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中图分类号：DF21 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2003)04-0098-06
当今世界多数国家都建立和完善了适合本国国情的违宪审查制度，作为保障宪法实施 的重要手段。一般说来，这种制度主要通过三种模式发生作用：其一是作为立法机关的 议会行使违宪审查权，如英国；其二是由作为司法机关的最高法院行使违宪审查权，如 美国；其三是建立宪法法院作为专门的司宪保障机构，行使违宪审查权，包括意大利在 内的欧洲大陆多数国家采用此模式。本文在通过介绍评析作为意大利宪政体制重要组成 部分的违宪审查制度，为我国宪政体制的进一步完善找到某些可供借鉴的经验。
一、违宪审查的法定机构及其组成
20世纪20—40年代，法西斯控制意大利全国。墨索里尼为政府元首，法西斯政党在众 议院占有绝对多数，并设立“保卫国家特别法庭”，加强镇压人民。这种情形，使得三 权分立的政体严重扭曲，宪法形同虚设。二战末，法西斯垮台，重建民主共和成为众心 所向和历史必然。意大利的共和政体和宪法正是在这种历史背景下诞生的，所以意大利 宪法的字里行间凸现出鲜明的时代特征，例如第一百零二条第二款规定：“不得设立非 常审判官或者特别审判官。关于特定事项，可以在通常的司法机关内附设特别庭，由适 当的非司法机关人员参加。”当然，最足以标定意大利宪法时代特征的是“宪法的保障 ”被作为专章予以规定，“宪法法院”作为独立的一节置于该章之首，从而使战后意大 利的违宪审查制度最终确立并安全运行。
在意大利，宪法法院是法定的司宪机构，也是专门行使违宪审查权的唯一机构。也就 是说，一项法律或行为是否有悖于现行宪法，宪法法院的裁决是唯一的认定依据。
意大利宪法第一百三十五条第一款规定：“宪法法院由审判官十五名组成，其中三分 之一由共和国总统任命，三分之一由议会在两议院联席会议中任命，三分之一由普通的 和行政的最高法院审判官任命。”这里，“普通的”即指意大利最高法院，“行政的” 即指意大利最高行政法院。这种由国家元首、立法机关、司法机关各任命三分之一法官 组成违宪审查机构的做法，优点在于法官来源的广泛性、任命程序的严格性、职权行使 的平衡性、判决结果的准确性，以及整个宪法法院的中立性和独立性，消除了违宪审查 中可能存在的判决结果受某种人为因素影响脱离宪法精神的潜在危险。
意大利宪法第一百三十五条第二款和第三款接着规定：“宪法法院审判官从普通的和 行政的最高法院任命的法官，包括已退休的法官在内，可从大学法学正教授以及执业至 少二十年的律师中选任。宪法法院审判官的任期为九年，各人从其宣誓就职之日起算， 并且不得重新被任命。宪法法院审判官在任期届满时，退职并终止执行职务。”这一规 定实际上是依1967年11月22日宪法法第2号第1条修改后的新条款。1947年宪法第一百三 十五条第一款原规定宪法法院审判官的来源不包括已退休的法官；第四款原规定其任期 为十二年，不得连续选任。可以看到，较之修改前，现行条款明显地将宪法法院法官的 任期缩短了，当然这一缩短是与法官来源的扩大相适应的——1967年11月22日前已退休 法官是不可能成为宪法法院法官的，而此后却可以，相应的代价是任期由十二年缩短到 九年。应当说，这种规定存在着某种合理性或规律性：其一，在意大利，普通法官退休 年龄为70岁，最多可以延长至72岁；一个72岁的退休法官仍然可以依法当选为宪法法院 法官，但是伴随高龄而来的精力不支或健康状态的下滑与宪法法院法官所肩负的法律使 命的严肃与艰巨难免发生冲突，所以缩短任期是一个明智的选择。至于九年是不是冲突 两参数的黄金分割点，则是另一个需要周密论证的问题。其二，宪法法院法官的名额是 法定的和有限的，任期的缩短可以使其他更有资格成为宪法法院法官的人早日坐在宪法 法院的法官席上。还需要注意一点：宪法法院法官不得连任的规定未被修改，这体现出 意大利宪法对自然规律的充分注意，因为不能设想一个八、九十岁的老人仍可以体能充 沛地再胜任一届宪法法院法官的角色。
