入股技术的法律界定，本文主要内容关键词为：法律论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
技术入股是指技术持有人（或者技术出资人）以技术成果作为无形资产作价出资公司的行为。技术成果入股后，技术出资方取得股东地位，相应的技术成果财产权转归公司享有。随着《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和国家科委《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）等法律、政策的出台，客观上已为技术成果的价值化提供了良好的前提，有利于提高技术出资人的入股积极性，并能够有效调动技术出资人积极实现成果的转化。
技术不应该是“象牙塔”里的摆设，它必须要走产业化的道路。只有技术成果产业化，技术才能造福于人类并服务于社会；也惟有如此，技术才能获得自身发展的无穷动力。所谓技术成果产业化，是指对科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的技术成果所进行的后续开发、应用、推广直至形成新产品、新工艺、新材料，最终发展为新产业等活动。技术成果产业化的模式主要有：技术权利人自行实施产业化、技术权利人与他人合作实施产业化、受让技术成果人实施产业化、受许可使用技术成果人实施产业化、设立技术入股型有限公司实施产业化、设立技术入股型股份公司实施产业化。在上述技术成果产业化模式中，设立技术入股型公司（包括技术入股型有限公司和技术入股型股份公司）是重要的转化方式。
技术入股型公司中存在技术出资入股问题。在由技术入股而产生的商事法律关系中，其客体就是入股的技术。那么技术出资入股有哪些构成要件呢？入股技术的具体种类有哪些呢？本文拟对此进行探讨。
一、技术出资入股的构成要件
哪些技术可以入股呢？换句话说，技术出资入股的构成要件有哪些呢？关于此问题，有日本学者认为技术等现物的出资必须具备以下四个要件：（1）确定性；（2）现存的价值物；（3）评价的可能性；（4）独立转让的可能性。（注：参见志村治美《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第134页。）有瑞士学者认为技术等现物的出资必须具备以下五个要件：（1）明白的确定性；
（2）事实上存在的价值；（3）评价的可能性；（4）独立转让的可能性；（5）公司目的框架内的收益力。（注：参见志村治美《现物出资研究》，第134页注释①。）我国学者也有采用上述五个要件的主张。（注：参见冯果《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第46～48页。）下面根据技术入股的特点，笔者具体分析技术出资入股的几个构成要件。
（一）技术的确定性
所谓“技术的确定性”，是指作为入股的技术必须客观确定，不得改变。
当股东决定了某种入股技术时，该技术就是特定的无体财产，而不是种类物，即不能用其他财产来代替（包括不能用其他技术代替），因为其他财产并不满足公司原来对该技术的需要。
各国立法在设定确定性这一条时，一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在定款（章程）中予以记载。（注：参见冯果《现代公司资本制度比较研究》，第46页。）例如按《日本商法典》第168条规定，实行现物出资者的姓名、出资标的财产、价格及其所得股份的额面无额面的区别、种类及数额是公司的相对记载事项。在我国，《公司法》第22条也涉及有限责任公司章程应当载明股东的出资方式和出资额，但不全面、不具体。
笔者认为，具体到我国技术入股型公司（包括技术入股型有限公司和技术入股型股份公司），按“技术确定性”，则技术入股型公司章程中的相对记载事项应包括技术入股者的姓名或名称、技术出资标的（例如作为出资的专利技术的名称、专利类型、专利申请日期、专利号、剩余有效期限，或者计算机软件的名称、软件登记号、首次发表日期，或者非专利技术的名称、内容、要求和工业化开发程度）、技术的作价额及其占注册资本的比例等。
（二）技术的现存性
所谓“技术的现存性”，是指作为入股的技术必须是事实上已经存在的技术，而不是将来才出现的技术，并且该技术为出资者所有或享有支配权。
一般认为，出资的现物应有现存性，但有学者分析：所谓价值物的现存性，并无绝对的意义。在现代英美法系部分国家中，这一要件已得到放松，当然，对此往往设有特殊的保障交易安全的规定。（注：参见蒋大兴《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第45页。）笔者认为，考虑技术出资入股的特殊性，“技术现存性”要件还是必要的，理由是：出资人用技术等现物出资入股，则其成为公司股东，而有限公司与股份公司的股东对外仅以其出资额为限承担责任（即股东的有限责任），因此为了维护公司债权人的利益，需要采用资本确定、资本维持、资本不变三原则（当然该三原则不是教条，也应有它的一定灵活性）。具体到技术出资入股上，如果技术不具有现存性，而是用将来才出现的技术入股，那么这显然与公司法的资本确定原则相悖，不利于保护债权人利益。更何况，技术开发不能肯定成功，这样约定的将来出现的技术出资可能就会流产，这对公司的其他股东而言就显失公平了。
