法律成长的精神向度，本文主要内容关键词为：精神论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人类自降生以来，经历了种种艰辛，饱尝了种种苦难。人们首先必须应付自然的挑战，烈日的炙烤，冰雪的寒冷，饥饿的折磨，野兽的袭击，洪水的吞淹，地震的惊吓……其次，人们还必须解决人际纷争：小到争食相夺，争偶相斗，争利相拼；大至争权相戮，争地相战，争霸相逐……凡此种种，人类为之付出了沉重的代价。
如何避免动物界那样残酷的竞争和血腥的厮杀，一直成为困扰人类的难题。在漫漫的历史长河中，在交往互动的实践中，在合作与冲突的交叠中，人类逐渐开始回味同室相煎的苦涩，反思同类相残的不幸，期望同舟共济的和平。为了和平相处，有序生活，人类探索并尝试了各种治道，法治便是其中之一。
提及法治，首先遇到的一个难题是，如何理解和界定法治?尽管人们对法治的理解见仁见智，各执一端，但是有一点是确定的，即任何意义上的法治都以法律为核心要素，脱离法律，法治无从谈起。因此，从描述法律入手来阐释法治便是顺理成章的。当然，对法律的描述可取不同的视角，笔者不拟阐释法律的一般概念，不想描述法律的外在特征，不欲剖析法律的内在机理，而是从整体上考察法律的发展进路，追踪法律的历史步履，辨识法律的成长年轮。
我们虽然无法像目睹有机体生长那样观察社会的发展，但是社会在发展确是一个无法否认的事实。社会发展的重要标志是，在物质之维，人类利用自然的能力不断增强，从而影响自然界的深度和广度日益拓展。在体制之维，人际关系日趋复杂化，由此社会组织和结构日渐扩展。在观念之维，人的主体意识逐渐扩张：从“本我”出发，人类将其母体即自然界作为认知的客体；从“自我”出发，个体将他人作为独立的认知对象；从“超我”出发，个体借助反思意识和超越的心智反观自身，“自我”连同对“自我”的反思也成了思维的对象。人类社会的这种“拓展”、“扩展”和“扩张”的趋向表现为发展或演进，人们往往将其称之为“进步”。
当然，这种进步不是线性的、一维的，而是曲折的、多维的，其间充满了偶然性和不确定性，未来的终局更是难以预料。从这个意义上讲，社会历史并无绝对的规律可循，而是一个自然和社会中各种因素交互作用的过程。晚近的相关自然科学成果揭示，宇宙自生成以来，处于一个膨胀和延展的过程，“创世”大爆炸初始所产生的物质一直处于分化与聚合、自动与互动的过程，从而衍生了宇宙的万事万物。在整体分布均匀的宇宙，某些局部呈现出不均匀；在物质维持自身形态的运动过程中，存在着各种变异。(注：参见[英]约翰·格里宾：《大爆炸探究——量子物理与宇宙学》，卢炬甫译，上海科技教育出版社2000年版，第17、55、56页。)宇宙是社会得以孕育的母体和得以存续的场域；物质是人类得以生成的元素和得以存活的载体。因此，人类演进的路径无疑会带有宇宙演化的“气质”，社会发展的形态也会含有物质运动的“基因”。宇宙在空间的膨胀折射出它的时间延展；人类社会也呈现出一种空间“膨胀”和时间延展的态势。这种时间的延展和不可逆性，使得人类产生了一种历时性的“过程感”。由于这种“过程”的变化有迹可循，我们人类才能得以借助自己的记忆载体和反思能力梳理历史演进的脉络，分析历史事件的成因，借镜已往的经验，汲取先前的教训，并在此基础之上探寻未来的趋向。
一部法律史是人类社会历史的组成部分，它不止记录了人类法律演进的曲折历程，而且从一个侧面折射出历史上各个社会中经济的兴衰、政治的兴替和文化的兴亡；述说了强者的蛮横、弱者的屈辱；隐含着勇者的抗争、智者的才略。回顾这部历史对于我们思考当下的法律问题和探寻未来的法律路径，也许会有某种启示。
然而，人类按族群而聚，分国家而治。习俗因族群而异，法律依国家而别。人类并无一部整齐划一的法律史，只有各个族群、国家独特的法律史，历史上的法律千姿百态，千差万别。面对如此多姿多彩、纷繁复杂的法律样态，很难以有限的篇幅对于法律的历史发展进行宏观的描述和整体的言说。
然而，不同族群、国家的人们纵然在肤色、语言和生活方式上存有差异，但人之为人毕竟存有某些区别于其他生物的共性，因而人类学家、社会学家以及其他人文领域的学者能够对人进行跨人种、跨语言和跨文化的整体性研究。表面上看，法律的变化杂象纷呈、杂沓参差、杂乱无章，但在各种零散的概念、零碎的事件以及零乱的现象的背后，在变革频繁、变动不居和变化多端的法律样态的深层，潜存着法律成长的基本线索，寓含着法律演进的主要路径，储存着法律生存的时代信息，体现着法律发展的精神底蕴。因此，法学家能够对不同族群、国家的法律进行一般分析。
法律的范围很大，广义的法律不仅指涉作为制度的法律，而且包括作为观念形态的法律。作为制度的法律包括形诸器物的法律设施、规范形态的法律规则以及运用这些设施和规则的法律人员。作为观念形态的法律通常包括法律理论和法律意识。法律理论多种多样，难以笼统描述，法律意识朦胧模糊，更难捕捉把握。因此，本章的描述主要集中于历史上的法律制度，偶尔论及法律观念。
如果历史确如梅特兰所言，是一张“无接缝之网”，(注：F.Pollock & F.W.Mantland,The History of English Law Before the Time of Edward I,Second Edition,Vol.I,Cambridge University Press,1968,p.1.)那么，要想从整体中选取片段、枝节，便难免有人为撕裂“史网”之虞。然而，我们无法从整体上复原历史的面貌，任何整体性的描述都无法脱离片段、枝节，都不得不对丰富多彩的史料和五花八门的事件进行选择，取其适者而用之，择其要者而论之，而这样的“选择”无法避免论者的主观视域和个人偏好。无论史家如何以“我注六经”而自我标榜，其所谓“述而不作”的描述都难以摆脱“六经注我”的痕迹，只不过“我”的强弱程度不同罢了。从另一角度讲，即便能够进行完全“无我”的描述，这种描述也可能会产生另一弊端，即流于简单的现象罗列和杂乱的材料堆积。总之，笔者无法摆脱对史料进行“选择”的命运。与“六经注我”惟一不同的是，在这种“选择”中，笔者时时提醒自己：尽量避免望文生义，断章取义；切勿以论代史，以偏概全。
本文拟通过以下四条线索宏观描述人类法律的成长历程和演进路径：族群之法与世界之法；神灵之法与人世之法；情感之法与理性之法以及特权之法与平权之法。通过这种描述，笔者试图梳理法律演进的历史线索，洞见法律背后隐含的精神意象，探求法律的历史发展趋向。
一 族群之法与世界之法
进入现代社会以来，传统的血缘身份组织已经解体，家庭虽然以血缘关系为基础，但是其规模已经明显缩小，其社会的重要性也大为减弱。与此相应，个人已经成为社会的基本组织单位，虽然存有各类社会组织，但是所有的组织几乎都是个人的集合，其中个人并未完全消融于组织之中，而是仍然保持一定的独立性，并可自由选择是否加入某一组织。然而，在人类社会的早期阶段，氏族或部落是社会的基本组织单位，个人与家庭均消融于氏族或部落之中，完全没有独立的地位。一个氏族或部落以血缘关系作为连接的纽带，以图腾崇拜作为认同的符号，在应对自然环境的实践中，在人际日常交往的互动中，逐渐形成了共同的语言、共同的信仰和共同的行为模式。我们可把这三者统称作生活方式。在氏族社会，社会组织的基本单位是群队、氏族或部落，可将它们统称之为族群。
狩猎社会是氏族社会的较早阶段，是较为典型的族群社会。当时，人类为适应迁移不定的游牧生活方式，族群的人数通常都很少。(注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant,The Story of Civilization,I,Simon and Schuster,1954,p.21。)这种以血缘关系为纽带的族群共同体具有极强的内聚力，成员群聚而居，群猎而食，唇齿相依，荣辱与共。氏族内部高度一体化，人际无群己之别，财货无公私之分。一个氏族通常共享一个姓氏，一种图腾，作为认同的符号。成员个体之间的识别标志主要是血缘的远近、年龄的差异以及体貌的特征。一个人离开所属族群，便失去族群的保护，无法生存，因而，成员被放逐族外是最严厉的惩罚。
一个族群是一个封闭的社会系统，生活其中的人们养成了自以为是、惟我独尊的思维定式。美洲的印第安人认为自己是精选的民族，是人类的楷模；西印度群岛的加利比人认为只有他们才是人；(注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant,The Story of Civilization,I,Simon and Schuster,1954,pp.54-55。)犹太人自称是“上帝的选民”；华夏族最初也以居于天下中心的中国人自诩，傲视四夷。实际上，各民族的早期史诗中常常都流露出这种独尊自大的心理。
这种独尊自大的心理有助于增进族群的团结与内聚，增强抗御恶劣环境的信心与勇气，增加对外族的防范与竞争能力。但是，这也产生了负面效应，即各个族群在美化自己的同时，形成了“非我族类，其心必异”的排外倾向。在氏族社会初民的眼里，一切与自己行为举止不同的外族都是不可思议的“异类”，或者根本就不属于人类。族群之间对有限生活资源的竞争加剧了这种排外情感。于是，初民们多对外族人极尽嘲讽、贬低和丑化之能事，甚至将其妖魔化，必欲诛灭而后快。当时，一次屠杀外族的战争，无异于一次狩猎活动。(注：例如，在氏族时代的贝杜因人劫掠成风，后来的诗人对这种风气进行了描述：“我们以劫掠为职业，劫掠我们的敌人和邻居。倘若无人可供我们劫掠，我们就劫掠自己的兄弟。”转引自[美]希提：《阿拉伯通史》，上册，马坚译，商务印书馆1990年版，第28页。“劫掠自己的兄弟”似是夸张之语，如果族群内部盛行互相劫掠，则会导致生活失序，族群解体。)因为对于初民们来说，这种活动有助于培养勇武精神，消灭竞争对手，夺取现成的生活资源。胜者可尽情享用败者的财物，尽兴品尝败者躯体的美味佳肴。(注：据考证，几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好，诸如爱尔兰人，古代西班牙的伊比利亚人(Iberia)、皮克特人(Picts)以及11世纪的丹麦人都有食人的习惯。在这些部落中，人肉是大宗的交易品，人们不知何为葬礼。例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant 书，p.10。据考证，中国上古时期也经历过食人的阶段，参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第27-28页。)即便在改变了食人习惯之后，胜利者也可物尽其用，将战俘用作奴隶，任其使役。遇有外族人闯入本族领地，通常是格杀勿论。当时族群内部处于有序状态，而族群之间则处于无序状态，战事频仍，仇杀无度：猎人为争夺猎区而战，牧人为争夺牧场而战，耕者为争夺土地而战，战士为争夺荣誉而战。一些战争可能有经济上的原因，但许多战争纯系出于对外族的敌视心理，或是为显示本族的优越。如果不同族群之间能够和平共处，那是极为罕见的现象。
氏族社会的族群内部不存在现代意义上的正式法律，秩序的维系主要诉诸以伦理为基础的习俗。这些习俗包含着人们的情感与理性，融会着人们的经验与教训，承载着人们的价值信念与行为模式，并因口耳相传、世代相袭而得以延续。习俗中含载着族群内部的基本行为规则，指示哪些行为被鼓励，哪些行为被抑制，哪些行为被允许，哪些行为被禁止。人们对这些作为习俗的规则心照不宣、心知肚明、心领神会、心悦诚服。伤风败俗的违禁者，要受到习俗的惩罚。从功能上看，这些习俗便是族群内部的习惯法。倘若以为这种习惯法柔弱乏力，那就大错特错了。实际上，它们与特定族群的生活方式融为一体，坚不可摧，牢不可破。如果说血缘关系是族群存续的基础，那么，习俗则是族群维系秩序的“祖传秘诀”，是其精神风貌的载体，文化认同的密码，对外克敌制胜的法宝。族群将这些习俗奉为本族的“专利”，仅仅适用于族群内部成员。在他们看来，外族人不配适用这套“正确”或“先进”的习俗。在古希腊，除非订有互惠条约，否则法律不适用于外国人；在古罗马，早期的市民法也拒绝适用于外邦人。这些做法都是先前族群排外意念的自然流露。另一方面，人们往往将外族人的习俗视为“陋习”，视作“恶俗”，极尽排斥、攻击之能事。在氏族社会，族群之法是一种封闭之法和排外之法，每一族群都各有一套作为习俗的法律和作为法律的习俗。
人类社会在后来的发展中，族群之法的壁垒逐渐被打破，排外倾向也有所减弱。
国家的产生破除了法律藩篱。伴随生产工具的改进、种植作物技术和驯化动物能力的增强，人类由狩猎社会进入了农业社会。定居的生活方式和劳动生产力的大幅度提高，使得族群的财富和人口数量空前增加，族群的规模迅速扩大。在氏族内部，成员开始分化，个体意识趋于强化，阶级冲突不断激化，血缘关系逐渐弱化。财产私有制的产生和氏族内部关系的复杂化，致使原有的氏族管理体制日渐失灵，简单的族群习惯法日益失效，氏族社会走向解体。为了避免由此而使社会陷入失序与混乱，便需要一种维持秩序的新型组织和机制。于是，国家在此背景之下应运而生。
