公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析，本文主要内容关键词为：公司治理论文,司法论文,法理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司诉讼是公司法中常见的现象。由于公司诉讼发生于股东、董事、经理、公司等内部关系人之间，公司诉讼提起和运行的过程，也就是司法介入公司内部治理的过程。可以说，公司诉讼与司法介入公司治理是一个问题的两个方面，但公司诉讼突出的是其作为纠纷解决机制的一面；而司法介入公司治理强调的则是作为一种外部力量的司法权力对促进公司内部治理改善的意义。目前，从纠纷解决机制层面研究公司诉讼的较多，而从司法介入对公司治理改善的积极作用的一面进行研究的则少见。本文试图对此进行一些最基本的法理分析，并就目前放松企业管制潮流下对司法介入公司治理应持有的观念发表一点自己的看法。
一、司法介入是公司治理改善的外部保障
现代社会中，公司作为多种利益主体的有机统一体，其顺畅运作以及各参与人之间利益的冲突与衡平首先由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制来完成，即投资者、经营者、监督者之间透过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的内部自治和自我调节机制。然而，一旦各参与人之间以及内部各机构之间发生矛盾冲突并且超出了可控制的范围，内部自我调节机制就会陷入停滞、紊乱或失效，公司的正常运行受阻，甚或趋于瘫痪。此时，虽然“现代公司是现代国家的缩影”[1]，但公司毕竟不是国家，它没有最终解决问题的权威，所以必须设置有效的外部调节机制，重新启动公司的内部运作系统。在现代社会，“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节”[2]。国家从外部调节公司运行的任务是由行政机关和司法机关承担的，也就是说，在对已被扭曲的公司内部治理结构进行矫正时，有两种不同的思路：一是以行政权力介入到公司治理过程中，对于公司治理强化政府管制；二是赋予当事人充分的诉讼权利，使其在权益受到侵害时，能够发动司法救济，从而通过司法机制的干预促进公司治理改善。
第一种思路普遍认为不可多用。由“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及私法领域的性质决定”[3]，行政调节只是把公司作为整体从外部进行的管理活动，虽然有利于督促公司内部治理结构的合法、有效运作，但并不直接涉及公司内部各利益主体之间的权利义务的协调。而且由于行政机关的效率低下，又缺乏对政府机关进行监督和激励的有效方式，这种行政管理的后果是无法预测的，最可能的情况是行政部门在具有利益时就介入到争议或纠纷中去；而在没有利益时则置之不理。因此，当事人的权益能否得到保护，其损害能否得到救济，最后可能要取决于行政人员的道德素质。正如我们不能依赖公司高管人员的道德素质来完善公司治理一样，我们也不能依赖处于公司外部的政府人员的道德素质来完成这项工作。所以，妄图通过行政干预来纠正内部缺陷，改善公司治理是不可靠的。第二种思路方为可行的选择，也是各国的普遍做法。这不仅是因为“司法权是权利的庇护者”[4]，是公民权利的保护神，直接对公司内部各主体间的权利冲突、利益矛盾进行整合、协调的任务由司法机关通过诉讼程序来完成比行政干预具有更天然的合理性；而且司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责，使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利，并为治理结构的有效运作提供保障。
