特许经营的责任分担和风险防范，本文主要内容关键词为：特许经营论文,风险防范论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、特许经营是一种特殊的法律关系
如何对特许经营进行定义，是一个被广泛争论的话题。国际特许经营协会(Internatio nal Franchise Association,IFA)，和欧洲特许经营联合会(European Franchise Fede ration)对此均有定义。(注：IFA的定义是：特许经营是特许人和被许人之间的契约关 系，对被许人经营中的如下领域，经营诀窍和培训，特许人提供或有义务保持持续的兴 趣；被许人的经营是由特许人所有或控制下的一个共同目标。特许经营是一种营销产品 和(或)服务和(或)技术的体系，基于法律的财务上分离或独立的当事人——特许人和他 的单个被许人——之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个被许人权利，并附加 义务，以便根据特许人的概念进行经营此项权利。)学理上的定义主要有两个，一个是 “市场计划说”(marketing plan)，一个是“利益共同体说”(Community of interest )。按照“市场计划说”，特许经营是一份在两人或多人之间，以明示或默示，以口头 或书面签订的合同，在这份合同中，被许人(franchisee)被授权参与特许人(franchiso r)从事的业务，在统一的市场计划或经营体系中销售商品或提供服务，被许人的经营必 须严格遵守特许人的市场计划或经营体系，并统一使用特许人及其分支机构(affiliate )的商标、商号、服务标记、招牌风格、广告及其他能够表现特许人商业特色的标志。 被许人将被要求直接或间接向特许人支付一定数额的特许费(franchisefee)(注：Thoma s F.collin.State Franchise Laws and the Small Business Franchise Act of 1999 .The Business Lawyer Vol.55,Aug 2000.)。按照“利益共同体说”，特许经营意味着 一份在特许人和被许人之间以明示或默示，以口头或书面缔结的有明确期限或无明确期 限的合同。在这个合同中，被许人被授权参与特许人从事的事业，在同一商标、商号、 服务标记、招牌风格和广告下销售商品或提供服务。在合同中，被许人与特许人的关系 表现为一种通过出租、合同或其他形式批发或零售商品或提供服务的利益共同体。特许 人为获得这种利益，须直接或间接向特许人缴纳一定数额的特许费。(注：Thomas F.co llin.State Franchise Laws and the Small Business Franchise Act of 1999.The B usiness Lawyer Vol.55,Aug 2000.)比较这两个定义，除观察角度不同外，我们看不出 其实质性区别。因此，可以给特许经营下一个更为简洁的定义：特许经营是被许人经特 许人的授权参与特许人提供的事业并有权使用特许人的商标、商号、服务标记、招牌风 格、广告以及其他能表现特许人特征的人格要素，被许人为此向特许人定期或一次性支 付特许费和其他费用的合同。
特许经营法律具有如下特征：首先，特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体。 其次，特许人与被许人之间是以特许经营协议(Franchise agreement)为连接的纽带， 特许经营的实质是特许权(franchise)的授予。再次，被许人与特许人对外具有共同的 外部特征。被许人是在使用特许人的商标、商号、服务标记、招牌风格和广告的条件下 出售商品或提供服务的。一般情况下，第三人无法从外部判断被许人与特许人的关系是 特许经营关系还是合资关系，抑或被许人就是特许人本身。最后，被许人的经营活动往 往要受到特许人的直接支配，尤其表现在市场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、 经营范围、营业时间等方面。(注：Andrew J.Sherman,Franchising &Licensing:two w ays to built your business 2nd,ed,P75.)这种支配和利用向着特许经营利益共同体 或特许人的利益的方向运动。这一特点必然在特许经营的对外责任分担上有所体现。
