，对于在偏远地区、贫困地区和民族地区的新设立企业，所得税应减免三年。
2.增值税优惠
为减少出口企业的不合理关税和国内税负担，依据国务院1985年第43号通知，对出口产品中的进口内容退税，以及对出口产品增值税进行退税。为鼓励充分利用森林资源，对于某些林业企业，如其产品是基于使用匮乏的木材资源的，依据《增值税暂行条例》，退还已征收的增值税。为减少自国外进口技术和设备的成本，以吸引国外直接投资，同时促进国内投资，依据国务院1997年第37号通知，对于在《外商投资产业指导目录》中属于鼓励类产业领域进行投资的外国投资者，其进口技术和设备可享受免征关税和增值税的待遇。
除增值税优惠之外，依据《进出口关税条例》，符合条件的企业可继续享有关税和进口税的减免(20)。但这主要由关税法而非补贴法调整。
（三）提供货物或服务
中国的计划经济改革始于价格改革，到作出补贴通知为止，中国95%的商品和服务已经由市场力量决定价格。但是，为维持总体价格的稳定，依据《价格管理暂行条例》，对特殊产业部门的投入物，即对一定比例的发电用煤和一定比例的原油实行国家低定价。
（四）其他未被通知的补贴
需要明确的是，仅就通知的内容和形式而言，《中国加入议定书》附件5A不能说是全面的。在中国入世谈判的过程中，一些工作组成员从自身利益的角度出发提出了很多附件5A所没有包括的补贴。
在补贴授予者方面，上述通知的范围过于狭窄，即补贴的主管机关除了三家政策性银行之外，几乎清一色的是政府机关，并大部分集中于财政和税收这两个部门(21)。但是，正如SCM所指出的，当政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上三类形式的财政资助列举的一种或多种通常属于政府职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别时，主体的外在特征并不重要，重要的是其所发挥的功能(22)。有鉴于此，一些工作组成员考虑到中国经济的特性，寻求澄清当国有企业（包括银行）提供财政资助时，它们是否构成SCM意义上的政府行为人。对此，中国代表并没有作出正面回答，而是通过指出“此类财政资助并不一定导致SCM第1.1(b)范围内的利益”的方式加以了回避。显然，附件5A的通知对这一问题也没有作出有益的澄清。
在补贴的类型方面，一些工作组成员认为，某些类型的补贴没有出现在附件5A中。如附件5A的通知中没有包括通过银行系统，特别国有银行提供的国家支持，其形式有政策性贷款、未偿付本金和利率的自动滚动、冲销贷款以及选择性地使用低于市场的利息等。一些成员还提到未经报告的税收补贴、投资补贴和地方各级政府提供的补贴，其中一些对出口公司给予了优惠待遇(23)。
在补贴所针对的产业部门方面，一些成员提到了对电信、鞋类、煤炭和造船部门的补贴，而这些都未体现在附件 5A的报告中去(24)。一些工作组成员要求中国提供有关“中国高新技术产品出口目录”的信息，这一目录列出了对电信、计算机软件、航空航天、激光、药品、医疗设备、新材料和能源产业的中央政府出口政策；一些成员还要求中国提供关于“钢铁进口替代计划”的信息，这一计划似乎向中国4大钢铁集团提供了出口补贴。由于这两个要求均涉及增值税问题，对此，中国代表澄清，对该目录所列产品将享受增值税全额退税的待遇，而其他产品只给予增值税部分退税，中国未对用于加工贸易材料的进口和国产钢材征收增值税，这些政策符合WTO规则和许多WTO成员的做法，因此不应视为补贴(25)。但是，如果仅仅因为涉及增值税退税而认为该政策不是补贴，这种看法显然过于武断。根据 SCM协议脚注58（针对附件1(h)次）规定来看，增值税的出口退税也可能构成出口补贴。但从SCM协定附件1（出口补贴例示清单）(g)项和(h)项规定看，出口退税实际为对出口产品的间接税（包括增值税）的免除，只有其超过国内同类产品应征税额时，才不应视为补贴。
即使对于那些已被通知的补贴，也很难说这种通知“足够具体”，如一些工作组成员还对中国所提供的与经济特区和其他特殊经济区有关的补贴表示关注(26)。其中一些补贴似乎视出口实绩或使用国内货物的情况而给予。尽管中国代表指出，此类补贴的主要目的是促进地区发展和外国投资，但工作组仍将中国将取消任何与SCM不符的任何补贴视为一种承诺(27)。
三、SCM协定豁免条款对中国适用性分析
（一）SCM中“身份型”豁免条款
1.发展中国家条款
SCM协定将发展中国家成员分为三类：第一，由联合国指定的最不发达国家；第二，列入SCM附件7的人均国民生产总值低于1000美元的发展中国家；第三，其他发展中国家。根据SCM协定，成员可依发展中国家的身份而寻求对其补贴行为免责或减轻责任：
(1)免责
对于出口补贴而言，前两类国家可以免责，其他发展中国家有8年的过渡期；对于进口替代补贴而言，后两类的发展中国家均有5年的过渡期，最不发达国家有8年的过渡期(28)。
鉴于目前过渡期已结束，因此，寻求上述免责已毫无意义。另外，根据《中国加入WTO议定书》第10条第3款，中国承诺自加入时起取消属SCM协定第3条范围内的所有补贴，因此，中国不能依据发展中国家的身份对被禁止的补贴免责。
(2)减轻责任
作为发展中国家，一成员可依以下规定减轻其补贴行为的相应责任：
其一，根据SCM协定第27.8条，排除“可予反驳的推定”的适用，即一成员不得按照SCM协定第6.1条推定中国给予的补贴造成严重侵害，此类严重损害，应按照第6.3条—第6.8条的规定以肯定性证据加以证明；
