论中国的垄断管制与反垄断立法，本文主要内容关键词为：管制论文,中国论文,反垄断论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、中国反垄断立法的指向
在国外，《反垄断法》已有上百年的历史。时至今日，世界上绝大多数国家都已制定并实施了《反垄断法》。时下，我国反垄断立法起草工作正在紧张地进行。笔者认为，反垄断立法是非常必要的，但关键是反垄断的什么方面，即存在一个反垄断的指向问题，以及存在着如何反的问题。
反垄断法的指向问题是指反垄断的什么方面，即垄断结构还是垄断行为。垄断结构相对于竞争结构，属于市场结构范畴。市场结构是指某一市场中企业数量多少，企业规模大小的问题。如果某一市场中企业数量特别多，企业规模特别小，我们就称这种市场为竞争性的市场结构，简称竞争结构。相反，如果某一市场中企业数量比较少，企业规模特别大，或者说少数企业在投入或产出中占据了整个市场的绝大部分比重，我们即称这种市场为垄断性的市场结构，简称垄断结构。而垄断行为相对于竞争行为，属于市场行为范畴。市场行为是指企业在市场中的产品开发、定价、渠道安排、促销以及企业的横向、纵向或者混合的扩张行为。如果企业的上述行为决策是独立做出的，并且没有针对交易对方（企业客户或消费者）限定不利的交易条件或者索取高额价格，那么这种市场行为就称竞争行为。反之，如果企业的上述行为决策是企业之间共同做出的，旨在限制竞争，对交易对方安排种种不利的交易条件或者索取高额价格，我们就称这种行为为垄断性行为。
既然垄断有垄断结构与垄断行为之分，那么，构成《反垄断法》锋芒指向的应该是垄断结构，还是垄断行为，抑或是兼而有之呢？从国外的情况来看，这三种情况均而有之，而实行结构与行为双重管制的国家则居多数。不管国外的情况如何，我国的《反垄断法》的制定及实施应该从中国的实际情况出发，把维护经济秩序和推动经济发展作为本法的双重使命。鉴于此，笔者认为，我国的《反垄断法》的指向应该明确规定为垄断行为，而不应指向垄断结构。这是因为：
第一，垄断结构是企业追求规模经济、组合经济和技术创新的结果。如果反垄断结构，也就意味着反对规模经济、组合经济和技术创新，整个国民经济也就失去了相当重要的增长源泉。一种典型观点认为，规模经济纵然在一些产业有提高经济效益的功效，但规模经济并不如人们想象的那么重要，即便它在其他地方可以带来效益，它也不能上升为价值标准，作为评判反垄断法的依据。这种不考虑经济效益而单纯从维护经济秩序出发而制定出来的反垄断法，实属为立法而立法，真不知这样的法律在实施中会是一种怎样的效果。实际上，规模经济是经济发展的内在规律和要求，它在经济增长和发展中的重要地位和作用已为无数经济学家所论述并证实过。据美国著名经济学家登尼森估计，1929—1957年间，规模经济使美国经济增长率增加了0.34%，1948—1969年间则使经济增长率增加了0.4%。1950—1962年间，西欧经济增长率的0.93 %是由规模经济提供的。1953—1971年间，日本年均国民收入增长率为8.77%，其中的1.94%是由规模经济提供的。1963—1982年间，韩国经济增长率为7.6%，其中1.5%是由规模经济提供的。由此可见规模经济的巨大作用。正是在规模经济规律的作用下，各个发达国家的支柱产业中，无一不是呈现出寡头垄断的市场结构，如汽车业、电信业、航空业、计算机业等等。可以说，在规模经济效应显著的产业，垄断结构正是规模经济赖以维续的载体。而在我国，当前经济增长和发展面临的一个突出问题就是粗放经营，企业规模经济效益十分低下。所以，从大力发展规模经济的角度出发，我国应该鼓励企业尤其是同类企业走兼并、合并、收购等扩张道路，鼓励企业通过参股控股方式形成多层次网络化的企业集团，在此基础上形成的产品垄断结构是不应该受到《反垄断法》的指控的。而对于企业通过多元化经营这种组合经济的道路所形成的资本垄断结构，以及通过技术创新和利用“经验曲线”效应所形成的技术垄断结构也都同样是企业竞争力的结果，也不应该受到《反垄断法》的约束和指控。