在对意大利违宪审查机构的组成进行剖析的时候，不能忽略这种体制所隐含的两个弊 端：其一是如果强调职权行使的绝对平衡，很可能导致判决的旷日持久——事实上，意 大利宪法法院经常因为判决期间过长而受到欧洲人权法院的指责。其二是，固然宪法法 院法官需要深厚的专业阅历和资格，但高龄化无疑会越来越成为制约违宪审查效率的一 个重要因素——虽然这种高龄化导源于普通法官的高龄化，而后者与法官任职条件的过 于严格的法律规定有关。
在意大利，宪法法院不是司法机构的组成部分，作为专门行使违宪审查权的司宪机构 ，其地位是与两议院、总统、最高法院平行的。宪法法院按照法律规定的规则，从其成 员中选举一人作为院长。院长全面负责宪法法院的日常工作，但不干预具体案件的审判 。院长任职三年，并且可以再度当选，但如其审判官的任期已届满时除外。在这里，“ 审判官只服从法律”的独立原则仍然是必须适用的：审判官与审判官之间是相互独立的 ，非案件承办法官不得向案件承办法官打探案情或发表个人意见，后者没有配合前者的 义务；审判官与院长之间也是相互独立的，后者只是宪法法院的一个代表或象征，没有 任何特权，不得介入具体案件或向案件承办法官发表个人意见，除非该案件本身就是自 己所承办的。
为确保宪法法院法官更好地履行职务及保持应有的中立性和独立性，意大利宪法第一 百三十五条第六款还规定：“宪法法院审判官不得同时兼任议会或者区议会的议员，亦 不得执行律师业务或者担任法律规定的其他职务。”
二、违宪审查的工作机理
1.审查范围
意大利宪法第一百三十四条规定：“宪法法院审理：
关于国家和区的法律和具有法律效力的行为的合宪性争议；
国家各权力机关之间关于权限的冲突，国家和区之间、各区之间的冲突；
根据宪法的规定对共和国总统和部长的弹劾。”
需要解释，意大利行政区划单位从大到小依次是：区、省、市。区作为最大的行政区 划单位，是根据宪法第一百一十五条设立的自治团体(注：“自治团体”(entiautonomi)，意大利版英译本作“自治区域单位”)。意大利全国共有20个区，各区按照 宪法规定的原则享有自己的权力和职能，区的机关是：区议会、区执行委员会及其主席 ，其中区议会行使划给区的立法权和规章制定权，以及由宪法和法律授予的其他职能； 区执行委员会是区的执行机关，其主席代表区，公布区的法律和规章、依中央政府训令 执行国家委托给区的行政职能。
现在可以看出，意大利违宪审查的范围涉及以下几方面：
(一)两议院和区议会制定的法律。可以说，这是违宪审查的主要对象。宪法将国家立 法权和区立法权分别赋予两议院和区议会，使它们能够在各自法定权力所辖范围内制定与该范围相应的法律，但它们所制定的法律不得同宪法相抵触，否则，该法律就可能被 宪法法院宣告违宪而失去效力。另外需要说明，作为违宪审查对象的法律，可以是法律 整体，也可以是法律中的某一条款或者某些条款。在后一种情况下，其余条款仍然具有 法律效力。