关于“现存”的具体时间，通常认为只要在现物交付日期到来之前现实存在即可，但笔者认为：技术开发能否成功的不确定性要求出资入股的技术应该在发起人确定有关章程条款时就客观存在，只有这样才能确保公司注册资本的确定，从而维护公司、其他发起人和债权人的利益。
根据“技术现存性”要求，那些尚处于研究开发中的技术不宜入股；那些权属尚有争议的技术不宜入股。
（三）技术的可独立转让性
所谓“技术的可独立转让性”，是指技术出资人应该对出资的技术享有独立的支配权。
“技术的可独立转让性”是由技术出资人必须要依法履行给付该出资的技术决定的。
根据“技术的可独立转让性”要求，那些与技术人员的人身难以分离的技术能力和经验就缺乏可转让性，因此不得作为入股的技术。此外，以依法可以转让的技术成果权中的财产权出质的，出质人不得以该技术成果权作价入股，但是经出质人与质权人协商同意的除外。
（四）技术的收益性
所谓“技术的收益性”，是指作为入股的技术必须能够被公司实际所需要，为公司带来收益。
出资入股的技术构成了公司法人财产权。公司对出资入股的技术不是用作待价而沽，更不是用作摆设，它只能应该为公司生产经营所用。因此出资入股的技术必须具有公司目的框架内的收益力。
根据“技术的收益性”要求，那些不能与公司其他资产有机配备，从而在短时期内不能给公司带来物质收益的技术不得入股。
（五）技术的合法性
笔者主张技术出资入股还应该具备合法性。所谓“技术的合法性”，是指作为入股的技术必须符合公司所在国法律及社会公共利益的规定。
作为知识形态的技术，正如纯科学那样，可以被认为是价值中立的。但技术方法、技术活动、技术产品、技术产品的运用却明显渗透着社会的、文化的和伦理的等因素，是有价值负荷的。（注：刘文海：《技术的政治价值》，人民出版社1996年版，第48页。）入股的技术被公司所用，且可能被制造出有该技术含量的技术产品，这必然对社会产生影响，因此入股的技术也是有价值负荷的，它必须受到法律和社会公共利益的规制。事实上，也正是如此，例如《中华人民共和国合同法》第52条明确规定，损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此技术入股合同中的技术必须具有合法性。国外合同法基本上也如此规定，例如在美国，履行上违反刑法的合同、履行上侵权的合同、虽不违反法律但违反公共道德的合同等都会导致该合同不成立。（注：See Claude D.Rohwer & Gordon D.Schaber， Contracts， West Publishing Co.1997， pp.239～ 240.）
根据“技术的合法性”要求，例如克隆人的技术就不符合法律和社会公德的要求，因此该技术就不能被入股；不符合我国环境保护规定要求的技术就不得入股，尽管它可能给公司带来收益。
（六）技术的可评估性
所谓“技术的可评估性”，是指作为入股的技术必须能够被比较准确地作价，即它能被折算成货币。
如果入股的技术不被折算成货币，那么就无法具体确定公司的注册资本及该技术在注册资本中的比例，因此入股的技术需要具有可评估性。
笔者认为，随着无形资产评估理论和实践的发展，一般不再存在“技术的可评估性”问题，即从某种意义上说，技术都可以并且能够被评估。因此笔者认为，“技术的可评估性”已无必要作为技术出资入股的构成要件。
综上所述，笔者认为技术出资入股的构成要件包括：技术的确定性、技术的现存性、技术的可独立转让性、技术的收益性、技术的合法性。
二、入股技术的概念及其具体种类
（一）入股技术的概念
定义技术是困难的，已有的技术定义不胜枚举。一些学者从技术运用的三个领域（自然、社会和人的精神）出发去区分技术，认为广义的技术应区分为三大类：自然技术、社会技术和精神技术。但是，广义地把自然技术、 社会技术和精神技术全部包括在我们所言“技术”里的做法是极不妥当的，原因有二：其一，它不符合公众常识对技术理解的一般精神；其二，明显过泛，它基本上囊括了人类一切领域的活动及其相应的方法，成了替代政治、组织、管理、经济、军事等的“万能”的术语，这只能引起歧义和混乱，有害无益。因此应该对技术作狭义上的理解，即指自然技术。（注：参见刘文海《技术的政治价值》，第41页。）
《现代汉语词典》对技术的定义是：（1）人类在利用自然和改造自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识，也泛指其他操作方面的技巧。（2）指技术装备。（注：中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第533页。）显然，《现代汉语词典》对技术的定义是作狭义上的理解，即指自然技术。从技术入股角度看，笔者认为该定义的第二项应该抛弃，因为：技术装备可作为实物出资入股；而从《公司法》第24条、第80条看，实物入股与技术入股是并立的。另外，该定义中的“其他操作方面的技巧”也应该抛弃，因为：实际上它需要在劳务中体现，不符合入股技术的现存性要件。综上所述，从技术入股角度看，笔者认为：入股技术是指人类在利用自然和改造自然的过程中创造和积累起来并且能够在生产中体现出来的知识和经验。
（二）入股技术的具体种类
1.《公司法》上的入股技术种类