其二，根据SCM协定第27.9条，对于SCM协定第6.1条以外的可诉性补贴，除非被认定由于该补贴而使 GATT1994项下的关税减让或其他义务的利益丧失或减损，从而取代或阻碍另一成员国的同类产品进入补贴发展中国家成员的市场，或除非发生对进口成员市场中国内产业的损害，否则，WTO便不得依SCM第7条对发展中国家采取不利的措施或授权对之采取不利的措施。
然而，在《中国加入工作组报告书中》，中国承诺将不寻求援引第27.8条、第27.9条(29)，因此，总体上而言，在补贴问题上，并未明确中国是以发展中国家的身份入世。
2.经济转型期国家条款
SCM协定第29条专门规定了转型经济法律适用问题，其对象是“处于自中央计划经济转型为市场和自由企业经济”的成员，其主要内容包括补贴的通知、补贴的过渡期以及对特定补贴的免责。具体而言：
对于禁止性补贴，有7年的过渡期，然而，由于中国承诺自加入时取消属SCM第3条范围内的所有补贴(30)，因此，此项过渡条款对我国不具实际意义。
对可诉补贴，在7年过渡期内：
(a)属第6.1(d)条范围内的补贴计划（即免除政府持有的债务及用以偿债的赠款）不得根据第7条列为可诉补贴；
(b)对于其他补贴，应适用第27.9条的规定。
由于中国已就不援引第27.9条做出了承诺，因此，在转型期内中国可以援引的条款为上述的(a)项。但问题是，即使援引该条款，其法律地位也是不确定的。根据SCM协定第27.13条：
如补贴在发展中国家成员的私有化计划内给予或与该计划有直接联系，则第三部分（即可诉补贴）的规定不得适用于债务的直接免除及用于支付社会成本的无论何种形式的补贴，包括放弃政府税收和其他债务转移，只要该计划和涉及的补贴在有效期限内给予，并已通知委员会，且该计划使有关企业最终实现私有化。
显然，该条规定非常类似于第6.1(d)条范围内的补贴计划，而中国在工作组报告书中已就不援引第27.13条做出承诺，因此，很难认定中国可以援引上述的(a)项。当然，随着过渡期的结束，上述问题仅具历史意义和理论价值了。
（二）SCM中“行为型”豁免条款
1.出口退税条款
财政资助中的税收抵免即涉及出口退税问题，就此， SCM脚注1特别规定：
依照GATT1994第16条（第16条的注释）和本协定附件1至附件3的规定，对一出口产品免征其同类产品供国内消费时所负担的关税或国内税，或免除此类关税或国内税的数量不超过增加的数量，不得视为一种补贴。
这一规定源自GATT第16条的注释，其主要意义在于，对于产品所负担的关税或国内税的退税在一定条件下不被视为补贴。换言之，对于以间接税为主的国家，在其产品出口时，可以实行退税，以防止本国产品进入他国市场时又被征收进口增值税，从而导致双重征税。当然，对于那些以直接税为主的国家而言，这一规定意义不大。实践中，这些国家试图通过直接减免所得税的方式来取得出口退税所能达到的效果，但最终被视为构成补贴(31)。
但是，出口退税不能超过必要限度，否则将直接构成出口补贴，如SCM附件1——“出口补贴例示清单”(g)款规定，对于出口产品的生产和分销，间接税的免除或减免超过对于销售供国内消费的同类产品的生产和分销所征收的间接税时即构成出口补贴。同附件的(h)款和(i)款规定，如果对投入物前阶段累积间接税或进口费用的减免、递延或退税超过实际征收的同类税或费用，则构成出口补贴；替代退税制度如使进口费用的退税额超过最初对要求退税的进口投入物所收取的进口费用，则构成出口补贴。
结合SCM脚注1可知，对于间接税的出口退税问题，只有两个法律后果供选择：或是构成出口补贴而被禁止，或是“不得视为一种补贴”。在Brazil-Aircraft案中，专家组驳回了这样一个论点，即一款措施是否构成禁止性的出口补贴应当依据该补贴是否仅用于抵消其他国家给予竞争产品的利益而定。就SCM附件1的(e)至(i)款，专家组认为，“没有任何线索表明，仅仅因为将出口商的税收负担减轻至外国竞争者的可比水平，一项税收利益将不构成出口补贴。”(32)考虑到中国的出口退税主要集中在增值税方面，而且退税率低于增值税率，因此，它们并不构成出口补贴，而是为SCM所允许的促进贸易的手段之一。
2.政府采购条款
如前所述，财政资助的方式之一为“政府提供的除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物”。在这种财政资助方式中，提供货物的目的在于减少接受者的成本，而购买货物的目的在于使卖方获得额外利益。因此，此处的购买货物与WTO《政府采购协定》(GPA)中的购买货物不同。就后者而言，重点不在于卖方能够获得额外利益或好处，而是政府的采购行为是否遵守非歧视原则。因为GPA的目标是取消针对外国货物、服务和供应商的歧视(33)。一般而言，各国政府是货物和服务的很大购买者。因此GPA向外国供应商与服务商提供了平等的采购机会。易言之，尽管政府行为违反了GPA（如优先选择购买国货），但如果政府按照市价购买货物，则仍不构成SCM下的购买货物。
但是，无论是提供货物或服务，还是购买货物，由于政府的行为直接干涉了交易过程，并有可能造成市场价格失灵，所以，为了避免反补贴调查，该方式并不经常被各国适用(34)。与之相对应，涉及政府通过交易来提供补贴的WTO成案情况不多。在US-Softwood Lumber案中，加拿大对美国就加拿大的伐木者征收反补贴税提起申诉。在认定该案中的“财政资助”时，专家组认为，提供“收获权”(harvesting right)即相当于提供林木，因此构成SCM第1.1(a)(1)(iii)条项下的“提供货物”(35)。
（三）SCM中不可诉补贴问题