公司领域中的诉讼制度不仅仅具有解决纠纷、救济权利的作用，而且作为一种重要的司法权力介入其中的外部调节机制，还具有克服公司内部自我调节的局限性、协调公司顺畅运行的公司治理功能，它实际上已经构成了公司治理的重要一环，成为公司治理系统中的一项不可分割的组成部分。很长时间以来，人们对公司治理的理解和研究多局限于公司内部治理结构方面，即认为，公司治理就是公司治理结构，它是以公司权力尤其是董事、经理的控制权制度安排为核心的，公司内部组织机构即股东大会、董事会、经理层和监事会之间进行合理的权力分配与制衡制度。这种观点抓住了公司治理的核心，无疑是正确的，然而，这只是狭义上的公司治理；在广义上，公司治理是一项系统工程，它“涵盖了不同形式的制度安排、公司内部和外部不同的制度结构，各种要素、不同的手段和机制等许多方面的内容”[5]。所以，公司治理不仅仅表现为某些方面的具体的制度安排，而更表现为由一定的治理目标联系起来的一系列的制度的总和。此即为公司治理机制。根据各种制度体系的公司治理的内容、作用途径的不同，可以把公司治理机制分为内部机制、市场机制和外部调节机制。其中，外部调节机制，主要就是诉讼机制，也就是司法权力通过诉讼程序介入公司治理的机制。
二、司法介入公司治理的法律路径：特别关注一种被忽视的制度
司法介入公司治理是通过公司诉讼进行的。公司诉讼属于民事诉讼范畴，以民事诉讼的两大审判程序（通常程序和特别程序）为标准，公司诉讼可分为适用通常程序的公司诉讼和适用特别程序的公司诉讼，对前者，按照提起诉讼的直接目的是为自己的利益还是为公司的利益之不同，又可分为直接诉讼和派生诉讼（主要是股东有权提起）。关于直接诉讼和派生诉讼，学界关注较多，而对特别程序的公司诉讼则少有人研究，其公司治理意义更没得到应有的认识。
将民事诉讼程序区分为通常程序和特别程序（国外称为非讼程序）是大陆法系国家的普遍做法。一般认为，“民事诉讼程序”这个概念不能严格限定在它的“诉讼”性质上，其不仅包括解决民事纷争的通常程序，也包括解决“非讼”案件的特别程序。然而， 特别程序的诉讼中的“诉讼”二字，毕竟有别于一般情况下的诉讼现象，它往往并不以当事人之间明显的权利义务冲突的裁判为目标，而是采取一些具体的措施对他人的事务进行干预、监督、命令，在此，法院的审判行为表现出较强的管理性和命令性。因此，日本著名法学家兼子一认为：“诉讼的裁判是适用法规预先抽象的规定下来的内容以解决纠纷，与此相对，在非讼案件中，国家就是直接介入私人之间的生活关系而做出命令，进行处分。”[6]
我国《民事诉讼法》在第二编“审判程序”之下，将“特别程序”与第一审程序、第二审程序等“通常程序”分章并列。但就立法内容而言，《民事诉讼法》规定适用特别程序的案件仅限于宣告公民失踪或死亡等几类案件。显然，其规定的案件范围明显过于狭窄，尤其是欠缺商事特别程序案件的规定[7]。德国、日本等国家则一般在民事诉讼法之外另订非讼案件程序法。关于特别程序案件的范围和种类，除民事诉讼法中规定的宣告禁治产等案件外，还在非讼案件程序法中规定了各种类型的特别程序案件。而且由于实体法上实行民、商分立，特别程序案件被分成民事特别程序案件和商事特别程序案件。其中，商事特别程序案件均与公司有关，包括命令公司解散、股份买卖价格的确定、股东大会召集的许可等。
