构建有效的中国公司治理结构——从法学与经济学的角度考察，本文主要内容关键词为：中国论文,法学论文,经济学论文,公司治理结构论文,角度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F276.6 文献标识码：A 文章编号：1000-2804(2001)04-0105-07
（一）公司治理结构的涵义
公司治理结构(corporate governance)，狭义地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东权力等方面的制度安排，广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。这些安排决定公司的目标、谁在什么状态下实施控制、如何控制、风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题。
就法学意义上而言，我们认为公司治理结构是一组调整公司内外各相关利益主体的权利义务关系的法律规范的总称，其根本目的在于通过这种法律制度安排，达到相关利益主体之间的权力、责任和利益的相互制衡，实现效率和公平的合理统一。一般而言，公司治理结构所涉及到的法律关系主体主要包括：股东、经理层、董事会、监事会以及债权人、雇员等。
（二）构建有效公司治理结构的理论基础
任何制度的设计，都是人们的理性（而不是盲目）选择，都需要以一定的理论为指导。公司治理结构的构建也是如此。笔者认为，构建有效的公司治理结构，至少应注意以下几方面的理论问题。
1.构建有效公司治理结构的经济学理论基础。现代市场经济中，企业经营离不开三个基本的要素：资本、劳动和管理。那么，公司又是如何将这三种要素组织起来的呢？在市场经济条件下，理论上存在着三种可能的基本逻辑。第一种是资本逻辑，即权力派生于资本的供应，利益归属于资本所有者，同时也是承担责任的主体。实际中存在的有限公司和股份公司，基本上可以纳入资本逻辑的范畴。第二种是劳动逻辑，即权力派生于劳动，利益归属于劳动者，同时也是承担责任的主体。曾经在南斯拉夫实验过的工人自治企业制度就是劳动逻辑的选择之一。第三种是管理逻辑，即权力派生于知识（特指管理知识），经营成果的分配服从于经营者的意志，经营风险主要由经营者承担。现代兴起的“经理革命”现象似乎又把管理逻辑理论变成了现实。应该说，三种逻辑都有一定的价值，就以现在仍然占主导地位的资本逻辑来说，虽然它是现代市场经济中相对有效的要素资源配置方式（注：黄明.公司制度分析：从产权结构和代理关系两方面的考察[M].北京：中国财政经济出版社，1997.65～81.），但早在19世纪，马克思主义经典作家就已经深刻地指出“资本雇佣劳动”所带来的对企业利益、工人利益和社会利益的巨大损失和危害。那么，这三种逻辑是不是不可调和的呢？其实，20世纪以来的公司治理结构改革就是试图寻求这样的一个解。我们也循着这一思路，力图构建出有效的公司治理结构。
2.构建有效公司治理结构的法学理论基础。从一定意义上而言，法律制度及其规范的设计是各相关利益均衡、妥协的产物，公司治理结构制度及其规范的设计也是如此。构建有效的公司治理结构，就是构建一种有效的权利义务关系，使各相关利益主体的利益在法律上和现实中都得到有效的均衡实现。
就公司治理结构而言，传统上认为，公司是基于股东的投资入股所形成的，股东享有股权，公司享有法人财产权（亦有学者主张应为法人所有权），赋予公司法人财产权的目的是为了实现股东投资利益的最大化。因此，在公司治理结构的设计上，就相应地形成了以股东权保护为中心的传统体系。传统上，公司治理结构的构建和改革也都是遵循着这一理论框架而进行。例如，面对所有权和控制权相分离的历史趋势，大多数学者都是从如何有效地防止控制权的滥用而进行阐释的；在加强股东权保护的同时，注意中小股东权的保护。