第二，垄断结构与竞争并不是矛盾的。国外《反垄断法》的依据之一就是认为垄断必然排斥和限制竞争。但排斥和限制竞争的垄断只能就行为来讲。就垄断结构来讲，垄断并不必然排斥和限制竞争。一方面，垄断结构的形成本身就是竞争的结果；另一方面，在竞争中形成的垄断结构仍会面临各种各样的竞争，如垄断者彼此之间的竞争，与买者的竞争（这种竞争被马克思看作是竞争的实质），与替代品的竞争，与潜在进入者的竞争，来自国外的竞争，自己走出国门的竞争，等等。而这种垄断结构下的竞争反而要比竞争结构下的竞争可能更加激烈。所以，把垄断结构与竞争对立起来是没有道理的。诚然，垄断结构下也会产生旨在限制竞争的各种垄断行为，但二者并不是必然性。国外一些产业组织学家及政府和法院人士都认为，垄断结构下的大企业施行垄断行为的可能性大，所以大企业应该成为《反垄断法》的重点监视对象。更有甚者，有些法官和经济学家主张垄断行为不好确认，取证困难，与其管制垄断行为，还不如直接管制垄断结构，即把一些大企业拆散为许多企业，以使他们直接面对竞争。如施蒂格勒主张大厂商应被拆散为许多小单位。曾任约翰逊总统反托拉斯局局长的特纳也认为，问题的关键在于一家厂商是否具有来源于垄断的市场结构的“市场力量本身”，不论厂商的行为如何，具有“市场力量本身”就是拆散厂商的初步依据。美国历史上的一些反托拉斯案例确实就是这么裁决的。如1945年美国铝公司案，该公司拥有铝产品市场份额的90%，尽管没有发现任何不利的后果，但还是被汉德（Learned Hand）法官判为有罪，并道出惊人之语：国会没有规定好的垄断还是坏的垄断，垄断本身就是违法。美国电报电话公司等很多大公司都曾遭到此种判决的厄运。这种做法表面上是维护竞争，实际上是对正常竞争的最大打击和抑制。因为竞争在很大程度上讲就是市场份额的竞争，拥有较高的市场份额，正是具有市场竞争力的表现。因为有了较高的市场份额就去裁抑它，就像美国学者所评论的，无异于“永远是把下金蛋的鹅拖到反托拉斯的切肉墩子上去”（参见周叔莲等，1988）。有鉴于此，自80年代以来，美国政府对反托拉斯的态度已大大改变，不再仅仅根据企业规模和市场份额大小就去起诉企业，而是比较明智地采取垄断行为的标准。例如，在美国政府对解散国际商用机器公司（IBM）的诉讼案中，政府控诉国际商用机器公司在1967 年控制了市场的76%。此外，政府还声称，国际商用机器公司用了许多办法阻止其他公司的竞争，包括用降低价格来阻止进入该行业，以及引进新产品，以减少其他公司产品的吸引力。对此控诉，国际商用机器公司进行了顽强有力的抗争。其主要辩解同当年美国铝公司的辩解一样：政府是在惩罚成功者，而不是惩罚反竞争行为。“曾经被动员起来进行竞争的成功的竞争者不应该在它获得成功时被作为法律的对象。”政府的所作所为是对预见到计算机革命的巨大潜力并通过它的“高超技术、预见和产业”而统治了该行业的企业进行惩罚。这一案件一直拖到里根政府执政后的1982年，政府决定以“没有必要”为理由撤消了这一案件。负责撤消此项案件的反托拉斯的主要负责人巴克斯特（W.Baxter）的看法是，计算机行业内在地是竞争性的，政府重组计算机市场的企图可能不是促进而更可能是损害经济效率。所以，我国在制定和实施《反垄断法》过程中，应避免采用主观主义的推断方法，决不能以可能性代替现实性。只有在垄断结构下的企业确实施行垄断行为时，才能诉诸于《反垄断法》。