根据《公司法》第24条、第80条规定，股东或发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。这里的货币、实物、土地使用权不属于技术范畴，因此从《公司法》角度看，技术出资是指工业产权中的技术出资及非专利技术出资。
中国已经加入了《保护工业产权巴黎公约》，而该公约规定“工业产权的范围应包括发明专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、商店名称、地理原产地标记，以及制止不正当竞争”。毫无疑问，商标、服务标记、商店名称、地理原产地标记不属于技术，因此它们都不属于技术出资入股范畴。那么发明专利、实用新型、外观设计都能作为技术被出资入股吗？实践中，一些地方法规对此持肯定意见。（注：例如：1998年9月14日深圳市人民政府第78号令发布的《深圳经济特区技术成果入股管理办法》第4条和 1999年6月18日皖政[1999]22号印发《安徽省鼓励技术要素参与收益分配试行办法》第2条都确定了专利技术 包括发明、实用新型和外观设计专利。）但是，笔者并不赞同，下面对此稍作分析。授予专利权的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；授予专利权的实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；而授予专利权的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。另外，授予专利权的发明、授予专利权的实用新型需要具备新颖性、创造性和实用性，而授予专利权的外观设计不需要具备创造性和实用性。因此笔者认为：发明专利权、实用新型专利权属于技术范畴，而外观设计专利权并不属于技术范畴。由此可见，工业产权中的技术出资入股包括发明专利出资入股与实用新型专利出资入股。把外观设计出资入股排除在技术出资入股范围外，这有什么意义呢？它的意义主要在于：国家和地方都高度重视技术成果产业化，并出台了一系列鼓励技术出资入股的措施，对上述优惠措施不应适用于外观设计专利权出资入股。
非专利技术属于技术。能够入股的非专利技术是指通过研究或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能代表独占权利或竞争中优势的、具有实用性的、能够传授给所属技术领域里的一般技术人员的、采取了保密措施的成熟技术。非专利技术出资入股当然也属于技术出资入股范畴。
需要指出的是，非专利技术与工业产权中的反不正当竞争有着密切关系。《保护工业产权巴黎公约》的斯德哥尔摩文本中，明文列为应予禁止的不正当竞争行为只有三项，但国际商业活动的实践早就在不断充实着禁止不正当竞争的法规。在现世界知识产权组织的前身为发展中国家起草的示范法中，已把“不正当竞争”行为进一步明确了，其中就包括“未经许可而使用或公布竞争者的技术Know-How”。（注：参见郑成思主编《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第396～397页。）非专利技术又称技术秘密或技术诀窍（Know-How），即不受专利法保护之技术，属于商业秘密范畴。非专利技术包括了具备专利条件， 但所有人未申请专利保护以及不具备专利条件，不能要求专利保护这两种情形。这部分智力成果同样凝聚了创造人的心智和财力，应受到法律的保护。有关国际条约及各国或地区的《反不正当竞争法》均规定，商业秘密受法律保护，盗用他人商业秘密是一种不正当竞争行为，应予以禁止。（注：刘春田主编《知识产权法》，中国人民大学出版社2002年版，第345页。）
2.地方法规上的入股技术种类
除了上述《公司法》上确定的入股技术种类之外，一些地方法规还确立了其他入股技术种类，例如，1998年9月14日深圳市人民政府令第78号发布的《深圳经济特区技术成果入股管理办法》第4条和1999年6月18日皖政[1999]22号印发《安徽省鼓励技术要素参与收益分配试行办法》第2条都规定了计算机软件著作权也可以作为技术出资入股。笔者对此表示赞同，理由是：计算机软件著作权的载体，（注：技术等无形资产需要通过一定的客观形式表现出来，该表现形式被称为“载体”。需要注意的是，该 “载体”体现了有形财产权，而不具有无形体。）是指计算机程序及其有关文档（计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等）。计算机软件著作权是该著作权人在精神生产过程中创造出来的知识，具有内在的价值与使用价值，属于技术范畴，并且也符合技术出资入股的构成要件。事实上，韩国学者李哲松、美国学者Robert W.Hamilton等也均认为计算机软件（著作权）可以出资入股。（注：参见[韩]李哲松《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第171页。See Robert W.Hamilton， The law of Corporations， West Publishing Co.1996， p.137.）
3.其他可以入股的技术种类