实际上，公司绝不仅仅是股东的公司，特别是对典型的公司形态——股份公司而言。其直接挑战来自于“企业自体”理论的提出。所谓企业自体(Unternehmen an sich)理论，是在1918年由德国学者Walther Rathenau提出，其后为德国和日本学界所热烈讨论，且在公司法乃至企业法诸多制度设计中，亦经常被引用为理论依据（注：王志诚.论员工参与经营机关之法理基础[A].王保树主编.商事法论集第3卷[C].北京：法律出版社，1999.154.）。
企业自体理论的主要内容，简言之，是指企业本身具有经济上、法律上及社会上之固定性及继续性价值，独立存在于股东之外，不因股东变动而变动，而应将企业视为一个独立法益，优先于股东利益来保护（注：赖源河（王志诚根据口述整理）.学习商事法和经济法须有宏观的企划能力[A].赖源河教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会主编.财经法专论[C].台北：五南图书出版公司，1997.5.）。也就是说，公司作为一个具有独立人格的法人实体，奉行“自己行为、自己利益、自己责任”的私法自治原则，其财产与股东财产相分离、其人格与股东人格相分离，如果将股东利益置于公司利益之上，有违公司独立之法人人格之涵义。更何况在现代社会，公司，特别是股份公司，其“公司利益”已不再是“股东利益”的同义词，股东利益和职工利益、高级管理人员利益、消费者利益以及其他社会利益子系统一起构成了公司利益系统（注：刘俊海.职工参与公司机关制度的比较研究[A].王保树主编.商事法论集第3卷[C].北京：法律出版社，1999.49～139.）。公司利益是实现各方利益的总体担保。因此，以股东权保护为中心的传统公司治理结构必须加以重新构建。
与企业自体理论相似的另外一个理论是由Scott Buchanan提出的利害团体参与理论。其主张为保护公共利益，各州应制定规范企业民主性的法律。董事会不应仅由股东选出，还应由员工及社会大众选出，以达成企业组织之民主化（注：（日）中村一彦.企业の社会责任……法学的考察（改订增补版）[M].日本：同文馆，1981.236～237.）。也就是说，公司中存在着多元性利益，企业除股东外，事实上还有经营者、员工、供应商、债权人及消费者等其他团体，企业在决策时亦必须兼顾这些利益。这一理论对公司治理结构的重要影响就是美国、日本的外部董事制度或外部监事制度的设立。但就利害团体理论来说，其结果可能导致公司利益的宽泛化，甚至将公司作为一公共组织来看待，从而有损公司作为商事主体的固有商业目的，而且，极易导致公司经营决策成本的攀升。但从总体上而言，这一理论也不失为构建有效的公司治理结构的参考之一。
（三）公司治理结构模式简介
公司治理结构是特定国家的历史文化的沉淀，在不同的国家和不同的历史时期，公司治理结构表现出各自不同的模式。综观公司制度的历史，主要有以下几种表现形式。
1.股东权主导型的公司治理模式。如前所述，传统主流经济学认为，企业“剩余”应按“股东主权”的资本逻辑分配。一个必然的推论就是有效率的治理结构是股东主导型的。也就是说，在公司治理所涉及的相关权利中，股东权是一上位阶的权利范畴，股东权的保护是该模式的首要内容。
在公司制度发展的早期阶段，股东持股呈现出股权集中、稳定性、长期性、投资性的特征。在这一阶段，公司虽然具有了独立法人的资格，但从实际运行来看，由于股权的集中，大股东往往成为公司的实际经营决策者，公司利益成为大股东利益的同义词。但在这一时期，资本所发挥的作用是如此的巨大，以至于劳动和管理要素在一定程度上可以说不得不从属于资本要素。从法律的角度考察，这一时期的公司多为早期的家族式公司，公司与股东的“三分离”运动还只是“公司法的实践，而不是实践中的公司法”（注：关于“法的实践和实践的法”的法理的部门法应用较早地见于王保树教授的相关商法论文中.在这里，“公司法的实践”是指关于公司的各种规范已通过法律法规的的形式表现出来或者已为大多数法学家所共识；“实践的公司法”是指人们在实际从事公司活动中所采用的公司规则，它可能与现行的法律规范相悖，也可能与现行的法律规范相符合.）。事实上公司并没有自身的独立利益，公司治理结构相应地以股东权的保护为中心。