二、特许经营各方对外的责任分担
由于特许经营对外具有共同的外部特征，一旦出现经营失败或侵犯第三人利益的情况 ，如何确定特许人与被许人之间的责任分担，如何保护无过错第三人的利益便显得十分 突出。尽管特许人和被许人可以在特许经营协议中对责任分担问题做出安排，但是这不 能防止特许人利用其经济实力和从业经验上的优势做出不利于被许人利益的约定。关于 责任分担的约定也一直是合同法中比较敏感的话题，尤其在使用格式合同的场合，立法 更有关注弱者的倾向。(注：《中华人民共和国合同法》第40条，第41条，第53条。)实 践中特许经营双方的责任分担也是一个悬而未决的问题，并已经影响了特许经营，尤其 是国外特许经营在中国的发展。(注：麦当劳等国际著名特许经营企业正是因为中国特 许经营法律不健全，尤其是关于特许经营对外责任分担问题缺乏明确、具体的规定，而 至今未在中国开展特许经营业务。)因此，在当事人意思自治之外再确定若干有关对外 责任分担的原则，作为当事人双方约定的参考和特许经营纠纷解决的基准。
关于特许经营对外责任的分担，应以自己责任为原则。其理由是：(1)特许经营是以特 许人和被许人的特许经营协议为基础，本质上是民事法律关系，应适用民法有关民事责 任的基本原则。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第5页。)尽管特 许经营协议使双方的关系变得异常紧密，但这并没有从根本上改变双方在主体资格上的 独立性，双方不存在任何隶属关系。(2)贯彻自己责任原则，有利于促进特许经营事业 的发展。特许人之所以选择特许经营作为其品牌扩张的模式，正是看中其低成本、低风 险、高效率的优点。其中所谓低风险就是相对普通的通过直营、参股、控股方式而言的 。在普通商业扩张模式中，特许人无论采取直营、参股还是控股模式都要与其子公司发 生财产上的联系，尽管这种联系多为有限责任，但一旦发生经营失败，特许人的损失也 是非常巨大的，尤其是特许人进行大规模扩张时，这种风险几乎是被几何级地放大。而 在特许经营中，这种情况就完全不同了。特许人与被许人之间只是无形资产的有偿转让 ，双方之间不发生其他有形资产上的关联。如果发生经营失败，特许人只遭受无形财产 的损失，不会殃及其有形财产，风险相应地得到了降低。时下特许经营正面临着大发展 的机遇，鼓励特许经营的发展应当是主导方向。
从特许人与被许人内部关系角度而言，特许经营是民事法律关系。如果将不特定第三 人也纳入考察范围，则特许经营作为一种特殊的商业营销模式(Amethod of doing busi ness within a given industry)就应由商法来调整，是一种商事法律关系。自己责任 原则作为民事责任分担原则难以在特许经营中得到完全贯彻，商事法律关系的特殊性在 此得到体现。(注：商法相对民法而言，更注重交易的快捷、便利和安全，要求交易具 有充分的透明度。民法从权利到责任都贯彻以个人主义精神，而商法则体现了社会连带 主义的倾向。)由此，特许人对被许人的经营失败或侵权责任不能完全免责，理由分述 如下。
1.特许经营内部，虽然特许人与被许人的财产所有权是相互独立的，但并不意味着双 方之间不存在任何关联性。尽管被许人在财产使用、劳动人事等方面享有一定的自主权 ，但在特许经营的绝大多数方面都是严格遵守特许人的经营规则，并服从特许人的统一 领导，也就是说特许人与被许人之间存在着严格的控制关系。另外，被许人加盟特许人 的事业，一方面扩大了特许人的事业范围，为特许人带来盈利，另一方面，被许人的加 入也大大降低了特许人的经营风险。
2.由于被许人是在使用特许人的商标、商号、服务标记、招牌风格和广告的条件下销 售商品和提供服务的，特许经营对外具有统一的外部特征。对于普通第三人来说，根本 无法分清被许人与特许人之间的关系。第三人往往认为被许人就是特许人本身。又由于 特许经营的品牌在多数情况下都具有较高的知名度，甚至是美誉度或忠诚度，因此，第 三人对这一品牌的信赖程度就很强。从保护一般第三人的角度来说，特许人并不能完全 免除责任。
3.在特许经营中，被许人的组织形式是多种多样的。既可以是股份公司，有限公司， 也可以是个人合伙，个人独资企业等。但都须是经过注册登记的商事主体。被许人组织 形式的不同直接决定了其责任财产的多少，从而影响其承担责任的能力。(注：但并不 意味着不同组织形式的主体之间具有不同的责任能力。)其责任能力的参差不齐无疑又 是对第三人利益的一种威胁。