从目标与手段之间的关系着眼，不可诉补贴可分为“手段”不可诉和“目标”不可诉。从贸易扭曲的角度而言，不可诉补贴具有的共同特征是，它们均具有积极的外在性，即其目标符合SCM协定第8.2条所规定的条件。确定一补贴是否为“手段”不可诉，主要通过该补贴的是否具有SCM协定第2条意义上的“专向性”加以认定。至于“目标”专向性并非指SCM一般地限制补贴的目标，与之相反，SCM协定对补贴持有这样一个观念，各成员有权普遍提供用于各种目的的政府援助，而且，此种援助可能不符合不可诉待遇这一事实本身并不限制各成员提供此种援助的能力(36)。因此，目标的高尚与否并不重要，重要的是为达成目的而采取手段的适当性。“目标”不可诉指的是，即使将某些补贴的手段认为具有“专向性”，但如果其“目标”符合一定条件，具有该目标的专向性补贴也被认定为不可诉。
按照第SCM协定第8.2条，尽管有第三部分（可诉补贴）和第五部分（反补贴措施）的规定，具有研发、发展或环保目的的专向性补贴属不可诉补贴。对这三种类型不可诉补贴的定义、条件与范围，SCM协定的第四部分（不可诉补贴）第8.2条予以详细规定，应予免责，但是这类被保护的“绿灯”补贴，根据SCM协定第31条规定只能在临时基础上适用，时间为自SCM生效起5年。换言之，WTO成员定于1999年根据实践情况决定是否保留这类绿色补贴，如果保留再决定是否对该协议第8条和第9条进行修改(37)。但是，由于不可诉补贴条款在理论上已于1999年底失效(38)，不可诉补贴将被划入禁止性补贴和可诉补贴两类，这就为上述绿色补贴的合法性增添了不确定因素(39)。
四、市场经济地位与反补贴措施的关系
（一）反倾销措施与反补贴措施的关系
与保障措施不同，反倾销和反补贴的合理性建构在反对不公平贸易的基础之上。因此，反倾销和反补贴在程序上的雷同也就不足为奇了。由于反倾销针对的是企业的倾销行为，而反补贴针对的是政府的补贴行为，两者之间的界限似乎泾渭分明，但这并不排除一种所谓的“不公平贸易”既涉及倾销又涉及补贴。因此，GATT第6.5条规定：在任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或补贴所造成的相同情况。由于反补贴直接质疑一政府之财政行为，因而具有高度的政治敏感性和较大的影响面，相对于反倾销这种常规武器，反补贴的重要作用往往体现在其震慑性的效果之上(40)。无论如何，反补贴措施要优于反倾销，因为前者主要针对众所周知的外部效应的根源：政府干预方面。与企业的倾销相比，政府补贴的市场性考虑更少，因而更具备“不公平竞争”之特征[2]。
从比较优势的理论出发，如果一国产业具有相对比较优势，其出口更有可能受到倾销的指责；反之，如果一国产业并无相对比较优势，其出口将更有可能受到补贴的指责，因此，补贴国的补贴政策具有出口导向因素。
（二）非市场经济与补贴的计算
尽管补贴可能更多地直接受制于国际法律规制，但是并不能就此排除他国反补贴法的影响。中国的贸易促进体制——即国家财政、国有银行和国有企业捆绑促进出口——更有可能受制于他国的反补贴法。
如前所述，补贴所致的损害需借助“产品”这一桥梁，其背后的理论基础在于，补贴产品获得了相对于市场中其他同类产品更为优惠的竞争条件。与之相对应，SCM第14条的计算实际上依赖于国内市场中机会成本的界定(41)，而机会成本的准确界定又有必要依赖于运转良好的市场，实际上，这里有一个简单的解释：在运转良好的市场上，当所有成本都被包括进来时，价格等于机会成本[3]。这就引发这样一个问题，在计算所谓的控制经济(controlled economies)或非市场经济(non-market economies,NMEs)成员的补贴时，会不会遭遇技术上的难题？对此，SCM第14条没有提及。
理论上，这种技术上的难题并不构成法律上的障碍。反倾销的计算可为明证，如《中国加入议定书》规定了计算中国产品倾销幅度的“特殊方法”。即如果产业具有市场经济导向，则应使用受调查产业的中国价格或成本(42)，否则， WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法(43)。考虑到一国有可能对中国产品滥用后一种计算方法，《中国加入议定书》还规定，一旦中国根据 WTO进口成员的国内法证实是一个市场经济体，则不应对中国产品适用上述“特殊方法”；或者，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则上述的“特殊方法”也不再对该产业或部门适用。无论如何，对于上述“特殊方法”中第二种方法，“应在加入之日后15年终止”(44)。
与之相类似，《中国加入议定书》第15(b)条规定了计算补贴金额的“特殊方法”：
在根据《SCM协定》第二、三及五部分规定进行的程序中，在处理第14条(a)项、(b)项、(c)项和(d)项所述补贴时，应适用《SCM协定》的有关规定；但是，如此种适用遇有特殊困难，则该WTO进口成员可适用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时，只要可行，该 WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，应对此类现有情况和条件进行调整。
但是，与倾销的“特殊方法”不同，这种针对NEMs补贴的计算方法并无终止期(45)。由于目前已有五十多个国家承认中国的市场经济地位，因此，这种计算补贴的“特殊方法”将有可能引发大规模的针对中国产品的反补贴调查。此外，不能不注意的是，《中国加入议定书》第15(b)条所规定的特殊方法主要依赖于进口国的国内法来确定，对此，并无具体的国际规则可循。