2.对传统公司治理模式的有力挑战。前述股权主导型的公司治理模式多见于股份公司产生初期，自上个世纪以来，面对新的经济形势，各国公司治理结构都发生了一些重大的变化，构成了对传统治理模式的有力挑战。
(1)来自股权内部的挑战。传统的公司治理多为私人或家族持股，但二战以来，随着机构投资者的兴起，出现了法人股权主导型公司治理模式。该模式相对于大公司日益分散化的股权以及因股东专注于投机而引起的对公司监控不力所最终导致的“控制权”弱化的公司现状，具有一定的积极意义，在一定程度上重新加强了处于相对弱势的股东权的保护。但这一模式仍然没有解决公司作为一个利益系统所应具有的权利平衡作用。而且，就作为投资者的法人来说，其本身有自己的法人利益，同时，它又是众多中小投资者的委托代理人。这样一来，投资法人利益、被代理人利益以及公司利益又应该如何平衡？该模式本身就存在着难以解决的逻辑矛盾。
(2)来自经理权的挑战。经理权究其实质乃商法上的代理权，是独立于股东权的公司制度权利体系中的又一重要权利。就管理逻辑来看，科学技术的发展和社会关系的复杂化已使公司经理成为一项专业性很强的工作，公司在组织技术组织起来的三大要素中，管理要素已日益凸现出其重要地位。但公司经理们以此为契机，由单纯的“他人资本管理者”发展到拥有公司控制权的庞大的“经理阶层”从而爆发“经理革命”。无论是经济学家还是法学家，不得不对这一影响公司命运的特殊利益阶层的权利结构予以关注。因此，单纯地强调股东权及其对经理权的严格控制，已不再适合经理权的法律性质及其实际发展。但过分地强调经理权，而无视其他利益主体的存在价值，也是一种十分有害的观点。实际上，经理权的过分强大已引起了社会的关注。构建一种有效的公司治理结构的目的就在于使公司制度所涉及的相关权利（包括经理权在内）之间保持一种适当的平衡，而不是孰优孰劣的问题。就此而言，以股东权保护为中心的治理模式已不能作出有效的回应。
(3)来自职工参与经营权的挑战。经营权，作为一种综合性的权利，传统意义上一般是指股东依法定的程序，通过取得董事或监事资格等手段参与经营管理公司业务的权利。按照资本逻辑，经营权通常为作为股东权益代表的董事会及其下属的经理层所拥有。但是，随着经济民主化和社会民主化程度的提高，以及“公司法学的理念不仅仅是经济效益”（注：（日）久保欣哉.公司法之理念[J]，台大法学评论，1994(2).）的价值观念的指导下，人们已逐渐认识到“一个健全的公司法律制度是经济利益与对人平等权利尊重的民法价值的双重努力下的结晶”（注：Hurst.Law and the Condition of Freedom in the Nineteenth Century [M].Mandison University of Wisconsin Press,1956.43.）。而且，就特定公司职工而言，其本身具有“人质”效应：当公司出现经营危机时，作为股东，仍可以通过“用脚投票”，转移投资方向，减少损失；而作为职工，由于其工作技能的资产专用性，往往使得其在短时间内难以作出迅速的回应。这一不利地位亦说明职工与公司之间的紧密程度以及赋予其参与经营权的重要意义。总之，职工参与经营权已成为历史的必然。如挪威于1980年修订的《宪法》中明文规定，有关职工在其工作场所享有共决权的条款应由法律作出明文规定，并据此建立了独特的公司大会制度；德国则建立了职工监事制度，赋予职工参与经营权；其他一些主要欧洲国家，也都纷纷建立了保障职工参与经营权的具体制度。
总之，利益团体参与公司治理结构已成为一种趋势。近年欧美国家关于公司治理结构中“利益相关者”问题的讨论代表了现代公司治理结构变化的新趋势。长期以来，公司治理结构通行的宗旨是：股东是所有者，经理必须为股东的利益最大化服务。但是，20世纪80年代末至今，美国已有29个州（超过了半数的州）修改了公司法（注：崔之元.美国29个州公司法变革的理论背景[J]，经济研究，1996(4).），新的公司法要求经理为公司“利益相关者”服务，而不仅仅是为股东服务。