(二)国家和区的具有法律效力的行为。显然，除了法律之外，国家和区的机关所做出 的具有法律效力的行为，也是违宪审查的重要对象。这里的行为，既包括议会的行为， 也包括政府的行为，但从违宪审查的实践中看，主要是指后者。宪法法院常常通过宣告 某一政府行为违宪的方式，或使该行为产生的规章无效，或使该行为本身因失去合法性 而自然撤消，从而使宪法规定的公民权利免遭政府违宪行为的侵害。
(三)国家各权力机关之间关于权限的冲突，国家和区之间、各区之间权力冲突。这里 ，“权力机关”并不能狭义地解释为立法机关，而是包括共和国总统、议会、政府和司 法机构。意大利宪法规定了国家各机关的权限和职能，规定了国家和区之间、各区之间 权力的划分和范围。但有时，国家和区的各机关倾向于按照有利于各自权限和职能的标 准和方向理解这些宪法规定，从而导致前述冲突的发生。这时，宪法法院是该冲突的唯 一裁决者，裁决的依据当然是现行宪法。
(四)对共和国总统和各部部长的弹劾。在意大利，共和国总统和各部部长可能面临的 弹劾指控有两个罪名：破坏宪法、叛国。此种弹劾指控如果成立，则共和国总统或该部 部长不仅会被撤消现任职务，还会被移交司法机关追究刑事责任。虽然在违宪审查实践 中此类案件并不多见，但意大利宪法对此予以高度重视，第一百三十五条第七款特别规 定：“在对共和国总统和部长弹劾的审判中，除宪法法院普通审判官以外，还从具有被 选举为参议院议员的要件的公民名单中，以抽签方法选出十六人参加。此项名单由议会 以任命普通法官所规定的同样方式，通过选举，每九年编制一次。”
2.违宪审查程序的启动
在意大利，宪法法院法官不能主动地行使违宪审查权。也就是说，宪法法院法官不能 主动审查某一项法律或行为并进而宣告其违宪(即使该项法律或行为确实违宪)。违宪审 查权的行使是通过被动的、偶然的、随机的方式进行的，这种方式可概括为二：其一是 普通法官式，其二是案件当事人式。
所谓普通法官式，即普通法官在审理案件时，如果对该案件判决所必须适用的法律是 否合宪产生怀疑，则可中止案件审理，将所疑法律交由宪法法院审理决定，待宪法法院 作出正式裁决后，再确定已中止审理的案件撤消还是继续审理。当然，并不是普通法官 对法律的任何怀疑和疑问都能启动一个违宪审查程序，这种“启动”必须满足两个条件 ：首先，普通法官必须对所疑法律的重要性进行审查判断，即该法律对案件审理是否关 键、是否必须适用，该法律对案件判决结果是否产生实质性影响。如果答案是否定的， 则这种提交必然会被宪法法院驳回，从而不能启动违宪审查程序。其次，普通法官还必 须对所疑法律是否确实违宪进行形式的初步审查并得出肯定性结论。当然，这种审查的 含义是：仅就形式而言，以一个普通法官的感性认识来判断，该法律是违宪的。
案件当事人式是启动违宪审查程序的另一法定方式。它是指案件当事人在普通司法程 序的进行中，可以普通法官审理案件拟适用或适用的法律违宪、适用该法律会损害自己 的合法权益为由，要求普通法官将该法律交由宪法法院审理决定，普通法官必须提交， 而不能以任何理由拒绝或拖延。这种模式无需普通法官对所要求提交的法律的重要性进 行判断，也不必对该法律是否违宪进行形式的初步审查，从而有利于案件当事人为保护 自己的合法权益而直接启动违宪审查程序。法律提交后，原审案件进入中止状态，以后 的进程完全有赖于宪法法院作出了怎样的裁决。值得强调的是，在意大利，对公民权利 的法律保护是非常完善的，所以即使宪法法院驳回了自己的请求，案件当事人仍然有机 会依法向欧洲人权法院提起诉讼。