2004年以前，中国出口产品未正式受到过反补贴调查。然而，这一情形正在发生变化，2004年加拿大开始修订针对NEMs的反倾销和反补贴政策，将被调查的行业一律推定为市场导向行业[4]。如2004年3月24日，Leland Industries Inc.(Leland)公司对中国产钢铁和不锈钢紧固件提起反倾销以及反补贴调查申请(46)。4月28日，加拿大边境服务局CBSA(Canada Border Services Agency)，对倾销和补贴开展调查。2004年4月29日，加拿大国际贸易法庭CITT(Canadian International Trade Tribunal)发布进行初步损害调查的通知，2004年6月28日，根据SIMA(Special Import Measure Act)第37.1(1)条，CITT就损害作出初步裁决，认为补贴的进口产品构成损害(47)。CBSA调查后认为，原产中国的进口产品获得了相当于其价格32%的补贴，因此，补贴金额并不属于“微量”(imignificant)，同时，补贴进口产品的数量也非可“忽略不计”(negligible)。这表明，即使不承认中国的市场经济地位，对于中国产品提起反补贴并无技术上的障碍，有关调查主管机关（如CBSA）仍可以很“精准”地计算补贴的金额[5]。
（三）美国反补贴法的潜在威胁——NEMs的终结
在一国为补贴出口产品主要市场的情况下，该进口国的反补贴具有实质重要性。就中国补贴的产品而言，一个潜在的威胁来自于美国的反补贴法(CVL)。与加拿大 SIMA相同的是，美国CVL并未明确反补贴措施不能适用于NEMs；与加拿大SIMA的实践有所不同的是，对于CVL能够适用于NEMs，仍存在争议或限制[6]。
1983年，一起从波兰和捷克斯洛伐克进口的盘条案将该问题揭示出来(48)。该案中，美国钢铁制造者诉称这些盘条受到了补贴，而商务部(DOC)则决定，在NEMs中无法发现第303节含义上的奖励或补助。当该决定被诉至国际贸易法院(CIT)后，CIT推翻了DOC的决定(49)。在CIT看来，如果说存在困难，并不是含义上的，而是技术上的，而如何计算补贴的问题，恰恰是DOC的技能。因此，DOC犯了一个基本的法律错误，即认为适用反补贴的前提是“只有市场经济才存在补贴”(50)。美国CVL并未区分国家的经济模式，法律语言本身不允许作如此区分。在这一错误的前提下所得出的结论，即NEMs政府的行为不受反补贴法的制约也完全是错误的。但是，当该案件上诉至美国联邦巡回上诉法院(CAFC)之后，CAFC驳回了CIT的判决，支持的 DOC的意见，即既然NEMs的资源、财产归政府所有，他们的分配不由市场机制决定，价格及工资水平由政府决定，亏损由政府承担，投资及信贷也由政府决定，那么不存在所谓的奖励或补助(51)。
CAFC的判决结束了关于NEMs是否适用CVL的争议。然而，限于案例法的局限性，1991年，美国生产电风扇的厂商对中国出口美国的摇头扇和装饰吊扇提起了反补贴诉讼。其理由是，中国不再是一个垄断的、国家控制的经济，而是一个“混合经济”(mixed economy)国家。而前一个案例的适用范围仅及于中央计划经济国家，并没有说CVL不适用于一个混合经济国家。就此，DOC初步裁定，美国 CVL可以适用于一个NEMs国家的一个产业，当这一产业必须是一个“市场导向产业”。DOC认为，确定一个“市场导向产业”，必须具备三个条件：(1)对于被调查商品的定价和生产的数量必须实际上不存在政府的介入；(2)被调查的生产商品的行业，应以私有和集体所有制为特征；(3)被调查商品的所有重要投入，不管是原材料还是非原材料，以及所有计入商品总值的投入，必须按市场决定的价格支付(52)。 2005年7月27日美国国会众议院通过一项议案(53)，要求修订美国现行反补贴法，明确对NEMs国家也可以采用反补贴措施，从而改变商务部的一贯政策。虽然议案成为法律仍有一段路要走，但也反映出美国对通过反补贴措施限制中国产品进口的关切[7]。
在SCM统一适用于所有WTO成员的背景下，鉴于市场经济和NEMs并非泾渭分明之两端，两者毋宁是一种经济的混合成分[8]，因此有重新审视CIT和CAFC判决理由的必要性。而且，随着中国的非市场经济地位结束期的日益临近以及中国市场经济地位得到更多国家的承认， NEMs问题终将成为历史。
五、欧美对华反补贴的程序选择
在发生争端时，一国可以采纳单边或多边方式维护自身利益：单边国内措施似乎更为常用；在“规则导向型”的争端解决体制下，各方以事先制定的规则为依据，由独立第三方(DSB)对争端进行裁定，因此多边国际措施成为上佳的选择。
欧美对华如提起反补贴措施，可有两种程序选择：一是国内单边程序，即反补贴的行政措施，仅针对获得补贴的出口企业；二是国际多边程序，即在WTO的DSB提起违反之诉，针对的是提供补贴的出口国政府。如果进口国出于贸易保护主义目的，则往往采用国内反补贴措施；如出于公平贸易的或要从根本上解决问题，则往往采取国际反补贴程序。当然这还取决于当事方主体的诉权，国内程序必须由进口国内利害关系企业提出反补贴申请，针对的是出口国的具体补贴行为。国际程序，如是针对出口国的补贴政策，则由进口国向DSB发动，此时应为国际反补贴措施程序；如是针对进口国反补贴措施的滥用，则由出口国发动，此时应为国际补贴反措施程序。但前者的诉因是出口国补贴政策违法，后者的诉因是进口国反补贴措施违法。
（一）国内反补贴措施程序——保护本国市场
就其程序上的主动性和结果上的可控制性而言，作为单边国内措施当然优于多边国际措施。反补贴所针对的是他国的政府行为，其后果往往引发整个产业之争，这种争端的意义不仅仅体现在对所谓“过度竞争”行为的限制方面，更体现在遏制或打击某一产业的未来发展方面。与之相比较，反倾销更多地体现为对某一或某些企业商业行为。当补贴的结果体现为价格之争时，对他国补贴政策的制约既可采用反补贴也可采用反倾销的情况下，反倾销往往更为常用。