国家通常包括许多氏族、部落。在那里，统一领土的地域疆界取代了氏族社会的血缘“疆界”；超越族群的国家意识取代了狭隘的族群意识；国家专门机构制定或实施的官僚法取代了族群的习惯法；全国通行的属地法取代了仅仅约束族人的属人法。我们看到，在古希腊的雅典，先是梭伦以财产多寡划分公民等级，破坏了氏族血缘关系的壁垒。后来，克里斯提尼则彻底取消了四个部落，代之以10个选区，摧毁了氏族组织及其排外的习惯法，将所有氏族成员都置于雅典城邦国家的统一法律之下。在古罗马，“王政”时期仍然是氏族社会阶段，但氏族组织已经逐渐开始联合，当时有300个氏族，每10个氏族组成胞族，10个胞族组成一个部落，共形成了3个部落。针对氏族内部的财产私人化和由此带来的经济分化，第六王图里乌斯(Tullius，约公元前578-前535在位)进行了重要改革，根据财产状况将人们划分为5个等级，并将原来按照血缘关系形成的3个部落，按照地域划分为4个部落，打乱了原来部落的血缘界限。进入共和时期之后，罗马所有的氏族、部落都处于统一的国家权力之下，原来各成独立系统的氏族、部落法律让位于称作罗马市民法(ius civile)的统一法律。后来，仅仅适用罗马公民的市民法又让位于适用于境内所有居民的万民法(ius gentium)。在阿拉伯半岛，伊斯兰教国家产生前，各氏族、部落都奉行自己的习惯法。穆罕默德通过他的宗教事业，将一盘散沙的各氏族、部落统一起来，并在此基础上创立了伊斯兰教国家。此后，各阿拉伯部落的习惯法均让位于统一的伊斯兰法。
其他社会也经历了族群之法被国家之法不断统合、同化的过程。有趣的是，无论是古希腊、罗马，还是古代伊斯兰教国家，由氏族社会向国家的重大转变，都是通过立法输入的改革实现的。关于中国国家的起源，目前通说溯至夏朝，但是除了地下发掘出来的文物所提供的有限证据之外，迄今仍无足资可信史料证实夏朝的政治组织和典章制度的实际设置与运作情况，笔者难以对其法律进行评说。但有一点似乎可以断定，如果中国的国家形成于夏朝，那么，原来作为部落联盟的三大集团即华夏集团、东夷集团和苗蛮集团各自封闭的习惯法肯定会受到国家权力的冲击，国家一定会将统一的法律适用于领土内的臣民，而不管他们原来属于哪个部落，也不管他们原来奉行的是何种习惯法，部落的属人法会让位于国家的属地法。(注：有人认为在国家产生前，除了氏族模式之外，还存在一种实行一定程度集权制的酋邦(chiefdom)模式，中国早期国家的形态如夏朝属于酋邦模式。详见谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1996年版。)
当然，国家的产生并没有彻底消除族群之法，因为国家之法在某种程度上容忍并吸收了某些族群之法。在国家形成之后，族群之法仍然公开或潜在地继续存在和发展。
文化传播推动了法律移植。无论人类最初起源于一处还是多处，有一点是毫无疑问的，即在人类的早期，文明分别在不同的地域得以发展，各自相对独立地演进，彼此接触是极为偶然的。例如世界古代的几个主要文明——中国文明、埃及文明、巴比伦文明以及古希腊文明——最初都相对独立地发展，相互间影响很少，因而彼此之间差异很大。
人类文明包含着人类利用和改造自然的物质成就，从而使人类的基本生活条件得以维持与改进；也包含着人类在互动交往中的制度成就，从而使人类得以有序生活，和平相处；还包含着人类思考自然、社会、自我以及它们之间关系的心智结晶，从而使人类得以积累智识，反思过去，审视现实，构想未来。我们从动态的角度把文明称作文化。物质形态的文化和制度形态的文化以及心智或观念形态的文化互联互动，交织演进，很难断定孰先孰后，更不能简单断言孰本孰末。文化的借鉴和移植带动了不同族群之间法律的借鉴和移植。
翻开历史，我们仅以世界几个主要文明为例，就会发现文化互动对族群、国家法律传播的影响。古希腊是历史上的重要文明之一。当时存在众多的城邦国家，它们相对独立，各有自己的法律。不过，由于地域的便利和特殊的结盟关系，使得各城邦国家之间在文化上有着广泛的接触和交流。这促进了各城邦国家之间法律的借鉴，其中雅典在其强盛时，法律对其他城邦的影响尤其广泛，以致雅典法律是否便于被希腊其他城邦国家所采用，竟成为判断雅典法律本身是否适当的标准。(注：W.Durant,The Story of Civilization,Ⅱ，Simon and Schuster,1966,p.262.)古罗马创造了古希腊所无法比拟的物质成就，但是，在文化方面却从古希腊那里汲取了丰富的营养。其中古希腊的宗教、艺术、工艺和贸易对罗马的影响是不争的事实，但是，关于罗马法是否受到过古希腊法的影响，特别是《十二表法》是否参照了古希腊法，则存有争议。(注：参见Alan Watson,Legal Transplants:An Approach to Comparative Law,1993,pp.25-29。)无论如何，有一点是可以肯定的，即罗马法中万民法的思想取源于古希腊的自然法理念。后来，古罗马文化在西方得到了广泛的传播，一些国家以古罗马帝国的继承者自居，自称为“神圣罗马帝国”。在遍及西欧的文艺复兴运动中，古罗马文化与古希腊文化一道成为了复兴的主要内容。对罗马文化的继承和发扬，促进了西方各国对罗马法的继受。首先是中世纪大学对罗马法的研究推动了罗马法的复兴，然后是现代西方民族国家大规模地继受了罗马法。古代中国文化有过辉煌的时期，在东亚诸国产生了广泛的影响，日本、朝鲜等国在移植中国文化的同时，也移植了中国的法律，从而形成了以中国法为核心的中华法系。(注：详见杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版。)印度文化在亚洲地区得到了广泛传播，其法律制度也伴随宗教文化的传播而在南亚各国影响深远。伊斯兰文化的影响也十分广泛，遍及亚洲、非洲和欧洲众多国家，一些族群、国家在接受伊斯兰文化的同时，也接受了伊斯兰法。文化影响推动法律传播最明显例子是近代(注：在英文中，“近代”与“现代”用一个词“modern”表示，本文“近代”与“现代”通用，指自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及与之相伴随的资产阶级革命以来西方社会的变革历程。本文认为不存在一个独立的后现代阶段，所谓“后现代”不过是现代过程的延续。)以来西方文化的影响。这种文化自从成为世界的强势文化以来，对非西方国家产生了强烈影响，由此导致了西方的法律被众多非西方国家所借鉴或移植。
总之，文化传播推动了不同族群、国家之间在法律上互相借鉴、继受或移植。这无疑有助于打破族群之法乃至国家之法的封闭状态。但是，文化的传播情形十分复杂，有些是接受者出于采长补短的主动借鉴、移植其他文化，有些是由强势文化强加给弱势文化的。在后种情形下，法律的借鉴或移植背后隐藏着强势文化的蛮横和弱势文化的无奈。近代以来非西方国家借鉴或移植西方的法律就明显属于后种情形。
宗教扩张推进了法律统合。在人类社会早期，宗教往往以氏族为单位，每一氏族都各有其宗教，而且往往不止一种宗教。可以说，多神崇拜大体上是分散的氏族社会的产物。每一氏族或部落通过宗教崇拜，形成共有的精神权威、共享的价值信念和共同的超验体认。如果说血缘是氏族和部落得以维系的自然基础的话，那么，在人类生活的早期阶段，宗教则是人们的精神食粮：在苦难的生命历程中获得超越的精神慰藉，在多变的现世生活中寄望神灵的佑护。宗教宛如一盏心灵的烛光，伴随人类渡过了早期的漫漫长夜；宗教如同人们精神的方舟，协助人类渡过了波涛汹涌的汪洋。当多神教崇拜转向一神教崇拜时，背后隐含着人类试图摆脱氏族或部落狭隘意识的朦胧意念。
世界几个主要宗教都以共同信仰为纽带，主张信仰者不分种族、血统，只要信仰虔诚，都是“上帝的子民”，都可以得到救赎。这就突破了氏族社会的血缘关系，而且超越了国家的界限，将所有信众置于所信奉的共同神灵和教义之下。所有宗教都有其作为教规的法律，一些影响较大的宗教还形成了相对独立的宗教法体系。宗教法因其与国家政权结合的程度不同和干预世俗事务的程度不同可分为以下三种类型。一是不关心世俗事务的佛教和印度教模式，其法律仅仅规范教徒的宗教事务。二是确认政、教二元制的基督教模式，其法律在理论上只规范宗教事务，但实践中，中世纪的西方历史充斥着教权与王权的竞争。在“基督教王国”中，教权往往占据了上风，教会法的管辖范围远远超出了宗教事务。三是采取政教合一的伊斯兰教模式，其法律适用于宗教和世俗所有事务。无论是哪种模式，宗教法都因其宗教的跨族群、超国家的广泛影响而具有了跨越族群、国家的适用范围。这对于整合和统一不同族群或国家的法律起到了重要作用。在西方各族群或国家中，基督教教会法曾经成为整合各种法律体系的重要机制；(注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。)在亚洲、非洲众多信奉伊斯兰教的族群或国家，伊斯兰法成为它们共同奉行的规则；在印度教徒分布的族群、国家，信徒至少在宗教事务和婚姻家庭方面奉行印度教法。
如果说国家的属地法超越了氏族社会以血缘关系为纽带的族群属人法，那么，宗教的广泛传播则导致了以信仰为基础的属人法超越了族群的属人法和国家的属地法。当然，宗教的决定论特性和非理性气质不可避免地带有封闭性和排斥“异端”的倾向，而这导致了某一宗教的宗教法不仅排斥世俗法，而且排斥其他宗教法。许多宗教法与世俗法的冲突以及不同宗教法之间的冲突，都明显地暴露了宗教法本身所固有的这种狭隘性。
武力征服促进了法律融合。如上所言，人类族群最初的征服，通常是从肉体上彻底消灭被征服者，形象的说法是玉石俱焚，斩尽杀绝。当时，任何征服都不会产生法律融合的后果。后来，由于生产规模的扩大，被征服者成为廉价的劳动力即奴隶的重要来源。奴隶不被当作人，须绝对服从征服者的摆布，只是作为一种会说话的动物。在这种情形下，被征服者要绝对服从征服者的法律，而他们原来所奉行的本族习惯法不会对征服者产生任何影响。
后来，在族群、国家之间的武力征服中，征服者通常既不将被征服者斩尽杀绝，也不将其作为奴隶，而是将其作为臣民的一部分。这种征服客观上推进了法律的融合。具体可分为三种情形。其一是征服者同时成为法律的征服者。例如，古罗马帝国曾经征服了欧洲、亚洲和非洲的广大领土，遂将罗马法适用到被征服的各个族群、国家的臣民；在19世纪初，拿破仑铁蹄所到之处，不论当地居民属于哪个族群、国家，原先奉行何种法律，《法国民法典》便随之生效；英国对印度的征服和长期殖民统治，导致了印度法律的英国化。其二是征服者却在法律上成为被征服者。例如，征服西欧的日耳曼人在法律上却逐渐成为了教会法和罗马法的俘虏；征服中国汉族的蒙古人和满族人在法律上却成为了中国传统法律的奉行者；征服阿拉伯帝国的土耳其人也在法律上成为了伊斯兰法的“仆人”。还有一种情况，即征服者允许被征服的族群适用本族的法律，至少在宗教和一些私人事务方面是如此。例如，在古代伊斯兰教势力所征服的广大领土上，穆斯林将犹太人和基督教徒称作“有经人”，允许他们奉行本族和本教的法律；也允许印度教徒适用本教关于宗教事务和婚姻家庭方面的法律。
历史上由于征服导致本族或本国法律被外族或外国法律所取代的例子很多。但是，除了少数例外，“法律征服”并不能彻底消灭被征服者的法律，通常情况是“胜利”的法律占据了主要地位，“失败”的法律退居次要地位，至少在正式的效力上是如此。当被征服的族群、国家原有的法律十分发达时，“法律征服”的实际效果则更有限。有鉴于此，一些征服者不得不在宗教或私人事务中允许被征服的居民继续使用原有的法律。各族群或国家之间的征服，客观上导致了法律的逐渐融合，如果一个族群、国家先后受到几个族群、国家的征服，其法律包含的成分就更为复杂了。例如，南非曾经先后受到荷兰和英国的征服，其现行法律则包含当地族群的习惯法、荷兰法和英国法；菲律宾先后受到西班牙和美国的征服，其现代法律则由当地族群的法律、西班牙法和美国法构成。
族群、国家之间的征服，客观上在一定程度上打破了族群、国家法律相对的封闭状态，推动了不同法律的交流和融合。但是，由此也产生了许多负面效应。首先是某些灭绝种族的征服，导致了被征服者法律濒于灭绝，例如西方殖民者对美国印第安人的征服就属于此种情形。其次，征服所导致的法律多元造成了法律的激烈冲突，这些冲突包括本土法律与外来法律的冲突以及不同外来法律之间的冲突。这些法律冲突破坏了单一族群、国家法律秩序的统一与和谐，危及了秩序的正常运转。最后，征服者往往不顾被征服者的意愿，将自己的法律强加给被征服者，因此，由征服所导致的法律融合背后隐含着法律帝国主义的武断与蛮横。