股东权保护中心主义的治理模式虽然有其合理之处，但日益受到挑战。我们认为，新型的有效的公司治理结构所关注的应是整合各方利益的公司自身利益，有时甚至不仅仅包括经济效益，尚应关注经济民主化和人的平等权利的法之公平价值。我们就试图循着这一思路，对构建有效的中国公司治理结构作出必要的说明。
（四）构建有效的中国公司治理结构
1.中国公司治理结构所存在的主要问题。按照公司治理结构的一般框架，我国公司治理结构不足主要体现在以下几个方面：
(1)内部监控机制的缺乏，体现在各相关利益主体之间没有相互的制衡。第一，现代公司治理结构，其核心内容是基于所有权与经营权逐渐分离的客观现实，建立一整套股东大会、董事会、监事会以及总经理之间的相互制衡机制。其中，按照股权保护中心主义的原则，将股东大会作为公司的最高机构，目的是要通过股东大会的直接干预来保障全体股东不可剥夺的权利。在我国，股东大会→董事会→总经理是一条管理层次线，股东大会→监事会→董事会和总经理则是监督层次线。两线平行，并最终归于股东大会，这种机制隐含有一个假设前提：股东大会能有效地行使其最终决定权（注：吴淑琨，席酉民.公司治理模式探讨[J].经济学动态，1999(1).）。但综观发达国家的公司治理，几乎没有一个治理模式下的股东大会可以发挥很大的作用，“大型股份有限公司股东大会已不过是空泛的仪式而已”（注：Jonathan Chackjam.Keeping Good Company [M].New York:Oxford University Press Inc,1994.）。而且，就目前我国股东大会而言，作为国家股股东的权力与政府行政权力的界限不清，导致行政权任意干预的“政企不分”，作为小股东的股民则专注于股票投机，不热心于公司的经营，股东权缺位现象十分明显。不仅如此，我国《公司法》第111条虽然规定股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵权行为的诉讼，但对于提起诉讼的股东的资格问题、提起程序问题等并没有作出规定，操作性不强。而且，按照我国公司法的规定，无论是股东会年会还是临时会议，其召集权均操持在董事长手中，监事会或持股占一定比例的股东只有召集股东会议的提议权或请求权，并无自行召集权或请求法院强制召集权。这样一来，就使得董事会损害股东、特别是中小股东利益的行为得不到及时有效的阻止。
第二，就董事会而言，中国公司董事会与经理权的界限划分不明，董事会既有股东大会赋予的股东大会召集权和提案权、经营决策权、公司代理权，也拥有经理所具有的一般事务管理权，集决策权与执行权于一身，而且对于董事义务和董事责任的规定也不够明确，这将使董事会的权力过大，不受限制，甚至滥用董事权，也容易导致董事会与经理权的制衡机制失衡。这与各国公司法的发展趋势是相悖的。即使是采取董事会中心主义的发达国家，其董事义务和董事责任也仍有进一步加大的趋势（注：张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.）。我国台湾1997年修订的《公司法》反映了这一立法趋势，分别在101、210、211条等法律条文中详细规定了董事义务和董事责任，以对董事权形成制约机制。这也是改革中国公司治理结构的重要问题之一。
第三，就监事会而言，按上述“两线平行”的公司治理结构，监事会实际上处于一种十分尴尬的地位。从监督和被监督的角度来看，虽然监事会可以实施监督，但并不能直接对董事经理采取措施，而必须通过股东大会，这实际上是把公司治理结构中高层管理的集中监督分散化了，从而在客观上弱化了监事会的监督力度。这在大股东进入董事会或担任总经理的情况下更是如此。而在实践中，监事会更是流于形式，徒有虚名，特别是我国大多数公司监事会成员由纪委主任、内部审计人员、工会主席和少量职工组成，这些人在日常工作中处于经理的领导下，很难保持其监督的独立性，而成为“橡皮图章”。从公司法的具体规定来看，至少存在以下问题：一是监事的“不当关联性”问题。