《劳动合同法》修法与雇佣模式转型：改革元年？，本文主要内容关键词为：元年论文,合同法论文,修法论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、修改《劳动合同法》之声不绝于耳：往“左”还是往“右”？ 近日，财政部部长楼继伟批评劳动合同法再受关注。 《劳动合同法》自2007年颁布至今，一直争议比较大。 2012年，全国人大常委会曾对这部法律做出过第一次修改，并于2012年12月28日颁布了《劳动合同法修正案》。遗憾的是，此次修改仅针对“劳务派遣”一节，并未涉及其余更大的争议焦点。 在2015年3月5～15日举行的十二届全国人大三次会议期间，姜卫东、刘丽等31位代表提出两件议案，建议修改劳动合同法，建立劳动者信用管理体系，增加劳动者违约金条款，修改经济补偿金部分条款，修改社会保险条款，加大欠薪保障等。 2015年3月21日，中共中央、国务院公布《关于构建和谐劳动关系的意见》。 2015年4月24日，楼继伟在清华大学举行的“清华中国经济高层讲坛”上曾指出，“《劳动合同法》是很有弊端的，它的弊端主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性。职工可以炒雇主，但雇主不能解雇职工，很多投资人离开中国也是这个原因。推行企业集体谈判是对的，但是提出行业集体谈判和区域集体谈判，是可怕的，欧洲就是这个问题造成了劳动力市场僵化。”楼部长甚至认为，“《劳动合同法》是一部过分超前的法，可能超前50年。”但楼部长同时也表示，“修改它要取得共识是很难的。” 2015年10月，终审结案的上海家化被判恢复与前总经理劳动关系案引发坊间巨大讨论。 2015年11月18日，《法制日报》报道：“记者近日从全国人大财政经济委员会了解到，人力资源和社会保障部将继续研究修改劳动合同法相关工作，适时向全国人大提出修法建议。” 2015年11月24日，著名企业家、格力电器董事长董明珠在接受《21世纪经济报道》采访时提出，新劳动法已形成了企业和员工之间新的不对等关系，共同削弱企业的创新积极性。她更把专利保护和人才流动问题列为未来三年到五年内格力面临的困难之首。 2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在谈到关于当前民事审判工作中的若干具体问题时，就“劳动争议案件的审理问题”提出以下几点意见：“第一，……劳动者和企业是一个利益共同体，不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来。要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点，把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来……第二，要区别案件不同情况，采用不同处理方法。对暂时存在资金困难但有发展潜力的企业特别是中小微企业，尽量通过和解、调解等方式，鼓励劳动者与企业共渡难关，避免杀鸡取卵、竭泽而渔……第三，要整体理解和把握法律、司法解释规定……准确界定劳动关系和劳务关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。” 财政部部长而不是人社部部长提出对《劳动合同法》的批评与修改建议，说明法制建设要为经济发展服务。最高法院“劳动者权利与企业权利并重；鼓励劳动者与企业共渡难关；避免机械理解法律，切忌劳动关系泛化“三个全新提法透露的良苦用心，不知地方法官们是否能够完全领会。在关于和谐劳动关系的第一个中央级文件《关于构建和谐劳动关系的意见》中，只字未提无固定期限劳动合同或长期劳动合同，笔墨重点集中于保障底线性与可救济性…… 有理由认为，劳动关系领域的立法、执法、司法风向在2016年将会发生变化：是往“左”还是往“右”，已见端倪。很可能会在2016年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》和人社部《关于贯彻实施劳动合同法若干意见》两个文件，值得期待。 二、派遣用工转型：人力资源服务外包元年？ 在修法过程中，用工单位劳务派遣用工模式及人力资源公司劳务派遣业务的转型，毫无疑问，是2015年人力资源圈子里的大事。 这事缘起子2013年7月1日施行的《劳动合同法修正案》及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》。按照上述规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。