商业交易促进了法律统一。商业贸易的发展对法律的统一起到了重要的推动作用。因为与其他领域相比，一致的商业贸易规则对于维护交易安全和降低交易成本是十分必要的。同时，这方面的规则具有较强的技术性特征，其价值含量远远弱于同道德直接关联的婚姻家庭法以及与政治关联密切的宪法和刑法等领域，因而达成超越族群、国家的共识相对容易一些。以西方为例，自11世纪后期，西欧商人为适应商业复兴的需要，通过组成自治商业团体，在借鉴罗马法和商业习惯的基础上，形成了超越民族、种族和国家的商人法，并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。这促进了中世纪西欧商事法的统一，并为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。20世纪后期欧洲法律的统一，最初也始于商业贸易领域，因为欧洲共同体首先是“经济”共同体。欧洲单一市场对欧洲共同体成员国私法统一的影响是十分显著的，经济一体化大大加速了政治和法律的一体化，“大量指令业已强迫成员国协调它们的合同法和侵权行为法的某些内容”(注：A.Hartkamp et all(eds.),Towards a European Civil Code,Kluwer Law International,1998,p.18.)。其中统一的产品责任法已经通过欧盟的指令在14个成员国施行；关于不公正的合同条款的统一规定，也通过欧盟的指令在大多数成员国实施。(注：A.Hartkamp et all(eds.),Towards a European Civil Code,Kluwer Law International,1998,p.7。有关欧洲私法统一的讨论详见M.van Hoecke & F.Ost.(eds.),The Harmonisation of European Private Law,Hart Publishing c/o,2000。)值得注意的是，成员国刑法也被卷入一体化的进程。如各国在协调打击某类犯罪和废除死刑等方面已经取得了重大的进展。(注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第95、99-100页。)不仅统一的立法不断形成，而且适用欧盟法和《欧洲人权公约》的欧洲法院和欧洲人权法院的作用也日益加强。通过欧盟法院的司法判例所确立的欧盟法优于成员国法的原则及其实践，已经在很大程度上打破了近代以来欧洲民族国家模式的法律壁垒和主权藩篱。超越族群、国家的区域性法律已经初步形成，以致一些人不无乐观地预期，伴随着民族国家的形成而化为泡影的中世纪西欧大学教授们构建欧洲共同法(jus commune)的理想，也许会在不久的未来变成现实。当然，这可能是一个艰辛的过程，在现今的欧盟内部，各国之间的法律仍然存在很大冲突。例如关于编纂统一欧洲民法典的建议就引起了诸多争议。(注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第88、99页；A.Hartkamp et all(eds.),Towards a European Civil Code,Kluwer Law International，有关欧洲私法统一的讨论详见，M.van Hoecke & F.Ost.书，pp.63-100。)
经济的全球化推动了国际商贸法律的趋同。商人通过自己的努力创立了自治性组织，确立了大量商事惯例，并正在全球的范围内创制“国际商人法”。社会经济体制、政治制度和意识形态所造成的商事法律的对立，自20世纪末以来，伴随市场经济体制的全球化，已经得到一定程度的缓解。实际上，大量国际商贸公约本身就是商贸法律趋同的成果，反过来，它们又推进了商贸法律的趋同进程。(注：参见车丕照：“法律全球化与国际法治”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第3期，清华大学出版社2002年版，第113-114页。)
近代以来，特别是当代贸易日益具有了国际性质，发达国家的许多大型企业的营业范围遍及世界各地。跨国公司已经成为“无界之国”，以其经济实力控制着世界经济的命脉。(注：关于具体论述有相关数据，参见纪玉祥：“全球化与当代资本主义的新变化”，载俞可平、黄卫平主编：《全球化的悖论》，中央编译出版社1998年版，第35页。)它们要求有关政府给予优惠安排，放松商品、资金进出和人员流动的限制。这就要求发展中国家进行法律改革，确立符合它们需要的法律制度。发展中国家为了吸引投资、利用先进技术和采行有效的管理模式，从而推动经济发展，增强国力，不得不按照大型企业特别是大型跨国企业的要求改革法律制度。而这在很大程度上加速了国际商贸法律统一的进程。可以认为，随着经济的全球化和商业、贸易活动的国际化，国际商贸法律的统一进程将进一步加快。如果说未来世界有望实现法律统一，那么，最先可能的领域也许是商贸领域的法律。
国际法的发展增进了法律协调。自第二次世界大战结束以来，伴随联合国和其他大量国际组织的建立和发展，国际社会的联系空前密切，族群、国家都逐渐被纳入国际秩序。在国际舞台上，族群、国家之间的联系在范围上日趋扩大，在形式上多种多样，在时间上更为经常和稳定。在这一过程中，国际条约数量空前增多，1945年只有4834项，到1998年已经增至3万余项。(注：参见车丕照：“法律全球化与国际法治”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第3期，清华大学出版社2002年版，第120-123页。)这在一定程度上反映出各国之间在法律协调和沟通方面已经取得了重要进展。同时，国际条约覆盖的范围日益扩大，从商贸领域扩展到人权问题，从地球资源的分配扩展到外层空间的利用。此外，国际条约约束的主体范围也不断扩大，从最初仅仅约束国家及其政府，到晚近开始约束国家内部的组织乃至个人。大量保障条约履行的机构相继设立，解决争议的机制不断改进，这一切使得国际条约的约束力有所增强。(注：参见车丕照：“法律全球化与国际法治”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第3期，清华大学出版社2002年版，120-123页。)
一般说来，国际法更多的是任意性规范，缺乏国内法那样的约束力。但是自20世纪60年代以来，国际法作为强行法的概念得到了确认，这种强行法规范不仅对缔约国的国家主权及其法律的至上权威提出了挑战，而且也对第三国产生了一定的约束力。例如，世界贸易组织的成员国在国际货物贸易、国际服务贸易、国际投资和知识产权保护等方面，都必须遵守统一的规则，没有自由选择的权力。人权领域也在某种程度上属于强行法的范围。国际人权宣言以及有关公约规定了人的基本权利，缔约国必须按照有关规定调整相应的国内法，否则将受到国际社会的谴责和国际舆论的压力，甚至某些违反国际法的国内法可能被宣布为无效。(注：例如1984年联合国安理会宣告南非种族隔离的法律无效。参见车丕照：“法律全球化与国际法治”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第3期，清华大学出版社2002年版，第129页。)世界贸易组织、世界银行和国际货币基金组织等国际商贸组织的建立和发展，推进了国际商业贸易法律的统一进程。国际法院尽管实际作用仍然有限，并常常受到西方国家的操纵，但是，它存在和发展的本身至少表明了国际社会试图通过国际司法组织解决国家之间争议的努力。
今天，法律承担着协调冲突和维护和平的重要使命。古罗马人最早提出了万民法的概念。中世纪西方的罗马法学家提出了欧洲“共同法”的概念。这些概念虽然超越了族群、国家之法的法律视野，但是它们自有其明显的历史局限。20世纪以来，关于“人类共同法”、“法律统一”的话题不断被提出和讨论，“跨国家法”、“超国家法”、“法律全球化”以及“世界法”(注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第95、99—100页。)和“国际法治”(注：Sir A.Watts，“The International Rule of Law，”in：Josef Thesing(ed.),The Rule of Law,Konrad-Adenauer-Stiftung,1997,p.237.)的概念也成为当代法学研讨的热点议题。如果我们不考虑这些概念的复杂动机和潜在含义，那么，可以认为它们在某种程度上反映了人类法律趋同的愿望和理想。
总之，人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家联盟再到超国家的国际社会的发展过程。与之相适应，法律的发展也经历了由族群之法到国家之法、由国家之法到跨国家之法再到国际之法的过程。文明社会(注：本书“文明社会”是指有文字记载的社会，区别于史前的“野蛮社会”，“文明”取其中性含义，不含褒贬。在所谓的“文明社会”，“文明”被赋予了褒义，例如“文明的战争”、“文明的执行死刑方式”等，实际上，在许多场合，“文明”不过是对野蛮的遮羞布罢了。在“文明社会”不断发生的武装侵略、种族屠杀、滥施暴政以及暴乱无序等，其野蛮程度较之“野蛮社会”中野蛮行为实有过之而无不及。)以来，在法律的发展中，国家之法一直扮演了重要的角色，人们的法律地位与法律命运往往因国籍而异。迄至今日，国家之法仍然是人类社会的基本法律制度，族群之法只是辅助形式，国际法的效果也不尽如人意，而世界法更多地停留在理想的层面。在法律适用范围逐渐扩大的过程中，一些法律传统趋于衰落甚至被外来的法律制度所同化，而另一些法律制度则延续下来并产生了广泛影响。其结果是：
第一，在法律体制的冲突与碰撞中，几种法律传统产生了世界性影响，从比较法学的角度，人们将它们称作法系。其中主要有大陆法系、英美法系、中华法系、印度法系以及伊斯兰法系等，其中一些法律传统步入兴盛，另一些法律传统走向衰落。在当今世界，几个主要法系成为主导世界法发展的主导力量。
第二，族群之法向世界之法的发展过程，也是人类社会的法律体制由封闭走向开放的过程。在这个过程中，不仅打破了族群的法律壁垒，而且也冲破了国家对法律的垄断，出现了所谓法律的“非国家化”或“国家非中心化”的趋向。(注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第79—110页。)这增加了不同法律体制的理解和宽容；增进了不同法律文化的沟通与协调；减弱了不同法律传统的冲突与紧张；促进了不同法律制度的借鉴与移植；推动了世界各国法律改革和现代化的进程。
第三，法律适用范围的扩大在一定程度导致了属于同一法系诸国的法律制度逐渐趋同，而这种法律趋同有助于减少经济交易成本，增进政治协商和对话，便于不同族群、国家的文化交流与整合。
第四，法律这种总体性演进路径为我们思考法理学的一些基本问题提供了某种启示。它向我们展示，法律并非与国家密不可分，也并非仅仅是所谓国家意志的体现，非国家的族群和超国家或跨国家的国际组织、国际社会以及国家内部的社会共同体都与法律的存在和发展息息相关，有时成为法律得以生成和发展的独立母体和正当权威。
当然，法律适用范围不断扩大的过程也包含诸多负面的效应。其主要表现为：
首先，在由武力征服促成不同法律体制融合的情况下，征服者往往将本族法律强加给被征服的族群、国家，其中隐含着文化帝国主义的专横和法律帝国主义的霸道。这在近代以来西方法律的扩张过程中表现得尤为明显。西方列强以西方中心论和欧洲优越论为口实，以经济全球化为借口，以人权的普遍性为招牌，以传播“圣教福音”为前导，以坚船利炮为后盾，强迫非西方族群、国家接受其文化与法律。时至今日，美国仍然毫不掩饰地以世界霸主的姿态动辄凌驾于联合国之上，常常置国际法于不顾，擅自采取单边主义行动，悍然出兵干预或制裁其他国家，(注：[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第8—14页。)将自己的意志强加给被征服国家，将自己的法律作为“一般商品”全球推销。
其次，一些族群或国家急于应付外来挑战，盲目照搬和移植其他族群、国家的法律，但外来的法律往往因“水土不服”而缺乏实效，而本土的法律却被匆忙抛弃。这致使许多非西方国家陷入了秩序困境。
复次，这种“法律世界化”的过程，打断了各族群法律自然生长的进程，破坏了法律的多元化，并且造成了新的法律冲突。近代以来的非西方国家，本土法律与外来法律、传统法律与现代法律之间存有严重的冲突。这种冲突直接危及了一些非西方国家社会秩序的健康存续和有效运行。
最后，我们应当注意到，在“法律全球化”、“世界法”以及“人类法”这类概念背后可能隐含着强势文化对弱势文化的压制与逼迫。诚然，如果世界各族群、国家在平等协商的基础上达成法律共识从而实现法律统一，那么，由此形成的世界之法也许会得到世人的普遍欢迎。但是，如果一时处于强势的法系或法律制度以强凌弱、以大欺小，武断地将自己的法律强加给其他法系或法律制度，从而实现所谓的“法律统一”，那么，由此形成的世界之法则是国际社会所不能忍受的。因此，“世界法”未来即便确实可能形成，也不应并不会建立在少数强势国家的人为操纵的基础之上，而应该建立在各族群、国家之间互动协商的基础之上。
在法律全球化或国际法的同时，也存在另一种动向，即强调族群、国家法律的价值认同，重估本土法律的重要性，充分运用地方习俗维持秩序。