启动对某项行为进行违宪审查的，既可以是国家机关中做出该行为的人，也可以是该 行为指向的公民个人；国家各权力机关之间关于权限的冲突，国家和区之间、各区之间 的冲突，只要冲突各方中任何一方向宪法法院提出请求，冲突即可依违宪审查程序解决 ；对共和国总统和部长的弹劾案，须依五分之一议员或五十万选民或五个区议会要求时 方能正式进入程序。违宪审查程序启动的限制在于：与设立宪法法院的其它国家不同， 意大利禁止一般公民个人向宪法法院提出对某项法律是否违宪进行审查的请求。
3.案件审理
宪法法院受理合法有效的提交或申请后，院长委托一名法官作为案件主办人。该法官 的职责是为案件的正式审理或表决收集相关信息、进行必要的准备工作，而没有最后决 定权，即不能对案件的性质和结论自行作出终结判断。
需要指出的是，宪法法院审理案件，没有固定不变的程式。换句话说，审查的对象或 内容不同，审理的过程也就不同。例如，在对政府行为是否违宪所进行的审查中，启动 程序的为原告方，常委托普通律师参与诉讼；政府为被告方，常委托国家律师代理诉讼 。国家律师是政府下属的一个相对独立的机构，其负责人为国家总律师，他决定该案件 由谁来出庭。当然，是否指派律师到庭，则是由意大利政府来决定的。案件审理由合议 庭主持，若双方都派律师出庭，则案件必须公开审理。审理以交叉辩论的方式进行，所 有支持自己主张的论据或证据都必须经过对方的反复质询和盘问。休庭后，由全体法官 进行秘密表决，以决定所审查的行为是否违宪并作出裁决或裁定。应当看到，在宪法法 院的审理中，虽然沿用着“辩论中形成证据”的罗马法古训，但是这种辩论并不是真正 意义上的抗辩。因为：双方律师出庭时，都携带事先准备好的辩护材料，法官亦常知其 内容；诉讼中双方的交叉辩护是通过法官中介进行的，其直接对抗性较之普通司法审理 大为逊色。
还需要指出，审查对象或内容的不同，不仅决定着审理过程的不同，也深深地影响着 审限的长短。普通案件常常需要1-2年才能作出判决或裁定。而权力冲突案件实际上是 政治力量冲突在法律上的反映，故有时为了避免政治力量对案件的影响，宪法法院经常 故意拖长审限。
4.判决或裁定
宪法法院的法律文书有两种：一是判决，如果全体法官最终表决结果为违宪，则采用 判决形式；二是裁定，如果全体法官最终表决结果为合宪，则采用裁定形式。无论判决 还是裁定，都必须在国家的司法公报上全文登出，以便社会公众知晓。宪法法院裁决的 法律效力涉及两方面：一是对争议案件，若某项法律被宣告违宪，则导致原适用或拟适 用该法律的案件被撤销；二是普通效力，若某项法律被宣告违宪，则该项法律从此被排 除在现行法律体系之外，不再具有效力。
宪法法院的判决或裁定一般并无溯及既往的效力。但是涉及人身自由方面的判决或裁 定例外，即一旦限制人身自由的某项法律被宣告违宪而失去效力，依据该法律被采取限 制人身自由措施者当然获释。宪法法院的违宪审查实行一审终审制，即它的判决或裁定 不能上诉。
三、意大利违宪审查制度的特点及其对完善我国违宪审查制度的借鉴意义
1、意大利违宪审查制度的特点
意大利违宪审查制度具有以下特点：
第一，从审查的法定机关来看，意大利违宪审查属于专门机构违宪审查的模式。在意 大利，违宪审查的法定机关其名称中虽然有“法院”二字，但它并不是司法机关因而不 是普通意义上的“法院”，而是专门的司宪保障机构。它的法官组成虽然来源于国家元 首、议会、司法机关的任命，但相对于后三者意大利宪法法院是独立的。
第二，从审查的方式来看，意大利违宪审查采取了事后审查、被动审查的方式。在意 大利，宪法法院不能审查尚未发生效力的法律，也不能主动就某一法律或行为是否合宪 进行审查(即使该项法律或行为确实违宪)。违宪审查权的行使是通过事后的、被动的、 偶然的、随机的方式进行的，有资格提起违宪审查请求的一是普通法官，二是案件当事 人。