法院对特别程序案件的审理和裁决体现了较强的由法院代表国家对私人事务进行监督和干预的性质，这种性质在公司领域中表现得尤为明显。一般而言，通常程序的公司诉讼通过裁决纠纷、平息矛盾为公司运行扫除障碍，它主要是一种事后型、间接型作用机制；特别程序的公司诉讼不以公司利益主体间权利义务争执的裁判为目标，而是直接采取一些具体措施介入公司的运行，相对于通常程序的事后救济和监督功能而言，特别程序着重于预防，通过法院的提前介入，避免公司运作的失效以及相关关系人合法权利的受损。如果说通常诉讼程序保障公司运作不过是出于法院裁判民商事纠纷的天然职责，那么，以特别程序提前介入则更充分体现了法院对公司运作的积极司法支持[8]。这种支持表现在多个方面，例如：在紧急情况下，如果公司董事会因为欠缺董事而无法做出某种决议，法庭基于利害关系人的申请，可以任命临时董事进入董事会，参与董事会的决议活动；在董事有与执行职务相关的不正当或违反法律及章程的重大事实，但股东会仍否决免除该董事职务的动议时，法院应符合条件的少数股东请求可裁决将该董事解任；在公司有值得怀疑的、在业务执行中有不正当行为或违反法令及章程的重大事实时，法院根据少数股东的请求选任检查人调查公司业务及资产状况；少数股东有权请求董事会召集股东会，当其提议召开股东会的要求被拒绝后，可向法院申请召集，法院在收到检查人报告后如认为有必要可命令董事会召集股东大会，或指定代理人召集大会，等等。
在上述情况下，法院处理案件的目的主要在于通过行使司法命令、管理权，保护相关当事人的正当权益，或者通过消除公司活动过程中出现的梗阻现象，以协调公司正常运转。与通常程序诉讼案件一样，只有在当事人起诉后，法院才能受理，法院的裁判活动表现出一种被动性；然而，从司法权介入的时机以及介入的深度来看，特别程序中的法官活动又明显表现出一种积极性特征。从某种程度上讲，司法权力已经深入公司内部，在特别情况下，甚至替代公司内部机构行使权力。
英美法系虽然没有通常程序与特别程序的区分，但司法权力介入公司内部运行以促进公司治理改善的做法则是共同的。如《特拉华州公司法》第225条和226条就规定：法院可以审理有关董事会选举中董事任职争议的纠纷，由于公司内部原因导致公司机关无法正常运作时，法院可以经请求委派指定人员接管。目前，在我国，从公司发展的现实来看，已经对这种司法介入制度的建立提出了呼唤。就以股东大会的召集为例，目前我国已经发生了太多的此类案件。这类案件的发生往往如出一辙，先是股东提议召集股东大会被董事会拒绝后决定自行召开会议，然后是股东与管理层围绕决议是否有效发生冲突，最后才是法院通过通常诉讼程序收拾残局、平息纠纷。当纠纷被平息之时，往往也就是股东与管理层之间信任丧失、公司发展濒临绝境之时。试想，当冲突刚要发生之际，就及时启动特别程序，由法院及时裁决是否以及如何召开股东大会并对其进行监督，从而引导公司良性运行，于股东、于公司、于国家（节省司法资源）不都有利无弊吗？
三、司法介入公司治理的本质：司法对公司自治的调节
（一）公司自治及其限制
公司自治包含两个方面的基本含义[9]：第一，公司作为私法自治的主体，以自己名义享有自治权利，包括公司本身作为平等的独立的交易主体在私法领域享有与自然人大体相同的广泛自由；第二，公司是股东个人基于意思自治而组成的契约和进行营利的工具，是自律的团体，法律对公司内部关系基本不予干涉，交由股东自治，公司内部借助股东自治由股东自行决定公司事务，自我监督，自我管理，他人一般无权干涉。即“在企业自治原则下，基于公司企业为企业所有人之企业的观念，将公司企业悉委托公司企业所有人之股东自行监督，仅在特殊情况下，始发动公权力，由行政机关或司法机关加以必要之干涉。”[10]
公司自治体现了自由和竞争的要求，被奉为市场经济的法律基础。但自20世纪以来，随着社会经济的发展，公司自治日益受到限制。个中的原因，就外部关系而言，主要在于公司作为资本团体，往往由于组织卡特尔、托拉斯等企业联合，滥用经济力量，独占市场，压迫消费者、中小企业及劳动者，威胁一般经济生活。因此，各国一方面利用公法措施对交易进行干预、对独占进行遏制；另一方面在私法上通过诚实信用原则、公序良俗原则等措施对私法自治进行限制。就内部关系而言，社会经济的发展对公司内部治理结构带来冲击是主要原因。