因此，我们所希望的是，在未来的发展中，各族群、国家能够进行法律协调的协作，在自由沟通和平等协商的基础上最大限度地增进法律协调，减少法律冲突，扩大法律共识。
二
神灵之法与人世之法
如果按照时间的先后顺序，宗教的起源早于正式法律的产生。法律的成长过程与宗教密切关联。宗教有不同形式，包括有泛灵论的自然崇拜、多神教或一神教的超人格神及人格神崇拜，以及追踪并认同血统的祖先崇拜等。宗教通常信奉神灵的权威，尊崇超自然的力量，诉诸超验的精神感应，具有非理性的特征。
在人类社会的发展中，宗教在特定的社会中曾经长期作为统治社会的精神力量和表征文化的外在形式。在宗教占据统治地位或影响较大的族群、国家中，法律往往披上了宗教的外衣，通过诉诸神灵的权威，获得了正当性的基础。
在古代社会，神灵之法主要有以下三种表现形式。
法律被奉为神圣命令。在宗教占据统治地位的一些社会，宗教法也成为具有最高权威的法律，甚至被奉为惟一的法律。例如，犹太教法、天主教教会法、印度教法和伊斯兰法都是宗教法。这些法律是典型的神灵之法，一般具有以下特点：
第一，神灵被奉为宇宙万物的创造者和最高主宰，具有至高无上的权威。神灵无所不知、无所不在、无所不能，决定着自然与人类的命运，是人类的终极立法者和司法者。神灵有不同名称，在犹太教与基督教中，最高神是耶和华；在印度教中，最高神是梵天；在伊斯兰教中，最高神是安拉；在中国古代，最高的神是上帝、天。
第二，法律被奉为神灵对世人的命令，是神意的表达。这种神命和神意被认为绝对正确，其效力超越时空，万世不移，永恒不变，世人只有服从的义务，毫无怀疑和更改的权利。无论犹太教法关于禁止利息的禁则，(注：关于犹太教禁止收取利息的规定，见《旧约·以西法书》，第22章，第12节；R.de Vaux,Ancient Israel,Vol.1,McGraw-Hill Book Company,1965,p.170.这种禁止收取利息的规定，也被基督教和伊斯兰教所接受。)还是天主教教会法关于禁止离婚的禁令，抑或伊斯兰法关于多妻制的规定，都被奉为神的直接命令，具有神圣的效力，世人无权变更。中国古代的法律虽然没有宣称直接源于神的命令，但是，人们认为最高的神即“天”在冥冥中主宰人世生活，所谓“天秩有礼，天讨有罪。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”，(注：《汉书·刑法志》。)便是这种思想的体现。在古代中国，君王被奉为“天子”，这种血统源流的拟制，使君王的权威巧妙地与“天”直接联系起来，(注：例如《诗经·玄鸟》称：“天命玄鸟，降而生商，宅殷土芒芒……”。)据此，他们便能代天恭行治理，其立法也具有了“天意”的神圣权威。此外，早期具有习惯法功能的“礼”最初与祭礼密切关联，也被带有神圣的光环。
第三，这种神灵之法通常由神灵的代言人向世人传达。这些代言人被赋予了某种神性，具有传达和解释神法的独特权威。犹太教中的摩西、印度教中的摩奴、基督教中的耶稣以及伊斯兰教中的穆罕默德就都是这类神灵代言人。在中国，神灵之法的权威代言人自然是天子，像耶稣一样，天子的独特地位是基于血统上与神灵的关联。如果没有这类代言人，神意或天意就无法向世人传达，更难以变成人间的法律。
第四，宗教经典被奉为权威的法律渊源。世界主要宗教都各有其经典，如犹太教的《旧约》、基督教的《新约》和伊斯兰教的《古兰经》以及印度教的《吠陀经》与《法经》等，法律只是经典中的附属部分。
第五，宗教法通常分为两部分，一是有关宗教事务的规定；二是有关法律的内容。前者被作为核心的内容，违反宗教义务的言行，通常都会受到严厉的制裁。历史上，各族群法律中都充斥着关于各种宗教活动、禁忌和信仰的规定，“对仪式、礼仪、庆典以及宗教活动的有关规定，在大多数民族的压制法中占有显著的位置”(注：[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第35页。)。宗教法中的法律内容主要是宗教教义、教规的具体化，一切与宗教精神和原则相悖的法律内容都被排除在外。
第六，宗教法不仅控制人的行为，而且支配人的信仰，一切与正统信仰相悖的思想都在禁止之列，叛教和异端被处以极刑。
法律借重神圣权威。在古巴比伦，国王以太阳神的名义颁布《汉谟拉比法典》，宣称从决定国运之天地主宰恩利尔及诸神那里获得统治人类之权；在古印度，《摩奴法论》的作者摩奴自称是人类始祖自在神“梵天”之子，以神的名义宣布法律。“法论”中宣称国王是火神、风神、日神、月神、水神、雷神和财神的化身，是“具有人的形象的伟大神性”。(注：《摩奴法论》(又译《摩奴法典》)，蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第7章，第7、8条。)国王享有立法权威，“凡国王决定的对其亲者的法令和对其仇者的法令，即使你不赞成也不得违抗它”。(注：《摩奴法论》(又译《摩奴法典》)，蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第7章，第13—14条。)在古罗马的帝制时代，皇帝之前往往被冠以“神圣的”称呼，享有立法大权。中世纪西方各国，普遍接受了君权神授的信条。王权的维护在很大程度上仰赖神权的支持，教皇或主教为国王或皇帝举行加冕典礼，这种权力神授的象征性仪式赋予了王权以神圣性。到了中世纪后期，王权不断强化，法国国王路易十四竟以“太阳王”自称，以“上帝在人间的代表”自居，集立法、行政与司法大权于一身，实行专制统治(注：张芝联主编：《法国通史》，北京大学出版社1988年版，第111-112页。)。在古代伊斯兰教国家，哈里发虽然没有被赋予神性，但是“安拉使者的代理人”的地位，足以使其成为政教合一政权的最高领袖。在古代中国，最初也经历了神权阶段，后来才由王权取代了神权，(注：据考证，几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好，诸如爱尔兰人，古代西班牙的伊比利亚人(Iberia)、皮克特人(Picts)以及11世纪的丹麦人都有食人的习惯。在这些部落中，人肉是大宗的交易品，人们不知何为葬礼。例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant 书，p.10。据考证，中国上古时期也经历过食人的阶段，参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第46页。)但是，君王仍然借重神灵权威行使立法、行政和司法权力。通过将君王权威予以神圣化，古代帝国的法律获得了正当性基础。
纠纷经由神灵裁断。在氏族社会早期，作为习俗的法律通常由宗教祭司宣示和解释，从而增加了规则的神圣性和神秘性。在凯尔特部落时代，祭司最初是法律的卫士。在希伯来法中，祭司是实际的统治者，据称能够向信徒传达神命，并成为法律的监督者和解决纠纷的法官。在苏美尔人中，“法庭设在神庙，大部分法官由祭司担任”。(注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant书，p.127。)在古埃及，半神半人的法老握有最高司法权。在古巴比伦，纠纷最初通过神判解决，后改为人判，但法庭设在神庙，祭司充任法官；至汉谟拉比国王统治时，法官由政府指派，但法庭仍设在神庙。在古罗马的“王政”时期，法律附属于宗教，操之于祭司之手，充满了神圣的色彩和繁琐的仪式。祭司们于法庭开庭之日或民众集会之时，宣布法律规则，其中涉及婚姻、乱伦、遗嘱、赠与以及儿童的权利等。《十二表法》的颁布，标志着法律从祭司的手中解放出来，并转移到世俗的立法者、法官、律师和法学家手中。(注：W.Durant,The Story of Civilization,Ⅲ，Simon and Schuster,1972,pp.31-32.)历史上，因为法律与神灵密切相关联，故法官有法律的神谕宣示者(注：美国学者道森将处在判例法体制之下的法官形象地称作“神谕的宣示者”(oracles)，并以此为题出版了一部专著，参见J.P.Dawson,The Oracles of the Law,University of Michigan Press,1968。)之称。
在古代，誓言被认为具有神圣性，宣誓成为解决争议的重要形式。在古巴比伦，如果抢劫者未被捕获，被抢劫者可在神前发誓陈述其损失，然后则可得到全部补偿。(注：《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版)，第23条。)日耳曼人采用共誓涤罪(comurgation)的方法解决纠纷。这种方法是血亲复仇的一种象征性替代方式，人们试图通过诉诸神灵对命运的安排来缓解复仇的激烈冲突。(注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第68页。)在中世纪西方，基督教教会认为宣誓受到神灵的监督，具有很强的证据效力。当时宣誓通常由主教主持，并在教堂的圣坛之下按照一定方式进行，从而增加了宣誓的神秘氛围。宣誓人如果提供虚假誓言，被作为一种罪孽，会受到教会法所规定刑罚的惩戒。(注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第69页。)
神明裁判是各古代社会流行的裁判方法，其形式多种多样，五花八门。在古巴比伦，自由民检举他人犯有巫蛊罪，如不能证实，则将被告投入河水中，视其是否被淹死以定结果；已婚妇女被怀疑通奸，如无证据，则将被告投入河水中，以其是否沉入水底作为判断依据。(注：《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版)，第2、132条。)古印度的《那罗陀法典》第102条规定了八种神明裁判方法：火审、水审、秤审、毒审、圣水审、圣谷审、热油审和抽签审，(注：陈盛清主编：《外国法制史》，北京大学出版社1982年版，第32页。)可见其神明裁判种类之多。根据日耳曼人习惯法，对誓言不可信赖者以及某类特殊的犯罪可采取神明裁判。其方法通常是火审和水审，争议双方被要求蒙住眼睛赤足通过烧红的犁头或把裸露的胳膊放入滚烫的水中。神明裁判虽然是非理性的裁判方式，但在功能上是对复仇制度的矫正和对宣誓弊端的一种补救。同时，这种仪式化的表演和戏剧化的后果，可能有助于赋予裁判以公正的外观。正如梅特兰所言：“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演，正义必须呈现出生动的外表，否则人们就看不见它。”(注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第69页。)1215年的第四次亚特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判，导致宗教界废除了神明裁判。这项改革对世俗的法律也产生了影响。在英国，伴随着王室法院的司法活动，陪审制取代了神明裁判。(注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第305页。)
据载，在古代中国早期，巫觋曾经执掌裁判纠纷和惩罚违法者之权。(注：据考证，几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好，诸如爱尔兰人，古代西班牙的伊比利亚人(Iberia)、皮克特人(Picts)以及11世纪的丹麦人都有食人的习惯。在这些部落中，人肉是大宗的交易品，人们不知何为葬礼。例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant 书，p.10。据考证，中国上古时期也经历过食人的阶段，参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第45-46页。)在官方正式的司法中，早期的殷、周时代曾经盛行通过占卜和宣誓(注：《周礼·秋官·司盟》记载：“有狱讼者，则使之盟诅。”)解决纠纷。后来，口供被作为权威的证据，因而司法机构便千方百计获取口供，诉诸神明裁判的方式不被正式的官方法律所承认。但是，神明裁判等超自然解决纠纷的方法在民间仍然广泛流行。在实践中，甚至一些“官吏遇有疑难不决的案件，往往祈求神助”。(注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第255页。)据考证，在中国古代实际存在许多种类神明裁判方式，例如捞沸汤审、沸油审、开水审、热铁审以及发誓、占卜等，至今在民间特别是在一些少数民族地区，人们有时仍然采用神明裁判的方式解决纠纷。(注：有关论述参见夏乾之编著：《神意审判》，团结出版社1993年版。)
在此，我们会联想到中国古代的