尽管如此，随着产业的进一步细化，在涉及诸如“上游补贴”(Upstream Subsidies)等复杂问题时，从一产品的原料获得补贴这一前提出发，并不能就此推定该最终产品的价格一定低廉。如美国商务部在处理“上游补贴”是否顺延给下游企业时，认为：在非特别情况下，就产品生产获得利益的一方不应被推定将与不相关的买方分享该利益。就一个接受补贴的企业而言，将之以更多纯收入的方式给予股东而非与买方共享更符合它的商业利益(54)。如果竞争不以价格作为主要表现形式，反补贴仍有存在的必要性。具体而言，就出口国已经具有相对竞争优势的产业，进口国的市场相对而言比较重要，进口国或许会通过反倾销等方式零敲碎击，甚至对不同企业分而治之，以最大限度保护本国企业，或者延长其产业过渡期间；如对不同出口企业施行不同的反倾销税，其所改变的竞争关系不仅仅涉及内国企业和外国企业之间，还直接影响不同的外国企业之间、同一外国不同企业之间市场份额的划分。但对于本国占据优势或未来发展方向的产业，非用反补贴无以大范围地压制他国对相关产业的补贴行为。
但是，反补贴的这种“以盾为矛”的策略注定困难重重。仅仅通过反补贴措施，进口国对本国产业的保护至少面临两个方面的困境：
一方面，反补贴打击面过宽。易言之，反补贴的前提是政府补贴的存在，而不管是否存在倾销行为，其着眼点在于恢复本来已有的市场竞争关系，而非有意识地分配市场份额。与反倾销相比，重要的是政府的补贴行为，而非个别企业的商业行为。因此，只要满足条件，在同一程序之下，其结果也大致相同，这就使得出口国整个产业受到打击，而进口国也无法通过征收不同的反补贴税来缓解出口国的国内政策压力。
另一方面，反补贴打击面又过窄。反补贴立足点在于已经存在的补贴行为对于本国市场的影响之上。如果进口国反补贴的着眼点不仅仅在于保护国内市场，而在于遏制出口国产业发展的潜在力的话，对本国市场的单方面保护并不能达成此项目的。通过补贴，出口国可以在第三国开辟市场，同时也可扩大国内市场的份额，而这些市场均是反补贴所无能为力的领域。
（二）国际反补贴措施程序——开拓或平衡国际市场
将视野扩展至国际法层面，单边国内措施还因为国家行为理论而受到限制。就补贴行为而言，即使承认相对豁免权，在传统国家行为理论之下，补贴政策显然是一国政府行为而非商业行为，一国的补贴行为并不就此受制于他国的司法管辖，或国内反补贴措施。后者仅对出口企业有约束力而不能改变出口国补贴政策。
相对于GATT的争端解决体制——该机制缺乏法定约束力，仅在于鼓励争端方诚意协商，以谋求双方均能接受的解决方案——WTO的争端解决机制则更接近于“规则导向型”。由于争端将由第三方(DSB)根据事先约定的规则进行裁定，有利于促使争端各方根据对结果的预测来决定谈判的方式和策略。相对于“权力导向型”机制而言，“规则导向型”争端解决体制更能保障对国际贸易而言极为重要的稳定性和可预测性。同时，由于政治、经济势力所起的作用相对较小，这种机制至少可以保证程序公正结果的获得[9]。
因此，多边体制的存在有其必然性。在现行的WTO体制之下，通过争端解决机构(DSB)的介入可以有效地缓解单边方式的消极性。换言之，“DSB有关设立专家组、通过专家组和上诉机构报告、监督裁决和建议的执行以及授权中止适用协定项下的减让和其他义务”(55)。如果进口国认为出口国的补贴政策违反了SCM协定下的义务，其更明智的选择也许是通过多边反补贴措施——在DSB对其提起违约之外，以使其撤回补贴政策。
另一方面，当欧美国家对华实施反补贴措施时，中国的企业应积极应诉，如果实施反补贴国家的行为违反了WTO的规定，则中国应诉诸DSB解决其间的争端。通过获得有利的DSB裁决，一国不仅能稳固本国市场，还可能维护其在第三国市场的竞争机会，乃至打开补贴国自身的市场。
六、我国对欧美反补贴的应对措施
（一）对于国内反补贴措施的应对
如前所述，对于欧美的反补贴措施应充分利用实施国的国内行政程序和司法审查制度来维护企业的利益。根据 1979年总统向国会提交的《第三号重组计划》(Reorganization Plan No.3)，商务部(DOC)取代财政部成为反补贴和反倾销措施的主管部门。虑及GATT的要求，当CVL延伸至那些涉及免税物品的案件时，《1974年贸易法》规定了损害要求，并由国际贸易委员会(ITC)负责损害的确定。之所以如此安排，其主要理由在于，“补贴认定”属客观技术问题，而“损害调查”常因涉及国内产业与消费者利害冲突的价值判断过程，性质上较为复杂，故应由一独立的机关负责，以免受到其他行政机关本位主义的影响。
但是，两机构独立并非没有缺陷，在这一体系之下，即使不存在所谓的损害，DOC仍然要首先完成大约长达一年的补贴调查，然后再由ITC作出是否存在损害的裁决。有鉴于此，《1979贸易协定法》将两个机构的“补贴认定”和“损害调查”分别分为两个步骤，以相互交叉、互为前提的方式来解决两个机构过于独立所引发的效率低下、目标不明确等问题，同时，又能最大限度地维护当事人的利益。其中，ITC的初裁位于DOC的初裁之前可以保证DOC不做无用功，DOC的终裁位于ITC的终裁之前，可以最大限度地减少DOC贸易政策的考虑对当事人个人权利的负面影响。
考虑到上述两机构架构的合理性，中国企业可以积极应诉以维护自身的利益，在获得不利裁决时，还可以利用美国较为发达的司法审查制度进行司法救济。当然，如果司法救济未果，中国还可以通过DSB来置疑美国政府的反补贴措施。
（二）对国际反补贴措施的应对——以中美半导体争端为例