首先，公司自治主要通过股东会机制的设置而达成，股东会籍由民主的讨论和多数决定的方法组合成为统一的意见形成公司意思；但由于贫富差距拉大、股东经济实力悬殊，从而出现了共同意思表示中对个别意思表示之强制，使得股东会往往从属于特定人尤其是控制股东的意思。“与政治中的多数原则可能会造成多数暴政一样，资本多数原则也会引起多数资本对少数资本的剥夺和压迫。”[11] 因此，法律必须防范公司以及股东会的“集体专政”倾向，使股东个人免受公司其他当事人专断意志的强制。其次，现代公司不再是所有与经营集于一身，而出现了所有与经营的分离， 股东的意思需要经营机构予以实现，而且随着商事活动专业化和高效化的日益发展，经营机构已经成为公司权力的中心，且大有凌驾于股东之上的架势。这种情况下，公司自治的基础——股东自由的实现必须凭借他人之手。此时，如何实现股东自治与公司发展需要之间的平衡也成为现代公司法必须解决的一个重大问题。再者，由于现代公司对社会经济、民众生活甚至国家政治的影响巨大，基于社会本位的要求，传统上公司以股东利益最大化为唯一目标在现代社会也受到批评，已趋向于让公司承担一定的社会责任，并由利益相关者共同治理公司，公司自治已表现为共同治理的法人自治[12]。由于上述原因，公司的内部治理结构开始发生变化，公司自治的基础已经出现变更。随着旧有的内部平衡被打破，各利益主体之间的激烈冲突将会不可避免，此时，外部力量的介入对实现各方利益主体和谐共处和公司顺畅发展就不可或缺。
（二）司法机制对公司自治的调节
近代时期，民法对于私法自治主体，不论是自然人还是法人，一律视为个人，而没有进行具体区分。所以，总体而言，公司与自然人一样，依其自由意思形成各类私法关系，国家只消极地加以确认，而不主动进行干涉。只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决；而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。即是说，法院只根据当事人主动请求才对私法关系进行不超过当事人请求范围的调节，调节的目的只是确认私法权利或保护私法权利的实现。
时至今日，随着政府职能的发展和演变，政府对于社会经济干预的广度和深度有了一定的增加，政府调节的性质和内容也发生了很大变化，对于公司也从自由放任到进行管制。针对公司在现代社会中发展的状况及其对于市场经济秩序的影响力，国家首先通过公司立法对公司进行规范和管理，在此过程中，实际上融入了国家的意志和政策目标，公司法成为“私法公法化”的主要领域，强制性规范大大增加。作为这些强制性规范的实施主体，政府对公司活动的调节主要就是把公司作为整体从外部进行管理，如登记主管机关对公司设立、变更、注销的管理，证券主管机关对股份公司股票发行、交易的监管等。而司法对公司事务的调节也呈现出新的特点。虽然法院居中裁判当事人之间的权利义务争议仍为司法活动的主要内容，但司法权力对公司事务的调节在广度、深度以及作用方式等方面都有新的发展。
首先，新的诉讼方式被创造。比如，传统观点认为，基于公司的独立法律人格，董事在执行职务过程中只与公司之间存在信托关系、代理关系或委任关系，而与股东之间没有直接的法律关系存在；所以董事的不法行为只会对公司造成损害，董事应对公司承担法律责任，对股东则不存在承担法律责任的问题。即使在某些情况下，董事的职务行为直接造成股东的损害，由于董事系公司的机关，董事的经营管理行为就是公司的行为，对股东的损害也应由公司承担，股东无权起诉董事。然而，现代两大法系国家的公司法已经突破了传统观点的限制，要求董事在特定情况下对股东承担信义义务，当其不法行为造成股东损害时应承担法律责任，股东也有权利对董事提起直接诉讼。英国、加拿大等国家存在的小股东利益不公平损害诉讼救济制度就是一种股东针对董事控制股东提起的直接诉讼。