传统的解释认为其中含有以獬豸“触不直而去之”的意蕴，因而断言古代中国曾经采用过神明裁判。先秦文献的相关记载也支持了这种解释，例如《墨子》中就有关于以羊断讼的绘声绘色的记载。(注：《墨子·明鬼下》：“昔者齐庄君之臣有所谓王里国、中里缴者，此二子者，讼三年而狱不断。齐君由谦杀之恐不辜，犹谦释之。恐失有罪，乃使之人共一羊，盟齐之神社，二子许诺。于是泏洫，刭羊而漉其血，读王里国之辞既已终矣。读中里缴之辞未半也，羊起而触之，折其脚，祧神之而槁之，殪之盟所。”(本引据孙诒让：《墨子闲诂》，中华书局，1986年版。))另一种神明裁判的形式是重视“鬼诉”。在古代中国人的心目中，“鬼”和“神”往往被相提并论。信奉鬼神存在的人们认为，“鬼”与“神”一样都是不可欺的，冤死者在“阴间”会托梦或“附体”投诉冤情。一些正史曾明确记载某些冤案是通过这种方式得以昭雪的。(注：这方面的典型案例很多，仅举其中两例为证：一是《后汉书·王纯传》记载，女鬼向王纯“投诉”她生前一家被人劫杀的冤案，王纯按其投诉将杀人犯绳之以法。二是发生在清朝1808-1809年间的李毓昌案，据称李被人害死后，成为一桩冤案，是他通过托梦妻子和附体同学的方式，诉说了冤情，最终导致了冤案昭雪。详见[美]卫周安：“清代中期法律文化中的政治和超自然现象”，载[美]高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1996年版，第391-415页。)此外，还有一种情形，即古代中国人认为天不可欺，冤狱太多，则会引起“天怒”，招致自然灾难的惩罚。(注：例如《后汉书·孟尝传》载：“尝少修操行，仕郡为户曹吏。上虞有寡妇至孝养姑。姑年寿终，夫女弟先怀嫌忌，乃诬妇厌苦供养，加鸩其母，列讼县庭。郡不加寻察，遂结竟其罪。……妇竟冤死。自是郡中连旱二年，祷请无获。”后来在孟尝的建议下，将冤案平反，“即刑讼女而祭妇墓，天应澍雨，谷稼以登。”)因此，人们对自然的变化是否异常十分敏感，“春一草枯则为灾，秋一木荣亦为异”(注：《后汉书·应劭传》。)，因而“历代人君往往因天降灾异，而想起冤狱的联系，而下诏清理狱讼。”(注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第256-262页。瞿先生在书中列举了大量例子。)其后果是一些犯罪得到赦宥或减免处理。
由以上叙述可见，各个古代社会的法律都多少与神灵相关联。其所以如此，主要有以下诸因：
首先，当时的人们认知自然的水平较低，神人不分、天人合一、主体与客体不分，对自然现象及其变化多存误解，以为自然现象乃至人的命运都是由神灵暗中决定和操控的，自然灾难是人们的错误思想和行为所引起的，于是便对神灵深怀惶恐之感、敬畏之心和崇拜之情。在这种背景下，人们遇有纠纷，自然倾向遵循神灵的命令、听从神灵的安排和诉诸神灵裁决了。
其次，在人类社会早期，法律主要表现为与习俗融为一体的习惯法。这种习惯法主要诉诸道德舆论的压力。习惯法一旦与神灵联系起来，就获得了神圣的权威；一旦内化为人们的信仰，就获得了超自然的强制力。这样，作为习俗的规则就更容易得到人们的忍受和遵守。国家产生之后，虽然法律获得了国家暴力的支持，但是，借助神灵的权威、神秘的仪式和神明的裁判，法律便具有了超自然的强制力，不仅能够控制人们的行为，还能折服人们的内心；不仅能够使人们畏惧现世的制裁，还能使人们恐怕来世的报应。因而神灵之法比世俗之法威力更大，效力更强。
最后，将法律与神灵联系起来，使法律获得了更充足的正当性。神灵的观念与宗教密切关联，典型的神灵之法是宗教法。通过神灵的权威将法律神圣化，使法律获得了终极的正当性。因为出自神灵的法律或裁决被认为具有不容置疑的正确性，比任何世俗法律或裁决都更具有正当性或合法性。另外，在非宗教法的体制中，通过君权神授的理论，王权获得了至高权威，这种权威所制定的法律或做出的裁决也具有了正当性的基础。(注：据载，摩西在成为神授权威的首领之前，曾经试图对两个发生争议的希伯来人进行裁判，但其权威的正当性受到了质问：你凭什么权威裁判?摩西成为上帝的代言人之后，便不再受到此类责难。参见《旧约·出埃及记》。)
必须指出，虽然许多古代法都是神灵之法或具有神灵之法的色彩，但并非所有古代法都是神灵之法。其实，古代社会一直存有规定世俗事务的人世之法，例如古希腊雅典在民主基础之上形成的法律就是人世之法，古罗马共和时期的法律也以重人事而不重神事为特色。即便在神灵之法盛行的社会，往往同时也存在世俗法律。例如，在中世纪西欧各国的法律中，除了宗教法之外，还有封建法、王室法、庄园法、城市法和商人法等世俗法律制度；在古代伊斯兰教国家，虽然宗教法被宣称是惟一的法律，但是，以政府“行政命令”形式和以习惯法形式存在和发展的世俗法律制度在实践中发挥了重要作用。在古代中国，由于宗教势力较弱，王权较为强大，法律主要表现为人世之法，神灵对法律的直接影响远不及神权政治国家那样明显和强烈。
从法律发展的历程看，虽然神灵之法逐渐让位于人世之法，但这一过程十分曲折、复杂。在古代社会法律的变革中，有时是从神灵之法转变为人世之法；有时则是从世俗的人世之法变为神灵之法。例如在西方，古罗马时代掌握在祭司之手的神灵之法逐渐转变为人世之法，但是进入中世纪之后，古罗马的人世之法又被基督教的神灵之法所取代。实际上，整体性的重要转变始于近代西方社会。
西方率先步入了近代社会。经过文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的洗礼，在现代科学主义与理性主义的旗帜下，西方社会由神本主义转向了人本主义，法律在经历了韦伯所谓“除魔”(disenchantment)的过程之后，脱离了宗教而成为体现世俗理性的人世之法。近代以来，虽然在世界少数神权国家或宗教势力较强的社会法律仍然带有神灵之法的特性，但是它们也多少受到了世俗化潮流的冲击。在世俗化的现代社会中，政教合一的神权国家被代之以政教分离的世俗政府；君权神授的原则被代之以主权在民的民主原则；超验的神灵之法被代之以实在的人世之法。由此，法律被认为是民意的表达，而不再被认为是神灵的命令；法律关注的是尘世的现实事务，而不再关注天国里的来世命运；法律重视的是“理性人”的外在行为，而不再重视“宗教人”的内在信仰；法律侧重的是保障个人的权利，而不再侧重确保神灵的义务；法律注重的是保护个人的选择自由，而不再注重维护神灵的绝对权威；法律所规定的纠纷解决方式是诉诸世俗的理性司法，而不再诉诸超验的神明裁判。不过，法律脱离了神灵权威，变成了人世之法，却导致了法律不再被信仰，从而引起了现代法治的危机。
三 情感之法与理性之法
在古代社会，先民们的直觉经验与对自然的神秘感奇特地结合在一起，其思想和行为很大程度上受到直觉情感的支配，很少对原因与结果、(注：据载，勘察加半岛的人处死所有在暴风雨天气出生的婴儿；马达加斯加部落将凡是出生在3月或4月、在周三或周五、每个月最后一周的婴儿全部抛弃野外、投水淹死或活埋，如系双胞胎，则认为是通奸的产物，其中的一个或两者同时被处死，因为一个人不可能同时作为两个人的父亲。例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant书，p.50。)动机与效果以及成本与效益等进行理性考量和逻辑分析，正如中世纪早期的日耳曼人生活在“习惯的荆丛”(注：M.A.Glendon,M.W.Gordon & C.Osakwe,Comparative Legal Tradition,West Publishing Company,1982,p.17.)之中一样，古代社会中的人们很大程度上生活在“情感的荆丛”之中。人们情感化对待事物的姿态，在古代法中留下了深深的印记。
情感之法的表现形式之一是某些法律很大程度上是作为道德的劝诫和宗教的威吓，缺乏具体的制裁措施。例如，“摩西十诫”提出的十项禁则，对违者竟未宣布任何具体的制裁措施；(注：参见《旧约·出埃及记》。)《古兰经》中宣布了禁止饮酒、赌博、抽签、放债取利、侵吞孤儿财产等禁令，但没有规定对违反者的具体处罚，而更多地把这些行为作为一种宗教上的罪孽加以斥责，或以来世的惩罚相威吓。(注：参见《古兰经》(马坚译，中国社会科学出版社1981年版)中的有关章节。)
古代中国的法律以重视人
情为特色，但是重视人情之法并不等于情感之法。因为人情 之法并非在所有场合都与理
性之法相对立。不过，古代中国的法律也染有情感之法的色 彩。在立法方面，君王往往
凭借个人的情感制定或修改法律。历史上这方面最生动的故 事莫过于缇萦代父受刑了。
史载这位义女以代父受刑的大义感动了汉文帝，使他随即下 诏废除了肉刑。(注：《汉
书·刑法志》。)另一则故事是唐太宗因看《明堂针灸图》， “见人之五脏皆近背，”
对受鞭刑者顿生怜悯之情，“遂诏罪人无得鞭背”。(注：《 新唐书·刑法志》。)这两
位皇帝对法律的干预无论在内容或旨向上是否适当，都会带 有一种潜在的危险，即以个
别情感为基础干预法律会使法律本身变得捉摸不定，难以预 测。实际上，翻开古代中国
法律史就会发现，法条的繁简、刑罚的轻重，往往与人主的 个人情感变化有关，甚至同
一位君主，其喜怒哀乐的情感变化也直接或间接影响着法律 内容的变化，使赏罚赎赦摇
古代中国法律作为情感之法的特征还表现在司法方面，即便作为一代明君的唐太宗，也有滥情妄杀的时候。例如，当有人检举大理丞张蕴古袒护犯人，“太宗怒”，不分青红皂白，“遽斩蕴古”，但“既而大悔”。(注：《新唐书·刑法志》。)《宣和遗事》记载了一篇有关诗人皇帝宋徽宗赵佶如何法外施恩的趣事。(注：该书中记载：“宣和间，上元张灯，许士女纵观，各赐酒一杯。一女子窃所饮金杯，卫士见之，押至御前。女诵《鹧鸪天》词云：‘月满蓬壶灿烂灯，与郎携手至端门。贪看鹤阵笙歌举，不觉鸳鸯失却群。天渐晓，感皇恩。传宣赐酒饮杯巡。归家恐被翁姑责，窃取金杯作照凭。’徽宗大喜，以金杯赐之，卫士送归。”《宋书·刑法志》。)实际上，在古代中国，“以情坏法”、“罪逐情加，刑随意改”(注：参见L.M.Friedman,A History of American Law,Simon & Schuster,Inc.,1985,pp.316-317。)的事例很多。
在所有专制主义社会，法律会因君王的任性而具有情感之法的特征。那么，是否民主社会的法律定会摆脱情感之法的气质呢?实际答案是否定的。以古希腊的雅典城邦所实行的直接民主制为例，当时男性公民都有权直接参与立法，但是，民众的立法完全凭借正义的直觉和朴素的情感，这使得雅典民主制下的立法在很大程度上是一种受大众情感左右的法律。
古希腊雅典的法律作为情感之法的特质还表现在司法方面，其中最为典型的表现是 大
众司法和陶片放逐法。司法方面的特色是法官由外行民众担任，以通过抽签选定的50 00
名男性公民作为法庭的陪审员候选人。他们分别组成法庭，依照正义的意识做出判决 ，
无须陈述任何理由。陶片放逐法的做法是在达到法定人数6000人的特别集会上，通过 陶
片表决的方式来决定是否将某人放逐。
始于中世纪的西方陪审制也体现了情感之法的特质，无论是英美的陪审制，还是欧洲大陆的陪审制，都是依据非法律职业的大众情感做出裁断，无须陈述任何理由。19世纪后期，英国的陪审制逐渐衰落，欧洲大陆的陪审制也进行了改革，由法官和陪审员组成的混合法庭一道审理和裁决，而不是由陪审员单独做出裁决。只有在美国，由于宪法中有明确的规定和其他原因，陪审制才表现出长盛不衰的生命力。不过，美国在所谓“杰克逊式民主”的潮流中，也表现出对诉诸大众情感和公正意识司法的向往。从19世纪30年代开始，美国一些州取消了对律师资格的限制，至1860年，三分之二以上的州对从事律师职业的惟一要求是具有“良好的道德”。(注：[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第48页。)法律非职业化潮流对职业化司法产生了巨大冲击。另外，前苏联采用的同志审判会制度，更是诉诸大众情感进行审判的典型。
复仇是诉诸报复情感解决纠纷和冲突的典型方式。在氏族社会，不同族群及其之间发生侵害，通常以复仇的方式解决。复仇是一种原始的自卫方式，也是基于直觉的报复情感而对侵害者施加的一种惩罚。初民社会，人们“总是为了惩罚而惩罚，为了使罪人受苦而使罪人受苦，而且在他们给别人强加痛苦的时候，自己并没有指望获得任何利益”，(注：[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第48页。)人们甚至对侵犯自己的动物和伤害自己的工具复仇。国家产生之后，一些国家继续采行这种做法。在古巴比伦，法律明确规定了血亲复仇的合法性，父母犯罪，其子女要承担责任；(注：《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版)，法典，第230条规定，建筑师所建房屋存在质量问题导致房屋倒塌，“倘房主之子因此致死，则应杀此建筑师之子”。此项规定也同时涉及同态复仇。)村社要为家庭成员或公社成员的抢劫行为负责。(注：《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版)，第23条规定，如不能捕获实施抢劫犯罪的行为人，该行为人所在的公社及长老应对被害人负赔偿之责。)这显然是氏族社会对成员行为集体负责制的延续。亚述人也流行血亲复仇，例如《中亚述法典》第2条规定，“死者的家属可以将杀人者杀死”。在伊斯兰教产生之前，阿拉伯氏族社会曾经盛行血亲复仇，古老的贝杜因人往往夸大本族的损失，对加害方实行严厉的报复，以致“一件仇杀案，可能继续40年之久”(注：例如，在氏族时代的贝杜因人劫掠成风，后来的诗人对这种风气进行了描述：“我们以劫掠为职业，劫掠我们的敌人和邻居。倘若无人可供我们劫掠，我们就劫掠自己的兄弟。”转引自[美]希提：《阿拉伯通史》，上册，马坚译，商务印书馆1990年版，第28页。“劫掠自己的兄弟”似是夸张之语，如果族群内部盛行互相劫掠，则会导致生活失序，族群解体。)。古俄罗斯也采用了血亲复仇的制度。(注：《罗斯法典》(王钺译，兰州大学出版社1987年版)中的第1部分《雅罗斯拉夫法典》第1条规定：如果某人杀害了他人，被害人的兄弟可以为他复仇；子也可以为其父、父也可以为其子或者是侄子为其叔伯、外甥为其舅父向凶手复仇。)古希腊把杀人视作私怨，任凭私人通过报复解决纠纷。日耳曼法也允许通过自力救济处理私人侵权行为。