第三，从审查的最终结果看，违宪法律或行为使用自动撤消的方式，即如果某一法律 或行为被宣告违宪，则该法律或行为自动丧失效力，无须另行宣告。
2、对完善我国违宪审查制度的借鉴意义
不可否认，我国现行违宪审查制度存在以下缺陷，需要加以修补以使该制度进一步完 善：第一，行使违宪审查权的主体过于宽泛以致事实上模糊不清，不利于行之有效的宪 法实施监督。从现行宪法规定来看，我国行使违宪审查权的机关当然是全国人大及其常 委会。然而，宪法又规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命 令、指示和规章，改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级 人大在本行政区内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的 决定，等等。这些规定表面上看好像是为了健全我国的违宪审查制度，实际上矛盾百出 (注：杨平.论我国违宪审查制度的完善[J].甘肃政法学院学报，2001，(4).)。因为， 按这些规定理解，行使违宪审查权的法定机关并不专指最高国家权力机关，国务院、地 方权力机关及地方各级人民政府都是法定的违宪审查机关。因为上述所谓“不适当”的 各种规范性文件当然包括违宪的规范性文件。但是，无论是国务院还是地方权力机关、 地方行政机关都没有宪法解释权，我国宪法的解释权属于全国人大常委会，而“宪法解 释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触” (注：王克稳.我国违宪审查制度建立的主要法律障碍[J].现代法学，2000，(2).)。因 而，这些规定实际上使我国行使违宪审查权的机关变得十分宽泛乃至含混不清，更不利 于实际操作，造成了违宪审查“齐抓共管，谁也不管”的局面。
在意大利，违宪审查的法定机关只有宪法法院，再具体说，只有宪法法院的十五名法 官。主体非常具体，责任非常明确，不会产生“都查，都不查”弊端。显然，要纠此弊 端，就应设立专门的违宪审查机构，以保证宪法的实施。虽然对设立专门机构的模式存 在着不同的意见，但在全国人大下面设立独立行使职权的宪法委员会作为违宪审查专门 机构的设想，得到了较多人士的赞同。在全国人大之下设立专门机构既能体现宪法委员 会崇高的法律地位，又和我国的政治体制相一致，保证了国家机关体系的统一性和协调 性。宪法委员会的成员可由全国人大会议主席团提名，全国人大批准，国家主席任命。 成员不应当只局限于全国人大代表，应主要由担任过国家政府机关官员、法官、检察官 的人员和法律专家组成，除专家和学者外，当选后不得再兼任原来的公职。宪法委员会 的任期也应长于人大，同时应采取定期部分更换的方式。至于职权，至少应为：(1)解 释宪法。宪法解释权是违宪审查权的前提，如果宪法委员会没有宪法解释权就不可能对 什么违宪加以理解和认定。同时为了避免与全国人大常委会的权限冲突，应该取消全国 人大常委会监督宪法实施及解释宪法的职权。(2)审查法律、行政法规、地方性法规、 单行条例、自治条例和规章等规范性文件的合宪性，并作出裁决。如果涉及由全国人大 制定的法律违宪的问题，须报全国人大过半数代表表决后生效。(3)裁决国家机关之间 的权限争端。(4)对公民、社会团体、政党提起的宪法诉讼作出裁决。
第二，宪法争议不能进行诉讼，使宪法争议无法解决。
违宪审查制度存在的前提是宪法争议的存在，而宪法争议作为法律争议的一部分其处 理和解决必须遵守一般法律争议的处理规则包括程序规则。“既然宪法的法律程序是合 法的，其结构又是完整的，宪法也理所当然地具有直接法律效力”(注：李步云.宪法比 较研究[M].北京：法律出版社，1998.177.)。