其次，司法调节的广度和深度增加。鉴于法官专业知识的局限性，早期西方国家的司法对公司的干预是很谨慎的。早在1902年，戴维大法官代表审理Burland v.Eagle一案的枢密院说：“与共同股份公司相关的法律的一个基本原则是法院不会干涉公司在其权力范围内的内部管理事务，并且事实上根本没有这么做的管辖权。”[13] 然而，现今时代，司法已渗透到公司事物的各个方面，已经不存在司法不能介入的公司领域，而且法官也日益成为一个“万能者”，其不仅审查纠纷中的法律问题，也审查其中的事实问题和专业问题，美国法官在特定情况下，利用自己的经营判断代替董事的经营判断就是这种情形的极端发展。
再者，司法调节手段多样化。司法对公司事务的调节既表现为应请求对权利义务纷争进行裁决，也表现为应请求积极地介入公司运行，这后者主要就是通过特别程序进行的。
四、司法介入公司治理的合理限度
在公司中，当利害关系人就内部事务出现的纷争提请法院裁判时，国家干预之手已经借司法之名伸入了公司自治的领地。虽然司法权本质上主要是一种判断权力，中立和公正是其基本要求，一般情况下，它也无权对公司事务直接发号施令，但司法诉讼所遵循的原则和理念、对公司事务审查的范围和方式以及判决结果的选择和执行等，都对公司的经营和发展形成一种强烈的外部干预力量。这种干预如果适度、合理，将对公司的高效、持续发展起到积极的推动作用；反之，如果过多、过滥，则会干扰公司的正常经营，从而阻碍公司的发展。因此，科学平衡公司自治与司法调节的关系，合理划分二者的界域至关重要。
然而，公司自治与司法调节的平衡点究竟在什么地方却并没有一个明确而绝对的界限。从历史发展来看，司法对介入公司内部事务的态度随着经济的发展、体制的变迁以及社会政治文化思潮的变化呈现出变动的轨迹。在早期资本主义时代，司法不干预公司事务是贯穿英美公司法始终的一条基本原则，根据此种原则，非有法律规定的情形，法庭不轻易干预公司事务，尤其是不愿意根据事后对公司的某种活动的认识而对公司内部事务作出第二种评价[14]。表面上看，司法不愿干预公司事务的理性基础在于法官不具有足够的专业知识而不适于评价商业决定；实际上，这种理念与自由市场经济强调自由放任、反对国家干预经济的基本精神是一致的。但随着社会化大生产的发展和经济商品化程度的不断提高，现代市场经济时期，国家的经济调节职能则日益发达。在宏观上，国家的“有形之手”着眼于经济总量和总体结构；在微观上，也直接对市场经济的基本元素即企业施加作用，一方面通过反垄断和不正当竞争、规制产品质量等方式对企业外部活动予以干预，以营造公平、自由、民主、竞争的企业发展环境；另一方面则主要通过司法诉讼的方式介入公司内部事务，以保证社会公平、民主和实质正义等法律理念在市场经济的微观基础中得以实现。由此，司法对介入公司内部事务的态度也发生了大的转变。在美国，董事会对股东提起的派生诉讼申请决定是否予以拒绝被认为是其商业判断内容，法官本应予以尊重；但当董事会的决定缺乏独立性和公正性时，法院则以自身的经营判断对此进行实质审查并做出自己的决定。在德、日等大陆法系国家，司法更是以特别程序的方式直接参与公司事务之中，甚至替代公司内部机构行使权力，并对相关事项做出命令、许可、指定、选任。