同态复仇是复仇的另一种方式，被形象地表述为“以眼还眼”，“以牙还牙”。在古巴比伦，自由民毁自由民之眼，以眼相抵；折断其骨则以骨相抵；打落牙齿则以牙相抵。(注：《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版)，第197、198、200条。)希伯来人的同态复仇方式在《旧约·出埃及记》有具体记载，摩西以上帝代言人的口吻传达了上帝关于同态复仇的命令：“以命偿命、以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚、以烙还烙、以伤还伤、以打还打”。在伊斯兰教产生之后，对于杀人和伤害行为，受害人或其亲属仍然可选择以复仇方式解决，奉行“以命抵命，以眼还眼，以鼻抵鼻，以耳抵耳、以牙偿牙”(注：参见《古兰经》(马坚译，中国社会科学出版社1981年版)中的有关章节。第5章第45节。)的原则，与先前不同的是《古兰经》废除了血亲复仇，代之以同态复仇，并将复仇对象限制于加害人本人。(注：参见《古兰经》(马坚译，中国社会科学出版社1981年版)中的有关章节。第2章第178节宣布：杀人者抵罪，“公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女”。这仍有血亲复仇的迹象，但随后附加了一项限制，即“过分的人，将受痛苦的处罚”。J.Schacht,An Introduction to Islamic Law,Oxford University Press,1964,pp.182-187页.)相比之下，同态复仇较之无限制的血亲复仇无疑是一个进步。
实际上，在国家产生后的漫长岁月里，一些法律仍然允许私人对侵害自己的行为采取自力救济的措施。罗马法把许多侵害私人利益的犯罪称作“私犯”，由被害人决定如何处置。例如，《十二表法》规定，警察对当场被抓获的盗窃者，可予体罚，然后交给被盗窃者处置；对夜间行窃者，可当场杀死；债权人有权拘捕、拘禁甚至处死债务人。盎格鲁-撒克逊人“要么收买长矛，要么忍受长矛”的谚语暗示，受害人可在复仇与支付赎金之间做出选择。(注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第63页。)古代中国的先秦时期，作为社会基本单位的家或家族内部的高度一体化会助长共同御外的倾向；以“亲亲”为主导的价值取向鼓励家族内部荣辱与共，福祸同当。于是，为家族成员复仇不仅是一项权利，而且也是一项责无旁贷的义务。儒家肯定了为亲人复仇的正当性，并认为“父之仇”“不共戴天”；“兄弟之仇”“不反兵”；甚至“交游之仇”也是“不同国”(注：《礼记·曲礼上》。)之仇。以商鞅为代表的法家则反对“亲亲而爱私”(注：《商君书·开塞》。)，认为“民多私勇”会导致“兵弱”；“民多私义”会导致“国乱”(注：《商君书·画策》。)，因此要“塞私道”(注：《商君书·说民》。)，禁“私斗”(注：《史记·商君列传》。)，使臣民“如一而无私”(注：《商君书·定分》。)。实践中，春秋战国时期私人复仇十分流行，并往往被视为义举。汉朝以后，虽然儒家的学说占了统治地位，但是否允许私人复仇却一直存有争议：禁止亲属复仇则与儒家提倡的孝道相悖，允许复仇则造成秩序混乱，与“忠君”的价值相冲突。(注：唐朝的韩愈曾指出了这种两难境地：“盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣”。《旧唐书·刑法志》。)于是官方法律并不完全禁止复仇，而是对复仇的条件施加了一些限制。(注：张国华：《中国法律思想史》，北京大学出版社1999年版，第194-200页。)总之，诉诸复仇和其他自力救济的方式解决争议，主要是基于一种原始的公平观念和直觉的平衡意识，其中包涵强烈的非理性因素。此外，族群的一体化的结构和整体性的观念也是理解血亲复仇的关键。
通过赎金代替复仇是朝向理性解决争议迈出的重要一步。在国家产生之后，复仇的做法虽然继续被采用，但通过赎金赔偿损害逐渐替代了复仇。《汉谟拉比法典》对许多伤害案件规定了固定数额的赎金，《十二表法》也有类似的规定。《古兰经》中允许通过支付赎金代替复仇。中世纪的西方也广泛以赎金代替复仇。(注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第63-67页。)总之，进入文明社会之后，氏族的整体意识开始弱化，成员个体意识逐渐萌发；国家不断强化公共裁判的权力，私有制的发展赋予了财产以重要的价值，复仇适用的范围日益缩小，而“以赔偿来代替复仇是法律的一个明显发展趋势”。(注：[美]E.A.霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第63页。)
总之，以同态复仇代替血亲复仇标志着人类趋向理性解决纠纷迈出的重要一步，因为这种变化限制了复仇的范围，可避免族群之间整体的仇杀无度，乃至同归于尽。以支付赎金代替复仇是人类趋向理性解决纠纷迈出的又一最为关键的一步，因为这可以减少身体伤害，缓解仇恨，使受害人或其亲属获得有益的补偿。但是，这种进步仍有一定的局限性，因为支付赎金最初仍是一种自力救济方式，赎金数额通常要由当事人商定，当事人的决定往往会受到情感因素的影响。后来，私人之间的重要争议被纳入国家司法机构的管辖范围，专职的法官依照一定的法律做出裁决，并将严重侵害私人权益的行为作为犯罪加以制裁，受害人不再能够按照自己的意愿进行复仇或决定赎金的数额了。只有到了这个阶段，解决私人纠纷的方式才真正实现了理性化。以今天的眼光看来，上述变化似乎十分简单，但是历史上却经历了漫长的时间，先民们曾经为此付出了沉重的代价。
决斗是情绪化解决纠纷的另一种形式。日耳曼人曾经流行决斗，在他们征服西欧之后，这种古老的习俗也在新的领地上“安家落户”。在中世纪早期，日耳曼人常常通过决斗解决纠纷。这一方面是因为决斗是一种长期沿袭的习俗，另一方面也因为当时流行的其他裁判方式存有某种弊端。例如，共誓涤罪的解决纠纷方法往往因为证人提供虚假誓言而被滥用；神明裁判又因为过于依赖超自然的力量，且往往会受到祭司或僧侣的操纵。决斗依赖当事人的体力、技巧或运气。日耳曼人决斗的具体做法是，如果某人指控对方有罪，而对方否认这一指控，法官则命令他们在固定的时间、地点以限定的武器决斗。一方投下手套作为挑战的要约，对方拾起手套则是接受决斗挑战的承诺。在刑事案件中，争议各方当事人必须出场，但在其他案件中，可委托选手代理，某些教会和大领主为此专门豢养了一些职业决斗选手代其出场决斗。英国在诺曼征服后的一段时间里，关于不动产诉讼、权利令状以及债务诉讼等纠纷，通常采用决斗的方式解决。(注：D.M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford University Press,1980,p.119页.)在法国，司法决斗曾被列为八种证据形式之一。(注：参见[美]伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第573页。)其他西欧诸国也都不同程度地采用了决斗的方式解决纠纷。显然，决斗是一种诉诸情感的解决纠纷方式。1215年的第四次亚特兰宗教会议谴责了决斗，但这种做法到13世纪末才开始衰落。不过，在路易十四时期它又盛行一时。19世纪，西方各国的法律开始禁止决斗，但实践中一直未能彻底杜绝决斗。(注：例如在法西斯统治时期的德国和意大利，官方曾经鼓励决斗。)
酷刑是情感之法的极端表现形式之一。在氏族社会，对于来自外族人的侵害，通常采取复仇行动；对于族内成员之间的侵害行为，或者诉诸舆论谴责的压力，或者由受害人施以报复，或者放逐族外。(注：[美]E.A.霍贝尔：《初民的法律》周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第63页；[英]马林诺夫斯基：“初民的犯罪与刑罚”，许章润译，载《南京大学法律评论》，1998年春季号。)国家产生之后，对公共或私人权益的侵害行为逐渐被纳入国家法律的控制之下。不过，古代社会的刑罚十分残酷，仍然含有原始复仇的情感因素。实际上，人类在文明外观的遮饰下，仍然继续演绎着种种野蛮的行径：金碧辉煌、礼仪优雅的王宫背后，是暗无天日、叫苦连天的牢狱；高耸云霄、圣洁空灵的教堂背后，是烈焰滚滚、皮焦肉烂的刑柱；书声朗朗、斯文有礼的大学校园背后，是阴森恐怖、血肉飞溅的刑场。
古代所有专制国家都曾经使用过刑讯逼供的方法。古代中国的刑讯逼供手段十分残酷，制造了大量冤案、假案和错案。古代西方在这方面也毫不逊色，例如在中世纪宗教裁判所对所谓“异端”嫌疑人的审讯中，刑讯逼供曾被发挥到了极致，有水刑、火煎刑、倒吊刑、车轮刑以及拉肢刑等(注：参见[英]爱德华·伯曼：《宗教裁判所——异端之锤》，何开松译，辽宁教育出版社2001年版，第49-56页。)。受审者在这些酷刑的折磨之下，除了“招供”别无选择。
在古代各国，身体刑被作为重要的刑罚广泛采用。在古巴比伦，有割耳之刑；在古印度，“非再生人”侮辱“再生人”，被处以割舌、铁钉钉口之刑；(注：《摩奴法论》(又译《摩奴法典》)，蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第8章，第270-271条。)在古代伊斯兰教国家，饮酒者被处以鞭笞之刑；偷盗者被施以断手之罚；在古罗马，对某些犯罪处以鞭刑；在镇压迫害基督教时期，曾经对于基督徒处以割喉之刑。(注：[法]马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第38页。)在古代中国，身体刑也多种多样，如墨、黥、劓、刖、笞以及宫刑等，其中有些身体刑同时是耻辱刑，使受刑者在遭受肌肤之痛的同时，还要忍受心灵的奇耻大辱。司马迁便惨遭宫刑之辱。
如果说身体刑已是花样不少，十分残酷，那么死刑更是种类繁多，残酷至极。在古巴比伦，死刑种类广泛，条款众多，《汉谟拉比法典》中直接规定适用死刑的条文多达30余个。在古希腊的雅典，德拉古曾以立法残酷而著称，连懒惰、偷盗蔬菜和水果之类的行为都要被处以死刑，以致他的立法有“血写”之名。按照古希伯来和古代伊斯兰法，某些有伤风化的犯罪人，由公众以乱石砸死；在古罗马，大量死刑犯被钉死在十字架上；中世纪天主教宗教裁判所对被其视为“异端”的思想犯罪，多以火刑烧死，著名科学家布鲁诺就因坚持和传播科学思想而受此酷刑。肢解和凌迟是极为残酷的刑罚，埃及、亚述、巴比伦、波斯、罗马以及日耳曼人都用过这两种刑罚。所不同的不过是具体行刑的方法有所不同罢了。在古罗马，执行肢解和凌迟酷刑之前，通常对女人割乳，对男人去势；故波斯和伦巴第则在犯人活着时剜出内脏。(注：[法]马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第107-109页。)此外，还有纵穿人体的木桩刑和惨绝人寰的活剥人皮刑等。在古代中国，除了令人闻之胆寒的肢解和凌迟之外，还有枭首、腰斩、绞、沉河、焚、剖心、烹、磔等。其中对于某些罪犯，如先已死亡，则要受戮尸之刑。犯罪者不仅本人遭受死刑处罚，而且其近亲也要被诛灭，即所谓的夷三族、九族乃至十族。(注：参见沈家本：《历代刑法考》(一)，中华书局1985年版，第71-221页。)有时对犯罪人惩罚还罪及朋友，例如明代方孝儒一案，他的“宗族亲友前后坐诛者数百人”(注：参见《明史·方孝儒传》。)。难怪古人常兴“覆巢之下无完卵”之叹。
由同类执行死刑的方法尽管花样迭出，但毕竟不过残酷而已。运用动物执行死刑则不仅残酷，而且会有某种戏剧性的后果。古埃及曾经将犯人投喂鳄鱼。古印度把犯人捆绑起来让秃鹫慢慢享用或用大象踩死，而通奸的妇女在受到鞭笞之后被喂狗。古罗马把犯人投喂野兽，成为角斗场上令人惊心动魄的表演项目，至于将犯人连同猴子、公鸡、狗、猫以及毒蛇放入一个口袋，然后沉入水中，(注：[法]马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第20页。)口袋中的惨状只能任凭人们猜测想像了。更有甚者，在古印度和中世纪的法国，某些犯人被扒光衣服，然后肚子上被反扣上一口铁锅，里面放入老鼠，当铁锅被慢慢加热后，老鼠会撕破犯人的肚子钻入内脏。(注：[法]马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第29页。)