第三，垄断结构下的企业也并不必然谋求垄断利润。主张反对垄断结构的观点认为，垄断结构下的企业必然谋求垄断利润，从而造成较低产量和较高价格，使消费者利益受到损失。来自国内外的一些实证分析确实显示出了垄断结构（即集中度）与利润率的一定程度的相关性。但问题在于，能否把垄断结构下的企业的较高的利润率都统统归结为垄断价格的结果？其中是否也包含诸如规模经济，组合经济以及技术、产品、组织创新等等所导致的成本降低的因素？从理论上讲，我们不能排除后一种因素。因为，税前利润＝销售收入－成本总额＝销售量×平均价格－成本总额。根据这一公式，至少三种因素决定和影响着利润的多少。而在成本总额不变的条件下，企业采取薄利多销的策略更有利于增加利润总额。而垄断结构下的企业所具有较高的规模经济效益，或者组合经济效益，或者产品和技术或组织的创新。这些因素本身就是成本降低的因素。所以，理性的垄断者应该一方面利用低成本优势，另一方面利用薄利多销策略，以实现利润最大化。这个道理，马克思早已做过分析。马克思指出：“超过一定的界线，利润率低的大资本比利润率高的小资本积累得更为迅速。”（注：马克思：《资本论》，中文版，第3 卷，279页，北京，人民出版社，1975。）在马克思之前， 亚当·斯密也曾指出：“大资本的小利润，通常比小资本的大利润提供更多的收入。”（注：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，中文版，下卷，182页，北京，商务印书馆，1974。）当然， 垄断结构下的企业也可以做出厚利限销的选择，从而使销售收入与薄利多销情况下的销售收入相等。但这样一来，限销的结果又会使成本总额上升，这是因为巨大的固定成本要分摊到较少销量上。当然，上述分析又取决于商品本身是否具有较高的价格弹性，以及来自替代品的竞争强度和潜在进入者的进入难易等很多因素。一般来讲，现实生活中，大部分商品都具有不同程度的价格弹性，都有着一些替代品，进入壁垒并不是特别高（注意，原有企业的低价策略才构成潜在竞争者的高进入壁垒，而高价策略则足以弥补潜在竞争者在成本上的劣势），所以，厚利限销是不利于企业实现利润最大化的。因此，即使是高度垄断结构下的企业，理性的市场行为选择也应该是采取薄利多销策略。当然，理论推断代替不了企业的实际行为。若要确切地知道垄断结构下企业的高利润率究竟是垄断价格的因素还是低成本的结果，或者是二者兼而有之，这需要实证和具体案例分析。不论如何，即使是垄断企业的高利润率就是高价格的结果，我们也不要轻易制裁垄断结构，如把企业一分为二或更多，而完全可以针对垄断行为进行经济性处罚，就像《克莱顿法》第四条所规定的三倍损害赔偿诉讼，或者征收垄断利润税。
第四，《反垄断法》的指向应该是垄断行为，不管是垄断结构的垄断行为还是竞争结构下的垄断行为。从我国的实际情况来看，垄断行为恰恰多来自于竞争性的市场结构。如全国11家轴承厂采取分别发通知的方式从1986年12月起相继提高轴承价格；电表行业联合集团曾召开厂长会议，规定了电表的最低价格，并对各厂1987年销售量进行分配，还通知各成员企业停止给非集团企业提供零部件等类似活动；1986年12月“全国钢球行业1987年价格协调会”召集27个生产厂家代表开会，商定从1987年1月1日起钢球价格上浮50～60%；1987年某省轻工业厅所属的造纸厂联合全国29家造纸厂制定了一致压低芦苇收购价格的协议，并要各厂交数万元押金，不允许造纸厂直接与芦苇产地自行交易；全国108 家电器制造厂开会在国家定价基础上一致提价20～30%；某市由3 家最大彩扩企业牵头，以成立行业协会为名，与全市30多家彩扩企业共同提价，致使彩扩价格一夜之间上涨50～60%；1994年底哈尔滨市51家寻呼台联合限制BP机的价格为2600元；1996年初全国9 大洗衣机生产厂家与北京8 大商场签订的《关于统一首都洗衣机市场零售价格的联合协议书》；1997年以来普遍实行的以彩电为主的价格联盟、行业自律价，等等。