我国已经加入了世界贸易组织。作为世界贸易组织所管辖的框架协议内的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）已经对我国生效。该协议列明了知识产权范围是：版权及邻接权、商标权、地理原产地标记权、外观设计权、专利、集成电路的布图设计权、未披露信息的保护权。在该协议内，版权中的计算机软件、专利、未披露信息保护权中的Know-How都属于技术出资入股范畴。问题是：集成电路的布图设计权能否作为技术出资入股呢？笔者认为完全可以。集成电路的布图设计权的载体是集成电路的布图设计，它是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。集成电路，是指半导体集成电路，即以半导体材料为基片，将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上，以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品。集成电路的设计通常分为两个部分，即布图设计和工艺。在布图设计中，将电子线路中的各个元器件及其相互连线转化为一层或多层的平面图形，将多层图按一定的顺序逐次排列，即构成三维图形结构，此过程称为版图设计。制造集成电路就是把这种图形结构通过特定的工艺方式，“固化”于硅片之中，使之实现一定的电子功能。从这个意义上说，对布图设计的保护也就是实现对集成电路的保护。（注：张汉林等：《入世与知识产权保护》，中国对外经济贸易出版社2000年版，第104页。）集成电路的布图设计权是该权利人在精神生产过程中独创出来的知识，具有内在的价值与使用价值，属于技术范畴，并且它也符合技术出资入股的构成要件，因此集成电路的布图设计权应该作为可以入股的技术种类。
三、技术入股的立法思考
（一）对出资入股标的之立法建议
《公司法》第24条、第80条规定，股东或发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。《公司法》的上述出资入股标的之立法规定过于狭窄且过于死板，已远远滞后于社会实践，这必然不利于公司的设立、不利于体现有些可入股的标的之价值、不利于社会经济的发展。像深圳、安徽等地的地方立法已打破了《公司法》第24条、第80条的局限，规定计算机软件著作权可以出资入股，但是这毕竟停留在地方立法层次水平上，更何况这与全国人大常委会通过的《公司法》相冲突。另外，如上文分析，集成电路的布图设计权也应该可以作为技术出资入股，但是鲜有立法对此明文规定。此外，还有其他一些适宜出资入股标的在《公司法》中也没载明，例如，有关用益物权出资问题和以债作股问题。（注：详见冯果《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第53、55～60页。）因此笔者建议：今后修改《公司法》第24条、第80条时，可以采取灵活的立法模式，即规定“股东或发起人可以用货币出资，也可以用现物作价出资”，至于“现物”的具体标的则不在《公司法》中规定，而由行政法规、司法解释根据理论和实践决定。
（二）关于高新技术入股的问题
无论是有限责任公司还是股份有限公司，入股技术作价额在其注册资本中比例原则上不得超过20％，但对于高新技术入股例外，因此我们应该界定高新技术成果的概念。
按国科发政字[1997]326号发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第4条，出资入股的高新技术成果，应当符合下列条件：
1.属于国家科委颁布的高新技术范围；
2.为公司主营产品的核心技术；
3.技术成果的出资者对该项技术合法享有出资入股的处分权利，保证公司对该项技术的财产权可以对抗任何第三人；
4.已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定。
按国科发政字[1997]326号发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第5条，科技管理部门在下列范围内认定高新技术：
（1）微电子科学和电子信息技术；
（2）空间科学和航空航天技术；
（3）光电科学和光机电一体化技术；
（4）生命科学和生物工程技术；
（5）材料科学和新材料技术；
（6）能源科学和新能源、高效节能技术；
（7）生态科学和环境保护技术；
（8）地球科学和海洋工程技术；
（9）基本物质科学和辐射技术；
（10）医药科学和生物医学工程；
（11）其他在传统产业基础上应用的新工艺、新技术。
本高新技术范围将根据国内外高新技术的不断发展，由国家科委进行补充和修订。
技术出资入股是一项适应社会主义市场经济发展需要的新内容，随着我国加入世贸组织，我国经济逐步与世界经济接轨，努力搞好技术出资入股工作具有重要的现实意义，笔者认为对于技术成果这一特殊事物可以有不同于一般的特殊规定，如此才能有利于发挥技术成果更大价值。在权能出资上，我国法律应规定允许技术出资人将技术成果以部分权能出资入股；在作价方式上，在有验资环节防范作价不实的情况下，评估作价与协商作价没有很大区别，我国应放宽技术成果出资入股作价方式；在出资比例上，适应知识发展的需要，放宽技术出资比例的限制；在技术出资入股权保障上，法律应针对公司设立与公司成立两个不同阶段作出不同规定，而不应因技术成果的增减而增减技术成果出资人的股权与收益。只有这样，才能更好地引进技术，发展技术企业。