历史上的酷刑通行数千年之久，并非表明古代社会的人们生性残暴，缺乏恻隐之心，怜悯之情，而是另有原因。除了统治者试图通过严刑峻法强化权威和维护统治秩序之外，强烈的道德义愤和极端的善恶情感无疑是酷刑存续的重要原因。其一，源于一种复仇的情感，人们认为只有对严重的罪犯予以严厉惩罚，才能平复被害人或其亲属所受到的伤害；其二，基于威慑和教化的情感，人们认为通过对罪犯进行严厉惩罚，使其蒙受皮肉之苦和精神耻辱，会起到惩恶劝善的作用；其三，出于善恶对立的义愤，人们认为罪犯是恶人，酷刑是恶人应得的报应，于是，对于恶人可随意处置。
伴随理性的觉醒，人们逐渐开始反思并批评种种折磨和屠杀同类的酷刑，1215年的英国《大宪章》是贵族与平民联合抵制专制王权的产物，它明确规定，国王不得滥施刑罚。1688年的《英国民权法》禁止在任何案件中施加酷刑。1689年《权利法案》第10条又重申了这一禁则。1789年的法国《人权宣言》规定刑罚须以必要为限，并确立了罪刑法定的原则。1791年的《美国宪法》第8条修正案规定，犯人不得被处以“非常残酷之刑罚”。这些规定反映出了人类在刑罚人道化和理性化方面所取得的重要进展。
20世纪以来，世界各国在保护被告和犯人权利以及实现刑罚人道化等方面取得了新的进展。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第5条规定，“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的或不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行”；第7条规定重申了《世界人权宣言》第5条的原则。1975年联合国大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》和1984年联合国大会通过、1987年开始生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》，均对“酷刑”概念做出了界定，并且确立了禁止酷刑及不人道待遇的原则。迄今为止，已有100多个国家成为该公约的缔约国，联合国还设立了禁止酷刑委员会，负责监督各缔约国。
通过漫长的过程和艰辛的努力，身体刑和耻辱刑受到禁止，死刑的适用范围受到限制，执行死刑的方法也渐趋人道化，一些国家和地区已经废除了死刑。
近代以来，法律中的情感因素被不断剔除。这主要表现在：法律规则开始脱离了道德情感，成为独立自治的“理性王国”；诉诸自力救济的纠纷解决机制被国家正式的司法审判所取代，复仇和决斗已经被法律严格禁止；依赖情感的大众司法被诉诸理性的专业司法所取代，法官遵循理性的程序、证据和实体规则做出判决；对犯人的残酷刑罚被日趋人道的刑罚和处遇所取代，死刑受到了严格的限制。但时至今日，上述发展过程远没有完结，在某些社会或某些社会的特定时期，法律非理性的因素仍然存在，不人道的刑罚仍然未被彻底废除。
就整体而言，近代以来法律的发展呈现出理性化的趋势。经过理性的陶冶，法律中剔除了传统的情感色彩，变得更加系统化、富有逻辑性和可操作性，这在近代欧洲大陆国家理性的立法中特别是其中编纂法典的潮流中得到了突出体现。从情感之法到理性之法的发展过程包含着人们对生活经验的反思和对直觉情感的超越。不过，当法律剔除了情感因素之后，也带来了某些负面的效应：法律渐趋成为一种脱离日常情理的理性条文，成为一种自上而下生硬推行的强制律令，成为一种远离民众生活的官方规则。
四 特权之法与平权之法
在氏族社会，虽然存在血缘身份制的亲属等级，某些氏族首领基于年高德劭、才智出众或勇武超群而享有较高的地位，甚至享有某些特权，但总体上讲，除了父系社会中男女地位不平等之外，氏族社会中的人们基本上是平等的，首领在战时是指挥者，平时便是族群的普通一员。他们不仅受到氏族成员的监督，而且凡族群重大事务都要由氏族会议集体决定。无论是古希腊“英雄”时代的“王”，还是古罗马“王政”时代的“王”，当时的首领虽然握有某些权力，但权力本身更多地意味着责任，而不是特权。从这个意义上讲，人类社会曾经存在过一个“天下为公”的阶段。当社会发展进入国家阶段之后，某些国家元首的权力虽然得到了强化，但仍然表现出氏族首领的平民特性，例如古希腊和古罗马民主制时期的执政官都不仅任期有明确的限制，而且权力也受到各种民主议事机构的制约。在伊斯兰教国家早期，第一任哈里发伯克尔不仅是通过公议推举的，而且还是兼职的，须以经商维持生活。(注：高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代化》，社会科学文献出版社1996年版，第181页。)
随着国家的发展，人们的经济和政治地位开始分化，社会由平等的结构转变为等级的结构，公共权力由融于社会之中的管理机构转变为凌驾于社会之上的官僚体制，公共管理者由社会的公仆转变为民众的主人，公共职位由选举产生转变为世袭继承，社会成员之间由荣辱与共的连带关系转变为界分权利义务的独立关系，社会成员之间的平等转变为等级服从的不平等。在等级制社会中，人们被分为自由人与奴隶，而奴隶不被当作人；自由人被分为贵族与平民，贵族成为高高在上的特权阶层；贵族又有君臣之分，君王比臣子享有更多的特权。等级制的典型表现是古代印度的种姓等级制和中世纪西欧的封建等级制。
上述社会结构的变化引起了法律制度的重要变化，氏族社会自发形成的原始禁忌被强制服从的规则所取代，在交往互动基础上形成的习惯或习惯法被自上而下强加的官僚法所取代，效力主要诉诸舆论压力或超自然力量的民间规则被由国家暴力强制推行的正式律令所取代，依赖自力救济的民间解决纠纷机制被国家司法机关垄断的专业司法体制所取代。在这种以等级制特权为特征的社会中，法律公开确认并维护不平等，成为强者的武器、弱者的枷锁。法律确认并强化了君王对臣民的特权，贵族对平民及奴隶的特权，家父对家属的特权，以及男性对女性的特权。
首先，王权得到了维护。宗教法和许多古代世俗法都确认了君权神授的原则，从而使王权被神圣化。国王享有立法权、行政权和司法大权，并享有豁免权。在古代中国的刑法中，王权神圣不可侵犯，对于任何侵犯王权的行为，都处以严厉的刑罚，例如，“五刑之中，十恶尤切”，而“十恶”中“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”以及“大不敬”，都是直接侵犯王权的行为。在中世纪的英国，国王不仅终身为王，而且实行万世一系的世袭制。“国王不为非”(The King can do no wrong)的原则不仅使得国王享有司法豁免权，而且使得所有王室系统的受雇人员均享有免于侵权责任的特权，这些特权直到1948年之后才受到限制。同时，在所有专制主义国家，王室财产和宫廷都受到特殊的保护，任何侵害王室人身、财产甚至威严的言行都会受到严厉制裁。实际上，在所有古代专制主义国家，法律都把维护王权作为核心内容。
其次，贵族的特权得到了确认。所有等级制特权社会都有类似中国古代“刑不上大夫”或“八议”之类的规定。贵族对平民的犯罪得到减免，反之，则加重处罚。在古巴比伦，自由民之间的伤害实行同态复仇，但权利受到限制的“穆什钦努”被伤害则仅仅能够获得赔偿，而奴隶的眼睛受到伤害，则仅仅能够得到其身价一半的赔偿；反之，社会地位低下的人们侵犯了身份高贵的人，则加重处罚。(注：《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版)，第198-217条。)在种姓制度等级森严的古印度社会，婆罗门处于最高等级，其下不同等级的人辱骂婆罗门会受到不同的处罚：刹帝利罚100，吠舍罚150或200，首陀罗则受肉刑处罚。(注：《摩奴法论》(又译《摩奴法典》)，蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第8章，第267条。)反之，如果婆罗门辱骂刹帝利罚50，辱骂吠舍罚25，辱骂首陀罗罚12。(注：《摩奴法论》(又译《摩奴法典》)，蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第8章，第268条。)在中国古代，法律明确规定了不平等的制度，根据“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则，社会中“贵贱有等，衣服有别，朝廷有位，则民有所让”。(注：《礼记·坊记》。)人们因为身份或地位的差异而往往导致同罪异罚。即便尊贵者犯法受罚，也享受减免的特惠。至于平民侵犯皇亲、官吏的行为，受侵犯者的官职越高，被判处的刑罚就越严厉。除了官民之分外，还有良贱之别。明、清法律规定，奴婢殴良人者，加凡人一等治罪。(注：《大明律·刑律·良贱相殴》；《大清律例·刑律·斗殴上·良贱相殴》。)唐朝法律还在奴婢之间划分了等级。如良人殴伤他人奴婢，则减凡人一等或二等治罪。(注：《唐律·斗讼·布曲奴婢良人相殴》；《宋刑统·斗讼律·良贱相殴》。)在强奸罪的处罚上也是如此，奴婢强奸良人加重处罚，反之减轻处罚。如果说良贱是没有特定人身依附关系的不平等关系，那么，主奴则是一种基于特定人身依附关系的不平等，因而“奴婢同于资财”，“身系于主”，(注：《唐律疏议·名例·彼此俱罪之脏》。)随主使用。主人有打骂甚至杀死奴婢之权。(注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第226-228页。)即便擅杀奴婢，也不过判处主人杖刑或一年徒刑。而奴婢殴骂主人，则构成恶逆大罪，处以极刑。
中世纪西欧封建体制之等级森严，远远超过中国古代社会。在那里，封臣要对领主行臣服礼，宣誓效忠，在法定权利与义务的链条中承担较多的义务。一些法律体现了“同罪异罚”的原则，例如《撒利克法典》规定，杀死自由人，罚200金币；杀死伯爵，罚600币。(注：《撒利克法典》，第41、54条。)农奴是社会的底层，没有独立的地位，被束缚于特定庄园的土地之上终生从事繁重的劳役，并与土地一道转移。领主对农奴享有财产权、主婚权、司法权以及历史上臭名昭著的初夜权。(注：美国历史学家W.杜兰(Durant)列举了17项农奴对领主的义务，其中“初夜权”(ius primae noctis)可通过支付金钱“赎回”，在德国的巴伐利亚，这种领主特权一直存在到19世纪。详见W.Durant,The Story of Civilization,IV,Simon and Schuster,1950,pp.555-556。)至于奴隶，根本不被当作人，过着牛马不如的生活。但令人不可思议的是，这种奴隶制在以酷爱平等和自由而著称的美国竟一直保存到19世纪60年代。
再次，父权得到了保护。犹太教法、印度教法、基督教教会法以及伊斯兰法中都有关于子女应服从父母的规定。在古巴比伦，家长有权惩戒子女，甚至有权将子女出卖为奴。(注：《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册，北京大学出版社1982年版)，第117条。)依照古代犹太的法律，家长的权力几乎毫无限制，包括支配家庭财产、主持子女的婚姻乃至将未成年子女出卖为奴等。(注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant书，p.333。)在古罗马法中，家父权占有突出的地位。相关的法律规定，家父有权惩戒、体罚及审判家庭成员，有权剥夺子女的继承权，将其出卖为奴隶，甚至将其杀戮；家长还享有支配家庭财产以及对外代表家属诉讼之权。只是到了共和制后期，家长的权力才开始受到限制。(注：
：《罗马法原论》，(上册)，商务印书馆1994年版，第138—139页。)在古代中国，家长的权力也很大。对于家内纠纷，家长有权裁断，并有惩罚权。对于子女，家长享有主婚权；子女有过错，家长有权扑责体罚。子女不孝或违反教令，如果家长将子女杀死，虽然要受到处罚，但处罚很轻。唐、宋法律规定，殴杀者徒2年，以刃杀者徒2年半。反过来，子女骂父亲，便属“十恶”之罪，按《唐律》规定应处以绞刑。中世纪西欧的教会法和世俗法都确认了家长对家庭成员的支配权。实际上，家父权不仅是父权制的产物，也是伴随着家庭从氏族、部落中分化出来而形成的一种特权，这种特权与家庭作为生产和生活的基本单位密切关联。