诸如此类的行业皆属固定价格的垄断行为。此外，还存在许多其他类型的垄断行为。总括起来，垄断行为主要包括下述行为：（1 ）价格水平协议；（2）信息协议；（3）协议投标；（4）结构调整协议；（5）中小企业合作协议；（6）出口协议；（7）反萧条协议（亦称紧急避难协议）；（8）技术进步协议；（9）拒绝交易行为；（10）歧视价格行为；（11）拒绝销售行为；（12）搭售行为；（13）排他性交易协议；（14）其他垄断行为。对我国来讲，对上述垄断行为需要区分构成不正当竞争的垄断行为和特殊情形下的垄断行为。前者一律为《反垄断法》所禁止，后者则需要特殊对待，如上述第（4）—（8）条，可以免遭《反垄断法》起诉，但一般要履行申请或登记等法律手续。
二、垄断结构的行为管制
前面，本文指出了我国反垄断立法的指向是垄断行为，不管是什么结构下的垄断行为。因为垄断结构下厂商也会出现垄断行为，所以，这里专门针对垄断结构下的垄断行为谈谈如何管制的问题。从经济学的资源优化配置角度出发，对垄断结构下的垄断行为一般可以采取直接管制和税收调节两种手段。
1.直接管制
管制是西方国家对垄断管理最为常见的手段。就垄断而言，直接管制就是政府对垄断企业的价格、产出和利润水平进行直接提出约束性的要求并以此标准进行管理。这种管制的对象一般是自然垄断产业，如自来水、煤气、电力、电话、公共运输等。
从理论上讲，政府对垄断企业的价格和产出水平进行直接管制要比没有管制的情况下，价格要低，产出要高。对我国来讲，目前自然垄断产业即公共事业的问题主要是价格和服务质量问题。在市场取向的经济体制改革以前，我国的自然垄断产业同其他国有企业一样，基本上是受到政府严格的管制的，像电力、电信、邮政、铁路、航空、自来水、燃气等产业，管制的程度更为严重。这些自然垄断产业的价格水平，需要由党中央和国务院来制定，部门、地方以及企业没有什么权力，价格水平过低，行业普遍亏损，实际上自然垄断产业在一定程度上也就成了亏损行业的代名词。但随着改革的深入，部门和企业自主权的不断加强，自然垄断产业在价格水平不断提高的同时，差别价格、价外收费、强制搭售以及服务质量差等问题现象也开始盛行。如燃气部门在安装燃气时增收勘测费和点火费，电话部门在安装时增收装移费，而且必须购买指定的电话，等等。在服务质量方面，中国消费者协会1996年的一项调查显示，44%的消费者认为燃气业不能按规定办事，41%的消费者认为电话业不能按规定办事，40%的消费者认为供电业不能按规定办事，36%的消费者认为供水业不能按规定办事。所以，中国对自然垄断事业的管制，应该主要侧重于价格（收费）水平和服务质量水平的管制。
2.征收垄断利润税
对垄断结构下的垄断行为另一种管理手段是税收调节，即对高额垄断利润征收垄断利润税。而征收垄断利润税的前提就是垄断利润的确认问题。所以，我们先来讨论垄断利润的来源，然后再讨论垄断利润税的问题。