4.特许经营协议的标的是特许权，也就是特许人将其一系列无形资产权利移转给被许 人，被许人为此支付的对价是特许费和其他后续性费用(continuingfee)。特许人既然 向被许人提供了财产(无形财产)就应承担相应的瑕疵担保责任，虽然按照合同法原理， 瑕疵担保责任是对被许人的责任，但结合前三条因素，让特许人直接对第三人负责似乎 更符合特许经营作为商事法律关系的要求。而且在合同法上也有将瑕疵担保责任扩大到 第三人的趋势。
特许经营的对外责任分担既以自己责任为原则，又不能完全排除特许人的责任，那么 就十分有必要清楚地界定特许人负责的界限，以保证特许人和被许人利益的平衡。衡量 特许人负责的界限，笔者认为应该考虑以下四项因素。首先，要区分被许人经营失败或 对第三人侵权责任的发生是单纯因为自己经营失误或没有严格依照特许人要求的质量标 准、营业范围、营业规则等引起的，还是因为特许人为控制被许人而向被许人提供的市 场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、经营范围、营业时间等帮助的瑕疵而引起的 。如果是前者，特许人可以免责；如果是后者，特许人就要承担相应的法律责任。其次 ，要考察特许人对被许人的控制程度或提供的帮助在被许人经营中的重要性。如果被许 人完全是在特许人控制下经营，或特许人提供的帮助对被许人的经营至关重要(如重要 原料或商品的提供，广告，培训，财会制度的建立，市场计划，选址等)，(注：Andrew J.Sherman,Franchising & Licensing:two ways to build your business 2nd,ed,P7 5。)特许人应承担较重的责任。相反，如特许人与被许人之间的控制关系不甚紧密，被 许人拥有较大的经营自主权，则特许人的责任负担就应相应减轻。再次，应区分特许人 与被许人各自对责任发生的过错程度，在双方对责任的发生均有过错或一方有过错一方 无过错的情况下，有过错或过错重的一方应承担较重的责任。最后，应区分被许人不同 的资力水平，如果被许人财产雄厚，资力较强，则特许人的责任较轻，如被许人资力较 弱，则特许人的责任负担较重。上述四项是一个综合评价的体系，不能单独予以衡量和 适用。
三、特许经营的风险防范
特许经营对于特许人来说是一种低成本、低风险、高效率的品牌扩张模式，但对特许 经营的投资者来说则意味着存在一定的风险，尤其在法律环境不甚理想的市场中，风险 将会更大。特许经营存在的风险主要有以下几种：
1.特许人欺诈。由于特许经营市场不规范，大量企业盲目发展特许经营。有些企业根 本不具有发展特许经营的条件，为了发展特许经营便采用造假、欺诈等手段迷惑投资者 ，引诱投资者加盟。由于其没有知名度高的品牌和成熟的经营管理经验，投资者可能很 快就会陷入经营失败。
2.盈利预测(earning claims)失误。特许人一般都要向投资者提供一份特许经营的盈 利预测。投资者也往往将盈利预测作为决定是否加盟特许经营的重要参考依据。一旦预 测失误，投资者可能面临严重损失。
3.由于被许人是利用特许人的管理模式和知名品牌进行单独经营，特许人对其进行有 效的控制有一定难度。而被许人虽然是利用他人成熟的经营管理经验和品牌知名度，但 能否真正做到消化吸收还是一个问题。在实践中，这种经营管理的风险常常表现在双方 管理观念相差甚远，经营管理滞后，造成“形连神不连”的局面。
4.特许经营的核心是商标、商号、服务标记、招牌风格、专利技术、商业秘密、技术 诀窍的有偿转让。这种转让使特许人面临着商业秘密和知识产权的保护问题。
5.特许人在发展了若干加盟店的同时还有可能在同一地域同一时期内发展其他加盟店 或者分支机构(直营店)，于是被许人与被许人之间横向的，特许人与被许人之间纵向的 同业竞争问题就十分突出。
防范特许经营风险的核心在于信息披露，(注：此点与证券法相似，证券法强调上市公 司信息披露的真实性、完整性和及时性。杜绝对社会公众的误导和虚假陈述，并以此作 为证券市场风险防范的核心制度。)国家通过法律明确规定特许经营各方(主要是特许人 )需要披露的信息的范围和程度，并对其所披露信息的真实性进行了解、鉴别，从而决 定自己的投资行为，以实现“卖者自慎”和“购者自慎”相结合的市场自律目标。由于 特许经营具有连锁快速扩张的特点，因而具有一定的公共性，这一特点决定了特许经营 信息披露的程度高于一般闭锁公司(closed corporation)。但特许经营的公共性程度与 上市公司(即公众公司public corporation)的公共性程度又不可同日而语，因此信息披 露的范围和程度又应低于上市公司。