超过上述比例的，最迟应于2016年3月1日之前将使用被派遣劳动者数量降至10%以内。 “大限”将至，对于人社部门以及劳务派遣用工比例大、合规性要求高的企业而言，2015年都是压力巨大的一年。 立法者期望的头号派遣用工转型方案无疑是“转回”的方案，即将被派遣员工转为本单位职工，由本单位直接与被派遣员工签定劳动合同。遗憾的是，现实很“骨感”，对于派遣用工比例普遍超过40%的国有企业而言，在国企改革的大背景下，人员编制与工资总额不可能大幅度增加。 无法“转回”，唯一方案似乎只有“转外包”。所以，各种基于派遣转型的“外包”概念在2015年开始大行其道：业务外包、岗位外包、生产线外包、劳务承揽、MSO（销售外包）、全风险外包、人力资源外包、人力资源服务外包…… 将“派遣用工”转型为“外包用工”，协议、文件等方面的技术问题不难解决，真正需要跨越的四道门槛在于： 1.合作方不再是经营劳务派遣业务的人力资源公司或劳务公司，而应是具备相应业务经营资质的外包合作公司。外包的是什么业务，外包合作方就应具备对应的业务经营范围，否则，不是被认定为“违法外包”，就是被认定为“假外包、真派遣”。 2.营业税或增值税成本的大幅增加。劳务派遣与业务外包在不同形态下，与外派员工薪酬福利总额对应的营业税或增值税成本的巨大差异，行内人都懂，不再赘述。 3.员工的管理权问题。派遣用工中，劳务派遣公司提供的是人力资源服务，它不懂业务，不可能去做业务管理，因此，对被派遣员工的日常工作管理肯定是由用工单位直接进行。而外包用工中，外包的是业务，因此，对外派员工的日常工作管理一般由承包单位进行，不应由发包单位来进行。“派遣用工”转型为“外包用工”时，对外包员工及外包业务的管理权，是否能一并转移出去？不转移，很可能被认定为“假外包、真派遣”；转移，是否符合企业的经营发展战略以及是否能找到具备合格管理能力的业务承包方，均为巨大挑战。 4.将原先劳务派遣的供应商更换为如今业务外包的供应商，操作起来不难。真正难办的是，如何说服派遣的员工们，让其同意与劳务派遣公司解除原先的劳动合同，并与新的外包供应商签定新的劳动合同。2015年11月，就有某石油分公司加油站员工，在被公司要求与原派遣合作商——某劳务派遣公司解除劳动合同、再与新的外包合作商——某加油站管理公司签订新的劳动合同时，集体提出工龄买断赔偿的要求，引发一场不小的风波。 一方面外包落地难，另一方面，即使落地成功，原先的“劳务派遣工”们摇身变为今天的“业务外包工”们，法律保护力度反而被进一步削弱，这恐怕也不是劳务派遣立法推动者们真正想看到的局面。似乎，2013年的《劳动合同法修正案》及2014年的《劳务派遣暂行规定》已注定是个失败的立法。 如何破局？2015年看到的几个新文件，让人眼前一亮之余，也颇感无奈。 首先是2015年1月1日施行的几个国字头的文件：国务院《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》、国务院《关于促进服务外包产业加快发展的意见》、人社部与国家发改委、财政部《关于加快发展人力资源服务业的意见》。这几个文件提出“生产性服务业”、“服务外包产业”、“人力资源服务业”等概念，以及“加快推进营业税改增值税改革，消除人力资源服务中间环节的重复征税问题”等，让人力资源服务业同仁们大感振奋。 更大看点在于几个地方性文件，如上海人社局《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》以及2015年1月1日施行的上海人社局和上海高院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》。该纪要中明确提出，“人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合做出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。”而广州市地方税务局甚至在更早的文件中直接提出了“人力资源服务外包业务属于新型的人力资源服务方式，其实质是劳务派遣业务的转型升级”，并针对“人力资源服务外包征收营业税问题”出了复函。 从“业务外包”中衍生出一个全新类别——“人力资源服务外包”，以解决经营资质及税收成本问题；理论上区分“直接管理”与“间接管理”，同时，在“直接管理”中再区分“全部管理权”与“基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权”，以解决员工管理权问题。“四道门槛”已去其三：人力资源服务外包元年——人力资源服务外包的春天要来了？ 