作为一种发展趋势，司法不干预公司事务原则在现代社会已被摈弃，司法在介入公司事务、改善公司治理中扮演着更为积极的形象。这种情况下，如何保持国家干预与公司自治两者之间的平衡以免过犹不及就成为一个重要问题。一般而言，遵循以下几条准则是很必要的。第一，合法性审查为主，合理性审查为辅。公司经营活动是一种复杂的商事活动，法官很难根据事后的认识对其合理性予以正确判断。以股东会决议无效或撤销之诉为例，这类案件中，法院只对股东会的召集、决议的程序及决议内容的合法性进行审查并作出裁判，而一般不对合理性进行裁判，股东会决议的合理性是股东权利范围内的自主判断，司法对这种意思自治应予以尊重；只是在决议内容显失公正或决策人员有过错的情况下，法院才有权审查合理性问题。第二，形式审查为主，实质审查为辅。司法介入对促进公司治理改善最具意义的当为利害关系人针对公司、公司管理层及控制股东提起的诉讼。这类诉讼中，法院首先要对公司、管理层及控制股东的经营行为是否符合法律规定的程序要求进行审查，如在针对控制股东与公司之间的关联交易提起的诉讼中，法院首先审查公司和控制股东是否履行了信息披露要求、该交易是否由知情的无利害关系的董事或股东批准。如果是，该交易只需按相对宽松的经营判断规则来决定是否撤销；如果该交易不符合上述程序要求，法院才进行实质的公正性审查。第三，间接介入为主，直接介入为辅。司法介入公司事务多是通过通常程序进行，这类诉讼对公司事务的影响通过法院中立的裁判体现出来，具有间接性质；通过特别程序进行的公司诉讼，法院的裁决直接对公司事务作出许可、命令，具有直接性质。特别程序对公司事务的调节更为直接和强烈，虽然在特定状况下这种干预非常必要，但其只能是一种非常态的现象；所以，只有在法有明文规定的情况下，法院才能启动此类诉讼。
五、放松企业管制潮流下司法介入公司治理的观念定位
我国公司法关于公司诉讼制度的规定严重欠缺。在实践中，法官往往借口“公司法没有明确规定”而将一些案件拒之门外。出现这种现象的原因与一些不正确的观念有关。一种在法院系统内颇受认同的观点认为，法院应尽量减少介入公司管理领域的纠纷，对于股东之间的股权纠纷，法院应当受理；而公司管理机构的行为属于公司的内部事务，司法不应介入，由当事人自主处理，司法机关只受理涉及公司外部关系的法律事项。（注：① 江平教授和赵旭东教授分别在其文章中转述了这一观点。（江平.完善公司治理结构的基本法律问题[J].财经，2002，（6）；赵旭东.公司僵局的司法救济[N].人民法院报，2002—02—08.））这种观点的一个很大错误在于，将司法介入与公司自治对立起来，以为司法介入公司内部冲突必会导致减少公司行为自由。且不说公司法上的诉讼，无论是股东会决议无效之诉、股东对董事赔偿之诉，还是董事选任之诉，绝大多数都属典型的内部关系引起的诉讼，司法机关没有道理因其属内部关系而拒绝受理；就是作为国家调节和干预企业的一种形式，司法介入公司内部治理也不必然损害公司自治，只要把持在一个合理限度，二者在本质上是互补关系。这种互补关系是由公司自治和国家干预所追求的价值理念的不同决定的。公司自治追求以效率标准配置资源，旨在促进经济增长、增加社会财富；与此相反，对公司运行的国家干预，旨在追求社会公平的实现——解决公司自治过程中衍生的非公正、非平等现象[15]。
20世纪90年代以来，随着经济一体化进程的加快和国际范围内竞争的加剧，许多国家和地区纷纷修改公司法以提高本国企业的竞争能力。从各国的修法实践来看，放松政府管制以扩大公司自治的空间，成为公司立法改革的强音。在我国，随着市场经济体制的日益完善，因应世界潮流，放松政府对企业的行政管制也是必然的趋势。这种背景下，司法介入在促进公司自治、改善公司治理中的意义将会更加凸显；这是因为，放松政府管制并不意味公司内部冲突会自行消灭，公司内部运行不会出现紊乱、失效甚至停滞的现象。传统体制下，企业内部冲突多靠行政手段解决，现在，随着管制放松、行政权力的退出，司法权力应及时补入；否则，外部调节机制的空白将会给公司的运营带来巨大的损失；因此，我们应当像其他国家一样，扩大司法权介入公司运行的领域。可以说，与公司自治相适应的外部调节必然主要是一种司法调节，放松政府管制与强化司法介入应同时推进。
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