关于特许经营信息披露的形式，我国法律并无规定。(注：原国内贸易部颁布的《商业 特许经营管理办法(试行)》)在美国，特许经营信息披露主要有两种规则，即FTC(Feder al Trade Commission)规则和UFOC(Uniform Franchise Offing Circular)规则，特许 人要按照上述两套规则制作信息披露法律文件。FTC规则是美国联邦贸易委员会制定颁 布的特许经营信息披露规则，UFOC则是为美国很多州所采纳的统一的特许经营信息披露 规则。作为特许经营信息披露最为重要的两套规则，UFOC的适用范围比FTC更为广泛， 而且UFOC的内容比FTC更为详尽合理。中国也应仿照证券市场的做法，制定特许经营信 息披露的标准文件格式，并变目前的市场准入审批制为审核制，充分发挥市场机制在法 律框架内的作用。下文笔者将在借鉴美国UFOC规则的基础上，对中国特许经营信息披露 的范围和程度进行架构式的设计。
1.特许人及其分支机构、会员单位的简介。无论FTC还是UFOC都是要求特许人在信息披 露文件中首先对特许人及其分支机构、会员单位的整体情况进行概括性的描述，而且要 求对过去几年的经营情况进行描述。这种描述有助于投资者了解特许人的整体状况和历 史沿革，特别是在我国经济体制转轨时期，很多企业尤其是国有企业进行了改制和资产 重组，这种概括性描述更有其特殊价值。考虑我国实际情况，其信息披露的年限不宜过 长，以过去2～3年为宜。
2.特许人及其分支机构、会员单位的经营业绩和财务状况。特许人的经营业绩和财务 状况是影响投资者盈利预期的主要因素，进而影响其投资决策。更重要的是，特许人经 营业绩和财务状况是特许经营风险防范的基础，一家企业的资信状况很大程度上取决于 这一因素。关于特许人的经营业绩和财务状况应有注册会计师出具的验资报告、审计报 告和盈利预测报告，资产评估师出具的资产评估报告，并予以公布。其披露年限以过去 2～3年为宜。
3.特许人及其高级管理人员的履历，尤其是商业经历，及其经营失败、被解雇、商业 违法等情况。
4.涉及特许人及其高级管理人员的重大诉讼事项。重大诉讼事项不仅包含正在进行中 的诉讼事项，也包括已结束的但对特许人的经营和财产状况可能造成重大影响的诉讼事 项。其披露的年限以过去2～3年为宜。
5.涉及特许人及其分支机构、会员单位的破产、重整、分立、合并等重大变动或资产 重组事项。披露的年限以过去2～3年为宜。
6.涉及特许人及其分支机构、会员单位的重大交易事项。包括重大财产购置、货物买 卖、提供担保、对外投资等。尤其特许人与其分支机构和会员单位之间的关联交易事项 应重点予以披露，以防止特许人以关联交易的形式损害投资者的利益。其披露的年限以 过去2～3年为宜。
7.对特许经营业务的描述。一般包括该业务的历史沿革、技术分析、市场占有率、盈 利状况、发展前景等的描述。描述应以相关的技术数据和财会报表作为支持。
8.加盟费和原始投资(费用)。应对加盟费的数额、费率、计算依据、缴费期间以及其 他原始投资事项进行明确的说明，任何超越已经披露的缴费要求均应视为非法。
9.被许人的关联交易义务。由于特许人经营往往执行统一的货物来源和质量标准，因 此特许人会要求被许人向特许人或特许人指定的第三人购买或销售商品，接受或提供服 务。从实践的情况看，这种关联交易一般都占据被许人经营业务的大部分份额，直接影 响被许人的经营状况。因此，特许人应向被许人披露其他被要求与之交易的关联交易相 对人名单，关联交易占被许人为维持特许经营而必须进行的交易的比重等。
10.特许人的前契约义务和其他附随义务。各国特许经营法律均要求特许人向被许人履 行必要的前契约义务。(注：Andrew J.Sherman,Franchising & Licensing:two ways
to build your business 2nd,ed,P75。)前契约义务主要指特许人对被许人开展特许业 务的帮助和指导。其内容一般包括对被许人的培训，协助被许人建立会计制度、管理制 度，向被许人提供商业咨询和建议，协助被许人选择店址，向被许人提供经营手册，向 被许人提供财务援助，向被许人提供修理、更换或退货服务等。其中培训计划应单独详 细披露。特许人除应向被许人履行必要的前契约义务外，在被许人进行经营的过程中也 应随时提供相应的帮助、指导等附随义务。