公司法规定，董事、经理及财务负责人不得兼任监事，但没有对其他高级管理人员作出禁止性规定，而且，对于监事的连任上限也没有作出规定，而长久担任监事职务的人士难免会和公司经理层建立起过分亲密的私人关系，不利于监事独立行使职权。二是监事的职权问题。公司法规定，监事对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。就此而言，监事是否有权对董事、经理以外的管理人员行使监督权力？对违反股东大会决议的行为是否有监督权？公司法同时规定，当董事和经理的行为损害公司利益时，监事有权要求董事和经理予以纠正；但“纠正”并非法律术语，其意义是否等同于民法通则上的停止损害、排除妨害或赔偿损失？“损害”由何人认定，亦不明确，且此种“要求纠正”如被董事、经理无理拒绝，则监事可以采取何种救济措施，亦无规定，监事的权力似乎已显“真空”。
第四，就经理层而言，在实际运作中，公司经理所拥有的权利大大超出了法律文件所载明的范围，他们在公司内部权力体系中甚至代替了传统企业所有者的位置，登上了权力阶梯的顶层，行使着公司资本运作的几乎所有权能（注：李玉梅.建立我国经理法律制度的思考[J].法制与经济，1997(4).）。而针对经理层的企业家市场约束机制并未在我国真正建立。针对这一情况，国内不少文章都主张实行“董事会领导下的经理负责制”。但由被领导者经理人员承担经营管理的全部责任，容易导致决策者（董事会）将经营责任交给执行者（经理）所引起的权责脱节，与传统民法的“自己责任”原则相悖。
(2)职工参与经营权尚待完善。就职工参与经营权而言，我国公司法虽然规定了职工建议权、知情权、职工监事制度、职工董事制度和职工代表大会等民主管理的条款，但事实上职工的经营权及其他权益并没有得到很好地保障。这一现象是否昭示着《公司法》有关规定的立法安排本身存在缺陷？抑或是制度运做不当所引起的次生法律问题？从有关的立法来看，至少存在以下问题：一是职工董事制度的适用范围。按照现行规定，只有国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司，才实行职工董事制度。二是职工监事的产生和比例问题。公司法第52、124条规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，但具体比例由公司章程规定（而公司章程是由股东共同制定的）；没有最低比例限制的职工监事可能流于形式。同时规定，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生；在解释上应该认为亦可由公司职工罢免，但对于公司职工行使选举权、罢免权的机构和程序并未作出明确规定。
2.构建有效的中国公司治理结构。根据前述构建公司治理结构的一般原理，针对公司治理结构目前所存在的问题，我们认为构建有效的中国公司治理结构应从以下几方面入手：
(1)增设新的公司机关。借鉴挪威的公司大会制度，在现有公司机关体系之外建立一新型的真正代表公司自体利益的公司机关。《挪威股份公司法》第18条规定，凡是在以前三个会计年度中雇工超过200人的公司，应当设立公司大会(a corporate assembly)。但允许公司与由2/3以上公司职工组成的工会或者直接与公司半数以上的职工达成不设立公司大会的协议，赋予公司和职工在此问题上的意思自治权。
我国公司制度可以以此为借鉴，将公司大会作为整合公司利益系统中各子系统的权力机关。例如，可以由1/2以上的股东代表和至少1/3以上的职工代表所组成，赋予其选举董事会和监事会成员的权力，公司大会有权进行监督、有权向股东大会陈述意见、有权就某些重要事项作出决策、有权向董事会提出建议，等等。
(2)改革现有公司机关。就增设新的公司机关而言，难度最大，因为它涉及到与现有公司机关体系是否配套的问题。在中国目前公司机关已初具体系的情况下，在现有公司机关体系内进行改革，相对来说是较为容易实现的策略。