对垄断利润到底如何界定，国内外并没有一个确定的结论。主要争论在于：垄断利润究竟是垄断企业的全部利润，还是垄断企业利润中超过平均利润以上的额外部分？垄断企业的较高利润率究竟是垄断价格的结果，还是资源配置较高效率的结果，抑或是二者兼而有之？应该说，垄断利润在现实中确实是客观存在的，不然就很难理解为什么垄断部门的产业平均利润率要普遍地高于非垄断部门？也难以理解为什么垄断程度越高的部门，其产业平均利润率通常也越高？例如，美国经济学家凯思琳·普琳（K.Pulling）通过对1949—1973 年间的利润状况进行比较，发现8大厂商集中度超过50 %的部门组在整个期间的平均销售利润率为11.2%，而8大厂商集中度在50%以下的部门组仅为6.2%。美国经济学家谢尔曼通过对1956—1975年间不同规模的制造业公司的长期投资利润进行比较，看出公司利润率随着企业规模增大而上升，最大公司的利润率通常也是最高的。根据经济学家威斯的总结性考察，到1974年，至少已有54项关于市场结构与盈利状况相关分析的研究成果发表，其中有46项提供了集中与利润的正相关关系；其中又有36项研究揭示了二者之间的较高程度的相关性。而且，大量的研究还表明，从不同历史时期进行的纵向考察，较高集中度下的较高利润率具有相对稳定性。这些事实充分说明高度集中的垄断部门和垄断企业能够获得高额利润，至少含有垄断利润因素。但我们也要看到，垄断企业的高额利润都是垄断利润吗？如果这样确认的话，岂不成了垄断利润就是界定为垄断者的利润吗？既然垄断结构下的厂商资源配置效率往往也较高，那么到底如何确认垄断利润的数量界限呢？这个问题不同学派又有着不同的理论解释。产业组织学主流学派认为高利润是市场势力（Market Power）的结果，即垄断企业通过人为在产品市场上提高商品价格和在生产要素市场上压低要素价格的结果，或者是主要大厂商之间进行勾结串通（Collusion ）的结果。而芝加哥大学—加州大学洛杉矶分校学派（Chicago
— UCLA School）对这种观点极力进行抨击， 认为高集中部门的主要大公司之所以能够获得高利润，主要是高效率生产经营的结果，而与限制竞争的垄断行为无关。这些大公司由于具有规模经济，技术先进，产品优良和管理完善，生产经营效率高而成本低，所以必然获得也应该获得比一般中小企业更高的利润率。针对主流学派的勾结串通观点，效率学派还进一步提出很多反论。例如效率学派的领袖人物德姆塞茨指出，如果勾结串通观点是正确的话，不同规模的企业平均利润与企业活动的产业集中度相联，一个成功的勾结串通不仅使大企业获得更高利润，小企业也能够从勾结串通制定的市场价格中获益。如果大小企业生产的产品相同，那么市场价格也是相同的。这也意味着小企业的利润率与产业集中度密切相关。效率学派的芝加哥大学经济学家塞姆·皮尔茨曼还详细考察了集中度变化与价格、劳动生产率变化的关系，统计资料覆盖1947—1967年的165个制造业部门。结果表明集中度的提高带来的单位成本下降， 超过了集中度提高的价格上涨效果，还证明集中度上升是与价格一成本差额有关，随着产业内企业规模的扩大，劳动生产率提高的幅度要高于平均数，而价格的上涨幅度要低于平均价格上涨数。
关于垄断利润的来源，主流学派和效率学派理论上各执一词，而且各有各的实证分析和统计数据支持。不过，从中国的统计数据来看，关于中国产业集中度与经济绩效的关系的实证分析结果似乎更支持效率学派的理论观点和解释。这里，笔者把垄断利润确认为，由于旨在限制同行竞争的垄断行为（如协议固定价格）从而给联合垄断者所带来的高额利润。在这种情况下，要么实行像美国反托拉斯法中所规定的三倍损害赔偿诉讼，要么实行其他经济性处罚措施，如没收非法所得，并处以非法所得若干倍数的罚款，等等。通过这种处罚措施，就可以有效地预防并约束垄断结构下的厂商凭借垄断地位滥施垄断特权的行为。而对于独占垄断者，或者对于少数寡头统治的行业，由于难以辨别其正常竞争行为与限制竞争行为的界限（如心照不宣的默契定价、价格领导制等），难以有确凿证据表明垄断者实施了限制竞争的垄断行为。在这种情况下，只能借助于市场价格来间接地推断。如果在较长一段时期内发现某一行业同一类产品的市场价格是一致的，或者前后不长时间先后变动，或者某一产品的生产要素市场的价格被生产厂家压低，在这种情况下，就可以推断垄断结构下的少数厂商已经具有垄断价格的垄断行为。