11.竞业禁止的规定。特许人应在信息披露文件中披露其区域发展计划(territory pla n)，是否已经或将要在同一地区内建立分销网点，特许人是否准备改变或在何种情况下 改变现有的分销网点分布，以及特许人与被许人在使用不同的商标、商号出售相同商品 或提供相同服务时解决同业竞争的办法。
12.特许人无形财产的状况，特许人应在信息披露文件中披露其商标、商号、服务标记 、招牌风格等无形财产的登记情况、登记范围、权利期限、被许人使用的权限等内容。 特许人的专利、版权等知识产权也应在文件中作相同范围的披露。
13.被许人的义务。特许人应在披露文件中就被许人应负担的一般义务予以披露，其中 包括被许人的缴费义务，竞业禁止义务，保密义务，接受特许人的指导、管理何监督的 义务等。
14.被许人的经营范围。特许人应在披露文件中对被许人的经营品种，服务种类，营业 区域，服务对象，营业时间进行披露。被许人可以根据特许人披露的经营范围测算其盈 利预测，从而决定其是否加盟特许经营。
15.特许经营协议的变动。特许人应在信息披露文件中将协议的签署、更新、修改、终 止等事项的时间及条件予以披露。
16.盈利预测和风险分析。盈利预测应以过去2-3年的财会报表为支撑。合乎程序要求 的盈利预测只是作为投资者决策的参考，不具有决定特许经营双方当事人权利义务的法 律效果，但如果特许人提供的盈利预测是以虚假的财会报表为基础，并因此而给投资者 造成经济损失，则要承担相应的法律责任。至于特许事业的风险分析应由专业的投资咨 询公司出具，以供投资者参考。
17.特许人的分销网点。特许人应在信息披露文件中将其已有的分销网点(加盟店、直 营店)的数量、分布及其名单予以披露。
由于特许经营信息披露文件中的很多内容涉及到当事人双方的权利义务，因此，未来 的特许经营协议的主要条款必须与信息披露文件中的内容一致，如果特许经营协议中的 内容与信息披露文件中披露的内容不一致，除有证据证明这种不一致是经过当事人双方 充分磋商同意或情势变更而必须改变的之外，原则上以信息披露文件记载为准。
由于市场情况富于变化，法律制度也应及时适应某种变化而有所改变。按照FTC和UFOC 的规定，当特许人出现“重大变化”(material changes)时，特许人应及时对信息披露 文件中的相关内容予以修改。所谓“重大变化”，FTC规则的理解是指可能对一个有理 性的被许人或投资者的投资决策或财务状况产生明显影响的任何事实、环境或一系列条 件。(注：Andrew J.Sherman,Franchising & Licensing:two ways to build your bus iness 2nd,ed,P106。)如下情况通常被认为是“重大变化”：特许费或其他费用的变化 ，修正、收回或更新为数众多的特许经营权，被许人经营范围或关联交易义务的变化， 特许人、被许人主要权利、义务的变化，特许人的重大资产重组，特许人的重大人事变 动，任何有可能给被许人的经营带来问题的被许人在经营上的发展，盈利预测的变化等 。(注：Andrew J.Sherman,Franchising & Licensing:two ways to build your busin ess 2nd,ed,P106～107。)
特许经营信息披露文件应当提供给特许经营管理部门和投资者，以供管理部门和投资 者决策之用。在提供给管理部门的信息披露文件中一些针对具体投资者的个性化信息可 以不予列入，管理者则以特许人提供的信息披露文件为审核特许人是否具有从事特许经 营资格的主要依据。管理部门的审核只是形式上的审查，其内容实际上的真实性、完整 性和及时性由特许人、注册会计师、资产评估师和律师予以担保。特许人向投资者提供 信息披露文件应与正式签署特许经营协议间隔一段时间，FTC规则要求至少是10天，这 一段时间被称为“冷却期”(cooling-off period)，(注：Andrew J.Sherman,Franchis ing & Licensing:two ways to build your business 2nd,ed,P66。)使投资者有时间 认真研读信息披露文件，决定是否与特许人签定特许经营协议。
防范特许经营风险是一项系统工程，除信息披露外还应当建立起一整套以信息披露为 核心的市场准入制度。比如应该对从事特许经营业务的企业的资格进行限制，只有具有 一定规模，良好业绩，相应培训计划以及分销能力的企业才能开展特许经营业务。另外 ，还应建立相应的年度(定期)检查和信息披露制度，主要是针对特许人的信息披露文件 进行审查，发现有虚假披露，重大遗漏和误导性陈述的即取消其从事特许经营的资格。