第一，就股东大会而言，除了要改革股东大会召集权制度，赋予股东的自行召集权或请求法院强制召集权、完善股东诉讼制度以外，更重要的是针对目前中国“财产权结构的变迁，使依资本多数决原则形成的股份有限公司意思，实际上成为握有多数资本的支配股东的意思”这一中小股东保护乏力的现实局面，建立起包括完善的委托代理投票制度、累积投票制度、大股东表决权限制原则、股东诉讼制度等在内的新型的股东权保护体系，从而使失衡的股东权得到一定的纠正。
第二，就董事会而言，考虑到目前董事权责失衡的不利局面，可以考虑设立严格的董事义务和董事责任制度，以使董事切实履行其勤勉义务和诚信义务；同时改革董事会的组成人选，将职工董事制度的适用范围扩大，吸收少数股东的代表参加董事会；而针对董事会专业知识人才的缺乏，可以考虑引入外部董事制度。另外，考虑到债权人的特殊意义，可以考虑让债权人代表列席董事会（但其仍应遵守相关的保密义务等）。
第三，就监事会而言，监事会作为公司的重要监督机关，在整个公司治理结构中处于关键地位。我们认为，首先，应保证监事会监督权的独立性，赋予监事会有自主的对公司事务的直接监督权，而不应以股东大会为中介；同时，为保证其独立性，应增加其他公司高级管理人员不得兼任监事的禁止性规定，并且，为防止监事与公司经理层建立过于亲密的私人关系，应对监事的连任期限作出明确规定。其次，为保证监事独立行使职权，应建立监事的身份保障权制度；规定监事的解任，应有法定的原因，如任期届满、自行辞职、法院裁判、股东大会决议等，监事的解任必须在专以此为目的而召开的股东大会上进行，且被解任的监事应有权以口头或书面形式陈述意见；监事任期未届满即将其解任的公司应赔偿损失。再次，为保证监事能够切实行使对公司财务的监督权，应借鉴英国公司法，增订监事的积极资格，即监事应当具有财务会计方面的专业知识。考虑到中国的现实，可以规定应有一定比例的具有专业知识的监事，或者规定监事会可以独立聘请审计机构对公司财务进行审计。为了加强对于注册资本在一定数额之上的大型股份公司财务的监督力度，可以借鉴日本的相关制度，在监事会之外专门规定会计监察人制度，以独立的中介机构来保证公司财务报表的真实性。另外，还应对监事监督权行使的人、事范围作出更加明确具体的规定、对“纠正”等含糊用语用法律术语加以规范的表达或作出必要的解释。
第四，就经理层而言，除了应尽快建立企业家市场约束机制外，在法律制度设计上应尽快明确董事会与经理层之间的权责分工，将经理权作为一种法定的商事代理权加以规定，从而明确经理的地位及其权力。同时建立起经理的激励和约束机制，充分利用现有的资源，利用现实存在的“内部人控制”，将暗处的“内部人控制”转化成法定的有约束的内部人控制。另外，在董事会和监事会、或者在采取公司大会制度的情况下，在其具体制度设计上，仍然可以参照挪威的有关规定，建立起观察员和副董事制度。特别是其观察员制度更是值得我国公司法借鉴。挪威的观察员制度是1988年导入公司法的，目的在于强化职工与公司之间的联系。观察员与公司大会成员、董事、副董事一样，都由职工从自己的同事中选举产生。观察员在公司大会或者董事会上设有常设席位，有权在会议上发言、提出议案，有权要求会议对某一事项进行辩论或表决，但他们本身无表决权。一旦公司大会中的职工代表出现空缺，观察员即与递补，而观察员的位置则由第一副手递补。其实，这一制度如果能在监事会或董事会中加以适用，就可能达成对监督者的监督，从而加强现任监事和董事的责任心，实现公司利益的有效平衡，进而整合出有效的公司权力和利益系统，即公司治理结构。
总之，构建有效的公司治理结构，应该是在公司利益这一系统内的各方利益的整合，从而达成资本逻辑、劳动逻辑和管理逻辑的有效统一，从而实现公司法公平与效率相统一之法之价值。上述制度的设计，也正是基于这一思路框架，对公司治理结构所进行的初步的探讨。但是，构建有效的公司治理结构并不是公司法制度所能单独解决的，还应配套以相应的改革措施，如银行体制和商业银行法的改革、要素市场的培育，等等。
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