上述文件可谓用心良苦，但地方性的文件无法根本解决系统性的问题。对于跨地区经营、全国性经营的企业而言，它担心地域性的合规风险；同时，从长远发展来看，需要外包的客户真正需要什么样的人力资源服务？而我们又提供了什么样的服务？因此，劳务派遣转型的未来方向是不是还应当归位于对用户价值的终极思考？ 三、O2O用工模式与自由职业者：雇佣关系中的天堂？ 2015年是“互联网+”继续迅猛发展的一年，O2O商业模式来势汹汹，对传统行业确实影响巨大，对传统劳动关系的影响同样如此。众包、独立承包商、事业合伙人、自雇……雇佣模式中出现不少新名词。 不论如何定义，这些新名词下的雇佣模式，无一例外地表现出了一种新趋势：雇主与雇员之间，不再是传统意义上的劳动关系或雇佣关系，而是一种全新的合作关系。这种合作关系的本质特征在于：劳动者不再是“员工”或“雇员”的概念，而是所谓“自由职业者”。体现在管理层面，有以下几个特点：双方不签订劳动合同；双方不存在社会保险、最低工资、加班、产假、病假、年休假等各种 基于劳动法的保障关系。体现在法律层面，也即：双方建立的不是劳动关系，而是民事/商事合作关系。 这种用工模式，既符合了用人单位控制人力成本、降低法律风险、实现灵活雇佣的需要，同时也迎合了不少“新生代劳动者”对独立、自由工作的向往。 但是，蜜月期结束后，随着生老病死、解雇保障等现实问题的爆发，这些全新用工模式的法律问题也开始浮现出来了，“自由职业者们”开始主张或要求认定其与单位之间为劳动关系，按照劳动法来处理双方之间的各种权利义务。 如美国Uber（优步），其合作司机（Uber定义为“独立承包商”）正在提起集体诉讼，要求确认与优步公司存在劳动关系并主张劳动法上的权利。 又如国内的e代驾，发生几乎相同的案例：数位代驾司机要求确认与e代驾平台公司——北京亿心宜行汽车技术开发服务公司之间构成劳动关系。 在北京亿心宜行汽车技术开发服务公司（甲方）与代驾司机（乙方）签订的《信息服务协议》中明确约定，甲方为e代驾信息服务平台开发运营主体，乙方为该平台注册用户，并独立对外提供汽车代驾服务。甲方为乙方提供代驾信息有偿服务，即乙方通过甲方平台及认可方式接单，与代驾服务使用方达成并履行代驾服务协议，由平台记录代驾服务过程中的各项信息数据（如时间、里程、费用等）。乙方以平台数据为依据，向代驾服务使用方收取代驾服务费，向甲方支付信息服务费。双方确定，甲方不实际提供代驾服务，也不代理平台任何一方用户，仅充当乙方与代驾服务使用者之间的中间人，努力促成用户达成代驾服务协议。甲方不是代驾服务的一方主体，并且与乙方不存在任何劳动、劳务、雇佣等关系。但提起劳动争议仲裁诉讼的代驾司机认为：其经亿心宜行公司招聘、面试、培训等流程入职公司，在工作中遵守亿心宜行公司的各项规章制度，听从亿心宜行公司指挥，接受亿心宜行公司各种惩处措施，与亿心宜行公司之间形成了管理与被管理的劳动关系。亿心宜行公司则认为：一、公司在代驾活动中仅仅是提供了一个信息平台，承担的是信息传递作用。二、公司与代驾司机之间不存在劳动关系：1.代驾司机什么时间接活，什么地点接活，什么时间休息，完全取决于其个人意愿，由其自主决定，不受公司约束和管理；2.代驾司机直接向客户收取代驾费，并非由公司支付报酬，并且还需向公司支付信息服务费；3.所谓的惩处措施，是代驾司机违反服务规范，是依照双方约定对客户投诉的处理方式，属于违约责任；4.司机解约自由，代驾司机与公司随时可以通知对方解除合作。因此，与公司合作的代驾司机，接活时间、接活地点完全由其自己决定，不受公司管理，并且直接向客户收取代驾费，双方是平等民事主体间的合作，不是劳动关系。最终北京一中院在2015年2月做出的数例终审判决中，均认定：王某、孙某等代驾司机与e代驾之间不属于劳动关系。 针对e代驾北京公司的案例已经尘埃落定，但针对雇佣模式的争议仍在继续：“众包”、“独立承包商”、“兼职”、“事业合伙人”、“经纪人”、“自由职业者”……如果被认定劳动关系，这些新生业态又如何向前走？如果不被认定劳动关系，那么，劳动关系与民事合作关系的核心界限是什么？传统劳动关系是否可以大范围向“新型民事合作关系”转型？未来如果劳动关系、雇佣关系式微，人力资源管理者们又何去何从？一系列问题，值得业界同仁们深思。 此外，全面放开二胎、迟延退休年龄、降低社保缴费率、全民参保登记、社保并轨、大城市积分落户、周末休假两天半、构建和谐劳动关系……一系列重磅文件纷纷出台与酝酿起草。 2016年，会是“重大改革年”？我们拭目以待。标签：劳动关系论文; 人力资源服务外包论文; 业务外包论文; 劳务派遣合同论文; 人力资源管理论文; 法律论文; 人力资源派遣论文; 社会保险论文; 劳务派遣公司论文;