所谓国际反补贴措施指欧美诸国通过DSB程序直接对中国的补贴做法提出申诉。中美半导体争端案具有典型意义(56)，涉及如下几个重要的法律问题，有深入分析之必要。
1.国民待遇与补贴例外之争
该案中涉及对国产集成电路产品增值税的退税政策。美国在磋商请求中认为，中国规定的集成电路增值税为 17%，但在中国的企业可就他们生产的集成电路产品获得 3%或6%的增值税退税，从而使得其产品的实际税负较低(57)。就此，美国指责中国的措施违反了GATT第3条（即国民待遇）以及中国加入议定书。
对于美国的指责，中国可援引同条第8款(b)项作为抗辩，即：
本条的规定不阻止仅给予国内生产者的补贴的支付，包括自以与本条规定相一致的方式实施的国内税费所得收入中产生的对国内生产者的支付和政府购买国产品所实行的补贴。
GATT第3.8(b)条的一个重要作用在于将符合一定条件的补贴税收优惠从一般税收优惠中抽取出来作为国民待遇原则的例外。在一般情况下，一般税收优惠将违反 GATT第3.1条和第3.2条，但是在满足第3.8(b)条的条件下，一般税收优惠将构成第3.8(b)条的补贴税收优惠而免于国民待遇的约束。就此，一般税收优惠政策和补贴优惠政策之间的关系可以表述为：
其一，补贴优惠政策并不等同于一般税收优惠政策，反之亦然。具体而言，补贴优惠政策至少有四种表现形式(58)，而税收优惠政策仅为其中一种；税收优惠政策中的出口退税在满足一定条件的前提下并不是SCM项下的补贴(59)。
其二，一般税收优惠政策既可能受制于GATT第3条也可能受制于SCM。
其三，补贴优惠政策既可能受制于SCM也可能受制于第3条。
其四，一些符合GATT第3.8(b)条要件的税收优惠政策免予该条国民待遇原则的约束，但仍可能受制于SCM协定。
虽然补贴税收优惠政策仍受制于SCM的约束，如果提供税收优惠政策的国家为发展中国家，在涉及补贴的争议中，其可使用的法律资源将更多(60)。因此，一国在通过税收优惠政策促进本国产业发展时，应优先选择符合GATT第 3.8(b)条项下的补贴税收优惠政策，而非一般税收优惠政策。
2.补贴类型之争
即使在美国难以证明中国的行为违反了GATT第3条，或者中国证明增值税的即征即退政策构成第3.8(b)条项下补贴的情况下，中国上述的税收优惠措施仍将受制于 WTO补贴规范的制约。本案中的税收优惠可能涉及的补贴有禁止性补贴和可诉补贴，其中，禁止性补贴又可分为出口补贴和进口替代补贴。
美国的第一个选择是指控中国的税收优惠政策构成了禁止性补贴。这样做的好处既有实体上的也有程序上的。在实体上，一成员不得给予或维持禁止性补贴(61)，因此，美国无须证明存在不利影响。而程序上的好处在于，如果提出磋商请求后30天内为能达成双方同意的解决办法，则参加此类磋商的任何成员可将该事项提交DSB，以便设立专家组。专家组设立后，可就所涉措施是否属被禁止的补贴而请求由5名成员组成的常设专家小组(PGE)予以协助， PGE将就补贴是否属SCM规定的被禁止的补贴问题作出最终裁决。如果一项措施被认为属被禁止的补贴，专家组必须建议在一段特定的时间内撤销这一补贴。如果违反 SCM的政府未能在这段时间内采取行动起诉方将获得授权采取适当的反措施(62)。
美国的另一个选择是指控中国的税收优惠政策构成了可诉补贴，为此，美国需证明中国的补贴对其造成了不利影响。GATT的过去经验表明，证明补贴对某一特定影响真正负责是很困难的，故除了准备大量的数据之外，美国可能会利用SCM第6条第1款中独特的“可予反驳的推定”将在争端解决程序中举证的责任转移。所谓“可予反驳的推定”，指的是在大多数情况下，起诉必须真正证明存在严重侵害，但如果存在以下4种中的一种特别严重的形式，那么就被认为存在严重侵害：(1)补贴超过产品价值的5%；(2)补贴是为弥补一产业经营的损失；(3)补贴是为弥补一企业经营的损失；(4)补贴为直接的债务免除。
（三）中国补贴政策／产业政策的调整
相对于规则相对明确的国际法律规制，中国目前所面临的问题在于，如何在加入WTO的背景之下构建自己的国内补贴法律制度。根据补贴中财政资助的表现方式，可在如下几个方面作出改进：
1.强化财政预算监督
涉及资金的直接转移、潜在的资金或债务的直接转移的政府做法与预算体制密切相关。现行体制下，按一级政府一级预算的原则，中国实行五级预算(63)。人民代表大会掌握预算和预算执行情况的审查权、批准权，各级政府（行政机关）拥有预决算的编制权(64)。各级预算由本级政府组织执行，具体工作由本级政府财政部门负责，各级国库库款的支配权属于本级政府财政部门。在批准权与编制权发生矛盾的情况下，即“预算年度开始后，各级政府预算草案在本级人民代表大会批准前，本级政府可以先按照上一年同期的预算支出数额安排支出”(65)。
根据预算法，中央预算与地方预算有关收入和支出项目的划分、地方向中央上解收入、中央对地方返还或者给予补助的具体办法，由国务院规定，报全国人民代表大会常务委员会备案。此外，中央政府公共预算不列赤字，地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字（除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券）。这就导致事权和财权的不平衡，特别是在中央出台补贴政策，而由地方政府负担一部分财政支出的情况下，各地区的不平衡更为突出。在实行中央和地方分税制的前提下，考虑到财权随时都可能被中央收回，地方政府自然有动力增加预算外的收入和支出，以促进本地经济的发展。而对于违反预算法的政府行为，仅仅是负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员承担行政责任而已。问题是，预算主要是一个政治问题，而惩罚的对象却仅限于行政人员，其间的畸轻畸重可想而知了。