对这种垄断行为，就可以实行所谓的征收垄断利润税。垄断利润税率可以采取固定比例的税率，也可以采用累进税率。捷克著名经济学家奥塔·锡克曾专门探讨过对垄断者征收垄断利润税的问题。奥塔·锡克在区分微观垄断与宏观垄断这对概念的基础上，提出垄断利润率是宏观垄断的决定性的标志，而国民经济利润率又是核实垄断利润率的一个决定性的标准。假如国民经济利润率为25%，则应在专门的大致计算的基础上规定利润率可以发生浮动的上限，比如30%。凡是根据不断核实利润率确定某企业连续三年在利润率方面超过上限的情况下，垄断利润税（或垄断税）就自动发挥作用。垄断利润税的职能就是在若干年内使垄断利润率降到国民经济利润率的水平，一旦降到国民经济利润率水平，征收就自动停止。
因此，比起解散独占垄断者，或者把现独占垄断者拆为几家企业等做法，垄断利润税不失为一种较好的解决办法。因为这种手段在处罚了垄断结构下的垄断行为的同时，仍保持了由生产技术特点所要求的大规模生产组织的优越性。就像美国电报电话公司在1974年对美国司法部反垄断起诉所申辩的，贝尔系统的规模和范围使得它的垄断成为一个合理的有效率的从事电话业务的形式。但判决的结果是把贝尔系统的各地方电话营业公司剥离出去，并于1984年重组为7 个大型地区性的电话公司。虽然政府对美国电报电话公司的这种解决被看成是竞争的胜利，但很多经济学家提出了更深层次的担忧，即担忧：在一个更零碎的行业中电话服务的质量会保持吗？贝尔实验所还会保持它的技术兴趣吗？还会继续成为世界上最富成果的工业研究实验室吗？更大的外国企业是否会在全球电讯产业中战胜美国？萨缪尔森认为这些问题只有在未来的年份里才能做出回答。而芝家哥学派认为，反托拉斯法的首要目标在于促进经济效益，并应以此来评价企业行为。另外，反托拉斯法是保护竞争，而不是单纯保护竞争者。如果市场上竞争者过多，不利于规模经济及其经济效益的提高，就应允许竞争者之间的兼并。在这个意义上，某行业中企业数量减少，大企业占主导地位是件好事。假如国会认为大企业是一种内在的邪恶，这与现实格格不入。在现实经济生活中，往往是有效益的企业由小到大，不断扩展。国会能否将有效益的大企业以及它给消费者带来的好处斥为“邪恶”呢？如果较大的规模经济是一种邪恶，那么也许所有的行业都将四分五裂，而非效益的经济所增加的成本将使消费者支付如同卡特尔条件下的价格。最近几年美国司法部和法院对待微软垄断案件的处理也是一样。微软公司的个人电脑操作系统已经拥有95%的世界市场份额，从垄断结构的观点看，微软公司可以说已经处于近乎完全垄断或独占的地位了。但垄断结构本身并不是过错，微软今天的垄断地位是不断创新的结果，这是任何人都否认不了的。对微观来讲，过错在于拥有一系列垄断行为事实，如把操作系统和网络浏览软件（IE）捆绑销售等。问题的要害在于，当垄断结构下的厂商出现一些垄断行为时，我们究竟是处罚过错还是肢解企业？如果像目前司法部和法院坚持的对微软进行“一分为二”式肢解的话，岂不是“把洗澡水和婴儿一块倒掉”了？所以，笔者认为，对垄断企业最好少用“化整为零”的办法解决，即使垄断企业有了垄断行为，最好的办法就是用经济手段来解决。而垄断利润税就是一种在保持垄断企业经济效率的前提下制裁垄断行为的经济手段之一。第二，因为垄断利润税并不是百分之百的税率，政府部门只是抽走一部分甚至是绝大部分，这就较好地处理了垄断企业的全部利润中既有高价格又有低成本因素，而二者实际上有难以区分的技术上的棘手问题，保护了企业低成本扩张的积极性。
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