在意大利，宪法作为一切法律法规和行为之基准，不仅具有最高法律效力，而且在司 法中被视为最重要的判决依据。然而，我国至今尚未建立宪法诉讼制度，宪法不具备可 诉性，从而使宪法的最高法律效力大打折扣。人民法院对于宪法争议实际上采取了回避 的态度，使大量侵犯公民权利、超越职权的规范性文件畅通无阻。一般认为，宪法不能 进入诉讼的法律依据是最高人民法院在1955年和1986年的两个司法解释(注：现在已经 有学者对最高人民法院在1955年和1986年的两个司法解释进行分析，认为法院对这两个 司法解释有认识上的错误，我国实际上没有“宪法不能进行诉讼”的明确规定。参见王 振民.我国宪法可否进入诉讼[J].法商研究，1999(5).)，它使得“宪法不能进入诉讼” 几十年来成为我们的思维定式，但社会生活和国家生活并不因此而不产生宪法问题和宪 法纠纷，相反，随着社会经济的发展、文明的进步，宪法纠纷会越来越多，国家对此不 能不作出回应。
第三，违宪审查没有制度化、法律化，严重影响了宪法实施的水平。
在意大利，宪法第六章专门规定了“宪法的保障”，以根本大法的形式确定了宪法法 院的法律地位以及宪法的修改、宪法法等相应内容。但我国违宪审查制度的不完善除无 专门机关外，也缺乏相关的一些必要制度，如宪法解释制度、宪法修改制度和违宪责任 追究制度等等。我国宪法虽然赋予全国人大常委会宪法解释权，但这项权力并没有真正 得到行使。现行宪法对于宪法修改的机关、程序等都有所规定，但仍过于原则，不便于 操作。违宪责任追究制度也只停留在宪法的原则性规定上，并未真正建立，使大量违宪 现象得不到相应制裁，严重损害了宪法的至上权威。同时，有关国家机关职权行使没有 具体化，容易造成不同部门之间职权分工的交叉或空白，在部门利益的驱动下，不同机 关往往会发生权限争议，这不能不说是我国宪法实施监督制度的一大漏洞。另外，违宪 审查主要限于对抽象违宪行为的审查，即对法律、法规等规范性文件的审查，而对国家 机关及其工作人员、各政党和社会团体、企事业组织以及全体公民行为的合宪性进行审 查，由于相关法律不健全，缺乏相应的政治、行政、法律责任形式，也没有可操作的程 序，因而在现实生活中往往形同虚设。
宪法是否由中立、公正的司宪机构监督实施，是衡量宪法是否真正具有法律权威，是 否名符其实的重要标志。正因为如此，据1978年出版的《成文宪法的比较研究》一书的 作者统计，142个有成文宪法的国家中，有37个国家设有宪法法院，64个国家有普通法 院行使违宪审查权。可以说，由专门机构行使违宪审查权是国外宪政史发展的必然结果 ，代表了国外违宪审查制度的主流。
收稿日期：2003-05-13
注释：
①皮埃尔·弗朗切斯科·格罗西.罗马：意大利宪法中规定的基本权利和不可侵犯的权 利(意大利文)[M].ARACNE出版社，2002.48.
②皮埃尔·弗朗切斯科·格罗西.罗马：意大利宪法中规定的基本权利和不可侵犯的权 利(意大利文)[M].ARACNE出版社，2002.48.
③“公共行政”原文为“La pubblica aministrazione”，具体说即国家管理机关，行政机关。
④“内阁总理”原文为“Presidente del consiglio dei ministry”，直译应为“部 长会议主席”，此处从通译。
⑤“行为”原文为“atti”，包括内阁的决议。
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