根据预算法，人民代表大会有权对本级及下级政府预算决算进行监督(66)。但是，除了零星的调查权和询问权外，人民代表大会并无常规性的监督权，与之相对比，预算法明确规定各级政府审计部门对本级各部门、各单位和下级政府的预算执行、决算实行审计监督。
预算编制粗糙、执行不力、监督缺位直接侵害了公民的权益，因此有必要加强代议机关的事前控制和事后监督，其理论上的依据是民主财政论。简言之，预算批准后，政府的权力应限于预算的执行，同时，对于执行预算的情况，应由公民选举的代议机构进行监督，考虑到信息的不对称，还有必要强化财政政策的透明度。一旦政府的财政支出得到有力的监督，则地方政府间的投资补贴竞争将会弱化，从而有利于维护同一的贸易补贴政策，进而减少相关的国际冲突。
2.税收体制的调整
财政学上，以是否转嫁税负为标准，有直接税和间接税的区别。在这一基准下，法律上的纳税义务人与实际上税务负担人相一致时，相关的税被称为直接税(direct tax)；而纳税义务人同实际税务负担人不一致时，则为间接税(indirect tax)。一般而言，对所得和财产等“状态”所征的税属于直接税，对消费和贸易等“行为”所征的税为间接税[10]。
在大多数情况之下，WTO协定并没有刻意地区分直接税与间接税。与之形成鲜明对照的是，该协定下的《补贴与反补贴协定》(SCM)分别给出了直接税和间接税的概念，并规定了不同的规则(67)。
虽说现有的WTO补贴规则与中国以间接税为主的税收体制并无体系性冲突而具相符性，但在一些方面已经显示出国内税制与补贴规则不相一致的风险。鉴于约束中国的文件不限于WTO协定，还有《中国加入工作组报告书》和《中华人民共和国加入议定书》，即使一些与GATT1994、 TRIMs、SCM、AOA和GATS不相冲突的税收措施也可能违反中国在WTO下的义务。
考虑直接税体制对于社会公平和民主财政的重要性，中国有必要提升直接税在国民经济中的比重，这就必然涉及补贴规则。它们对于成员在规划其国内税收制度时的影响不言而喻的(68)。因此，对于外贸依存度相当高的中国而言，其税制的变革更应注意WTO的相关动向，以期在效率和公平、国内政策和自由贸易之间达成平衡。新公布的《企业所得税法》消除了针对在华外资企业税收优惠的同时，大力提倡产业导向、地区导向、技术导向和环保导向，这些导向与SCM协定中的产业专向性、地区专向性问题息息相关，在制定相关实施细则时需仔细推敲、斟酌，否则极有可能陷入他国反补贴或补贴反措施的泥潭而无力自拔。
3.准财政干预与金融危机的预防
准财政干预，即政府通过筹资机构或私营机构所为的财政资助为《对外贸易法》所特别提倡(69)。通过准财政干预，政府可以绕开较为严格的预算约束或税收法制，并可能使金融体系负担本应由预算来承受的开支。理论上，准财政干预在造成金融危机三大国内原因方面起到推波助澜的作用：宏观经济政策失误，金融法规和监管不健全，以及政府对金融市场的干预不当均可因准财政干预的失控而引发金融危机。具体而言[11]：
其一，它们能够扭曲信贷分配，并最终降低经济增长潜力。如日本的“主银行制”在运行良好时，可以降低总代理成本，但如果政府过于通过金融机构过度干预经济，以至于主办银行“控制”而非“代理”企业时，则“主银行制”也就走到了反面：银行和企业交叉持股，银行间亦交叉持股，完全结成了利益纽带关系，从而最终形成日本经济发展的停滞(70)。
其二，金融体系的稳定将受到严重影响。在补贴政策之下，政府可能要求银行以低于市场的利率向特定的公司或个人提供指令性贷款或政治贷款，或要求金融机构以低于市场利率的方式持有政府债券等。这种补贴信贷所导致的费用或亏损以及随之而来的不良贷款必须依靠其他来源的收入来弥补。如果金融机构不能成功地通过其他途径获得补偿的利润，则必然影响其资本充足率，并最终不得不依赖于政府的注资。因为风险主要因为政府不当干预所造成，所以通过注资方式改良银行的资产状况具有些许的正当性。但是，注资恰恰是最不具有市场经济行为特征的方式之一：如果注资并不是“最后的晚餐”，则银行的行为标准将产生最为严重的扭曲，从而使金融体系总是处于不稳定状态。
因此，在民主财政论之下，为了维护金融体系的问题，如果政府想实现一定的政策目标并推动优先部门的发展，最好在预算中把开支列明，而非通过向金融体系“征税”的方式进行补贴。
收稿日期：2007-04-02
注释：
①SCM协定第1.1(a)(1)条。
②根据AOA第1(f)条，“实施期”为6到9年不等，即使按9年计算（主要针对AOA第13条——“和平条款”），至2003年12月31日，实施期已过。在没有新的农业协定取代原有农业协定的情况下，如何处理农产品的争议需要理论的研讨和实践的积累。WTO成员最近的谈判结果是将实施期延长至2013年。
③协调编码制度(Harmonized Commodity Description and Coding System)第1至24章主要包括家畜、家禽、粮食、粮食制品、水果、奶制品、药材、植物及植物制品、饮品、糖果等产品；另加的产品有甘露糖醇、山梨醇、精油、蛋白类物质、改性淀粉、胶、整理剂、生皮、生毛皮、生丝和废丝、羊毛和动物毛、原棉、废棉和已梳棉、生亚麻、生大麻等。其产品范围主要覆盖农业、牧业、林业，排除了渔业和矿业。
④参见AOA第20条：改革进程的继续。
⑤Appellate Body Report on United States-Tax Treatment for "Foreign Sales Corporations",WT/DS108/AB/R,24 February 2000.
⑥参见《中华人民共和国企业所得税法》第25条。
⑦2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2008年1月1日施行。
⑧参见《中国加入议定书》附件5A第1项、第2项。
⑨参见SCM协定第2.1条。
⑩《中国加入议定书》第10.2条。
(11)车辆类型分为客车、货车和摩托车三类，比例从3%～10%不等。
(12)根据《中国加入议定书》附件5A第1项和第2项，提供给某些亏损国有企业的补贴的方式中包括“税收减免”，考虑到企业亏损的事实，税收减免的意义有限，本文将之划分在“资金直接转移”项下。关于所得税优惠政策的总体评价，可参见陈华亭，“外资企业三大悖论”，《国际商报》，2005年12月12日A2版。
(13)参见《中华人民共和国企业所得税法》第28条。
(14)参见《中华人民共和国企业所得税法》第25条。
(15)参见《中华人民共和国企业所得税法》第31条。
(16)参见《中华人民共和国企业所得税法》第33条
(17)参见《中华人民共和国企业所得税法》第30条。
(18)参见《中华人民共和国企业所得税法》第32条。
(19)参见《中华人民共和国企业所得税法》第29条。
(20)参见《进出口关税条例》第46条。
(21)这在另一方面说明中国补贴机制没有进行市场化运作，具有非常严重的行政操控特征。关于发达国家对外贸易促进（补贴）制度，可参见黄东黎、王振民著：《中华人民共和国对外贸易法：条文精释及国际规则》，法律出版社2004年版，第310-311页。
(22)SCM协定第1.1(a)(1)(iv)。
(23)《中国加入工作组报告书》第173段。将补贴给予从事出口企业的事实本身所引发的法律问题，可参见SCM脚注4。
(24)《中国加入工作组报告书》第173段。
(25)《中国加入工作组报告书》第175至176段。
(26)如在深圳地区实行的“地产地销”税收优惠政策，即从1984年起，在深圳特区内生产并销售的产品，可减免生产环节的增值税（1994年前为工商统一税），直至2003年1月1日，特区的“地产地销”的货物增值税优惠政策停止执行。其前因后果，引发的法律争议和相关案件的评述，可参见李其谚、卢彦铮：《创维税案和解》，《财经》，2005年第20期。
(27)《中国加入工作组报告书》第174段。
(28)SCM第27条，过渡期自WTO协定生效之日起算。
(29)参见《中国加入工作组报告书》第171段。
(30)《中国加入议定书》第10.3条。
(31)参见US-FSC案。WT/DS108/AB/R，同注⑤。
(32)Panel Report on Brazil-Aircraft,para.7.25.
(33)GPA前言第3段。
(34)中国的《价格管理暂行条例》中有类似的财政资助方式。具体参见《中国加入议定书》附件5A第15项。
(35)Panel Report on US-Softwood Lumber,paras 7.6-7.30.
(36)SCM协定脚注23。
(37)一般认为，这些类型的补贴具有显著的正外部性。但是就正外部性的认定并非没有争议。一般的评述，可参见哈维·S·罗森著：《财政学》（第六版），赵志耘译，中国人民大学出版社2003年版，第92-94页。
(38)Seung Wha Chang,"WTO Disciplines on Fisheries Subsides:A Himoric Step Toward Sustainability?" Journal of International Economic Law 6 (4)2003,904.
(39)在多哈回合中，加拿大提出要“激活”该条款，参见TN/RL/W/1(15 April 2002)，at 1.
(40)中美汇率补贴之争即是其中一例。具体参见Marc Benitah,'China's Fixed Exchange Rate for the Yuan:Could the United States Challenge It in the WTO as a Subsidy?' (corrected version),October 2003,ASIL Insight.
(41)如SCM协定第14(a)、(d)项明确提及国内市场。
(42)《中国加入议定书》第15(a)(i)条。
(43)《中国加入议定书》第15(a)(ii)条。
(44)《中国加入议定书》第15(d)条。
(45)同注释(44)。
(46)受调查的中国出口企业包括上海紧固件进出口公司、江苏海通集团国际贸易公司等十家公司。
(47)C.Gaz.2004.I.1432; R.S.C.1985,c.S-15[SIMA].
(48)Carbon Steel Wire Rod from Czehoslovakia,49 Fed.Reg.19,370(Dept.Comm.1984)(final negative countervailing duty determination); Carbon Steel Wire Rod from Poland,49 Fed.Reg.19,374(Dept.Comm.1984)(final negative countervailing duty determination).
(49)Continental Steel Corp.v.United States,614 F.Supp.548(Cr.Intl.Trade 1985).
(50)Fed.Reg.19375(1984).
(51)还可参见Georgetown Steel Corp.v.United States,801 F.2d1308,1315(Fed.Cir.1986).
(52)参见Oscillating and Ceiling Fans from the People's Republic of China,57 Fed.Reg.24,019(Dept.Commerce 1992).
(53)即H.R.3283法案。这一法案主张，美国反补贴法可以适用于像中国等NEMs国家。法案还要求美国财政部明晰“货币操纵”的判断标准等。
(54)参见Certain Steel Products from Belgium,Preliminary Affirmative Countervailing Duty Determination,47 Fed.Reg.26,309(1982).
(55)《关于争端解决程序的谅解》(DSU)第2.1条。
(56)WT/DS309.
(57)参见Mute Dickie,"China 'baffled' by US complaint to WTO",March 19 2004,http://news.ft.com/home/asia.
(58)参见SCM协定第1.1(a)(1)条。
(59)参见SCM协定脚注1。
(60)参见SCM协定第27条：发展中国家成员的特殊和差别待遇。
(61)SCM协定第3.2条。
(62)SCM协定第4条。
(63)《中华人民共和国预算法》第2条。
(64)《中华人民共和国预算法》第12条、第13条。
(65)《中华人民共和国预算法》第44条。这种矛盾情况是必然存在的，根据《预算法》的10条，预算要从1月1日起执行，而人民代表大会往往在1～3月份召开。
(66)《中华人民共和国预算法》第67条、第68条。
(67)SCM协定脚注58。
(68)如EC和US之间关于FSC和Boeing-Airbus补贴案件。
(69)参见中国《对外贸易法》第52条、第53条。
(70)关于主银行制，参见胡舒立、林靖《解读日本改革》，载《财经》2006年第2期。
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