最后，男性特权得到了卫护。伴随着父权制的发展，女性的地位急剧下降，一些族群原来敬拜的女神，也变为长有胡须的男性。实际上，男性的特权在氏族社会就有不同表现。例如，在澳洲的某些族群中，女人只能睡在棚外；斐济群岛上的部落将妇女视为物品，丈夫可随意出卖妻子；在新几内亚、澳洲东南的所罗门群岛、斐济群岛等地，女人被作为与男人不可分离的附属物，在丈夫死后要被处死殉葬或者自杀“跟随”丈夫到另一个世界。(注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant书，p.34。)某些印第安部落不把妇女当作人，而称其为狗，加以粗暴对待。(注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant书，p.35。)而在斐济岛，一些庙宇狗可入内，但妇女却被禁止入内。(注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过12人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant书，p.35。)
国家产生后，男性特权得到了进一步强
化。在古俄罗斯，父亲用皮鞭轻轻抽打女儿后 再将鞭子交给新郎，象征着权力从父亲手
中移交到丈夫手中；(注：例如，南美洲印第 安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过1
2人以上的团体；通古斯人(Tungus)很少有10 个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族
人数通常不多于60人。参见W.Durant书，p.35 。)在古巴比伦，妻子必须对丈夫保持忠
贞，如被怀疑与其他男人有染，则被投入河中 接受“河神的审判”；(注：《汉谟拉比
法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所 载译本，上册，北京大学出版社1982年
版)，第131条。)妻子浪费、使家破产，丈夫则 可休之，(注：《汉谟拉比法典》(本书
采用《外国法制史资料选编》中所载译本，上册 ，北京大学出版社1982年版)，第141条
。)而妻子却无离婚权；负有债务的自由人可将 妻子交给债权人，供其使役。(注：《汉
谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编 》中所载译本，上册，北京大学出版社1
982年版)，第117条。)
古希腊虽然以自由与民主著称，但是，我们看到，妇女不仅被排斥在政治生活之外，而且在一些重要的民事事务中也不具有独立的主体资格，法律所确认的是有父从父、无父从兄、出嫁从夫的原则，与中国古代妇女的“三从”原则如出一辙。妇女无独立的财产权和婚姻自由，婚后必须对丈夫保持忠贞，否则丈夫有权休妻；无子成为休妻的理由之一。(注：裔昭印：《古希腊的妇女——文化视域中的研究》，商务印书馆2001年版，第66-88页。)罗马法也确认了妇女在家从父、出嫁从夫的原则。妇女不但没有公权；私权也受到了严格限制，没有独立的财产权。中世纪天主教教会法根据“夏娃源自亚当一根肋骨”的故事，确认了女人应服从男人、妻子附属丈夫的原则，妻子没有独立的财产权和订立契约的权利。中世纪西欧世俗的法律比教会法更加歧视妇女。例如，大多数世俗法律规定，法庭不得采纳女人的证言。(注：美国历史学家W.杜兰(Durant)列举了17项农奴对领主的义务，其中“初夜权”(ius primae noctis)可通过支付金钱“赎回”，在德国的巴伐利亚，这种领主特权一直存在到19世纪。详见W.Durant 书，p.826。)一项撒克逊法律规定，法院对不贞的妻子可判处割鼻、割耳之刑，甚至可授权丈夫将不贞的妻子杀死。(注：美国历史学家W.杜兰(Durant)列举了17项农奴对领主的义务，其中“初夜权”(ius primae noctis)可通过支付金钱“赎回”，在德国的巴伐利亚，这种领主特权一直存在到19世纪。详见W.Durant 书，p.825。)宗教和世俗法律都授予了丈夫殴打妻子之权。在古代伊斯兰教国家，妇女的地位也较低，男子享有法定的多妻权和休妻权。一名男子可同时娶四个女子为妻，而女子则不享有多夫权；丈夫享有不受限制的休妻权，而妻子不具有主动提出离婚之权。在古印度，法律不仅要求妻子生前属于丈夫所有，丈夫死后也要慷慨相从，这就是举世闻名的寡妇焚烧殉葬制度。
在夫妻关系上，与基督教主张的“夫妻一体论”不同，古代中国更多是从社会伦理的角度看待夫妻关系，认为婚姻的主要功能在于“和二姓之好”，“上以事宗庙”，“下以继后世”。尽管不同朝代男女的地位有所不同，但是从总体上讲，由于社会以男性为中心，“男尊女卑”、“男贵女贱”，一直成为在性别方面的基本价值定位。男女不平等在政治领域是明显的，女子基本与仕途无缘，偶有女皇当权，也被认为是与纲常名教相悖的“牝鸡司晨”，是一种不祥之兆。(注：《尚书·牧誓》。)女子的地位之低集中反映在“三从”上。在夫妻关系上，妻子的地位很低，没有独立的财产权，对于丈夫的财产也不享有继承权。丈夫有权殴打妻子，只要不造成伤害，便不构成违法。妻子殴打丈夫，无论是否伤害，都构成犯罪，且被加重处罚。在这一点上，妻子的地位等同于丈夫的子女。妻子对丈夫必须忠贞不二，而丈夫则有纳妾的特权。丈夫有“捉奸权”，依照元、明法律，妻子与人通奸，丈夫当场抓获可将她格杀勿论。而妻子即便发现丈夫通奸，也不得控告，因为妻子隐匿丈夫的犯罪行为，是一项法定的义务，否则便是干名犯义的犯罪行为。离婚权也操于丈夫之手，所谓“夫有出妻之理，妻无弃夫之条”。“七出”赋予了丈夫以广泛的休妻之权，乃至“口多言”也构成休妻的理由。而妻子只能以所谓的“三不去”作为抗辩理由。此外，丈夫还有权典卖妻子。至于为人之妾的女子，其地位就更低下了。(注：有关详细研究参见陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局1990年版，第537-730页；瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第88-135页。)
特权体制可谓历史悠久，根深蒂固。平等与个人自由密切关联。在不平等的社会中，虽然存有自由，但无平等的自由可言，人们所处的等级越高，自由度就越大；反之，自由依次减少，处在最底层的奴隶根本无自由可言。在不平等的社会，法律公开确认并维护人对人的压迫和奴役。但是，哪里有压迫，哪里就有争取平等的反抗；哪里有奴役，哪里就有争取自由的斗争，人类反对特权的斗争从来都没有停止过。例如，在古希腊的雅典，为了维护民主体制，平民曾经与僭主制进行了斗争。在古罗马，平民同贵族进行了较量，《十二表法》便是这种较量的产物；奴隶为了争取平等、自由，多次举行起义。在古印度，佛教的产生便是对倡导等级特权的婆罗门教的反动，普度众生和众生平等的思想是对种姓制度的直接挑战。在中世纪西欧各国，一些城市市民通过向国王或教会赎买“自由权特许状”(Charters of liberties)的途径获得了城市自治权；为了摆脱奴役的枷锁，农奴大批从庄园逃往自由的城市；在英国，贵族同平民联合抵制国王滥用权力，迫使国王不得不做出让步，而平民通过议会代表同王权和其他贵族势力进行了不懈的斗争，并最终取得了胜利。在古代中国，民众很早就提出了“王侯将相宁有种乎”的疑问，民众为反对君王和贵族特权进行了各种斗争，历史上许多农民起义的锋芒都直接指向等级特权。值得一提的是，在太平天国政权下，妇女曾经获得了很大程度的平等和自由。
如果说古代追求平等的斗争大都是局部的和自发的，那么，近代以来这种斗争则具有整体的和自觉的特征。近代西方的启蒙运动和社会革命都把实现个人自由、人人权利平等作为首要的目标。这种斗争与已往反对特权的斗争不同，因为它不是针对不平等的现象，而是直接指向特权赖以存在的经济、政治和文化基础。历经艰难曲折的斗争，专制极权统治被推翻了，随后，社会结构、社会关系和社会价值都发生了重大变化，等级制的社会结构被打破了，不平等的身份关系被废除了，自由、平等的观念成为主导的价值。在法律上，君王或贵族操纵的“官法”被民选机构制定的“民法”所取代，特权身份制法律被契约型法律所取代，专制的特权法被民主的平权法所取代，依附王权的司法机器被独立的司法机关所取代。
由此，法律面前人人平等的原则，在现代各国的宪法和其他法律中得到了确认。1776年美国的《独立宣言》宣布了“天赋人权”和“人生而平等”的原则；1787年《美国宪法》确立了“平等保护”的原则；1789年法国的《人权宣言》确立了“天赋人权”、“权利平等”的原则。中国、印度、伊斯兰世界以及其他非西方国家在近代的改革中，也把自由和平等作为一项基本的宪法原则，并致力将平等原则付诸实践。
人们尽管对基本权利的内容理解不同，(注：美国《独立宣言》中不可转让的基本权利包括生命权、自由权和追求幸福的权利，而法国《人权宣言》中的自然权利是指自由、财产、安全和反抗压迫。)但是实现权利平等却逐渐成为现代民主和法治所追求的重要目标。《世界人权宣言》第1条庄重宣布：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”第7条规定：“法律面前人人平等，并有权享有法律的平等保护，不受任何歧视。”上述原则和理念在后来的其他有关人权的国际公约中得到了重申。在现代的民主制国家中，王权或已被废除，或虽然存在但只有象征性意义；贵族的特权或被取消，或被严格限制；传统的法定的父权和夫权(注：各国发展很不平衡，一些国家直到19世纪后期才授予了妇女财产权。例如，在英国，已婚妇女直到1882年才取得了独立的财产权。此外，在现代社会，传统的父权和夫权虽然在法律上已经被废除，但这些特权在实践中仍然具有不同程度的影响。)已不复存在。从这个意义上讲，古代的特权之法已经被平权之法所取代。
从权利的不平等到平等的变化无疑是一个重大的历史转变。但是，近代以来的权利平等主要是指人格平等和形式平等，其本身仍然有某种局限性。首先，形式平等背后可能隐藏着实际的不平等，在现代的市场经济和科层制管理体制之下，工人或雇员等弱势群体实际上仍然处于不利的地位，出于迫不得已的情势，常常“自由”地接受强势群体拟定的“标准合同条款”，甚至受其变相的压迫乃至奴役。其次，由于历史和现实的种种原因，少数民族和妇女等弱势群体仍然难以实际享有平等的权利。最后，权利平等通常受到国籍的限制，难民在大多数情况下仍然不能享受国民的待遇。
20世纪以来，一些有利于实现权利平等的法律相继出现。通过对绝对财产权予以限制和对契约自由进行适当干预，特别是通过社会保障制度的发展，抑制了经济领域的实际不平等；通过对政府权力的有效限制，遏制了政府滥用权力的倾向；通过对少数民族和妇女等弱势群体给予特殊保护，改善了他们的实际境况；通过人权观念的进步和相应制度的改进，权利的保护范围逐渐跨越了国界。所有这些发展尽管仍然处在初期阶段，实现平等理想的路途仍然遥远，但从不平等的特权之法到平等的平权之法的转变，毕竟显示出人类追求平等的不懈努力和所取得的重大进展。
以上从四个维度描述了法律成长及其精神向度，现试总结如下：
第一，人们对法律的比较研究，多偏重揭示不同族群、国家以及法系之间的差异，并着力分析产生差异的各种原因。人们在分析产生差异的原因时，更多着眼于法律背后独特的历史—文化传统。这类比较研究无疑有其价值，但是有时却走向了极端，夸大了特定族群、国家法律发展的独特性，忽略了它们之间的某些共同性。
各族群、国家法律的成长中所以会有某些共同性，一是因为人类基于共同的基本需求和面对共同的问题而采取了共同的法律对策；二是由于族群、国家之间的法律相互借鉴和移植；三是因由族群、国家之间的融合或组合导致了不同法律体制的融合或组合；四是源于国际组织或跨国家组织对不同法律体制进行了协调和整合。因此，无视不同族群、国家法律发展的差异或忽略人类法律的共同性都未免失之偏颇。对于比较法的研究者来说，一方面应辨识法律的“异名异物”和“同名异物”之异，致力于透过相似法律制度的表象而洞见它们深层的差异性；另一方面也应明察法律的“同名同物”和“同物异名”之同，超越不同法律制度的表征而发现它们实质的共同性。
上述对人类法律历史发展过程的“求同”考察表明，尽管历史各族群、国家的法律形态千差万别，但是在相同的历史阶段基本的价值和精神向度却存有共通之处。笔者曾经把人类社会分为三个阶段，一是国家产生前的氏族社会阶段；二是国家产生后至近代之间的阶段；三是近代以来阶段。依据各阶段基本的社会结构、社会关系和社会价值，笔者将以上三个阶段分别称为血缘身份制社会、特权身份制社会和契约身份制社会。(注：参见高鸿钧：“现代法治的困境及其出路”，载《法学研究》，2003年，第2期。)在所有的血缘身份制社会，法律都带有族群、神灵、情感和平等的气质；在所有的特权身份制社会，法律都染有国家、神灵、情感与特权的色彩；在所有的契约身份制社会，法律都含有世界、人权、理性和平等的精神。由此可见，法律不仅仅标记着基本的社会结构，体现着主要的社会关系，还承载着重要的精神价值。
第二，在漫长的人类社会的历史中，法律并非一成不变，而是处在不断变化的过程中。法律变化的路径和趋向虽然十分复杂，过程虽然十分曲折。但是，我们发现，有史以来法律的变化也并非处于循环的状态，也并非变幻莫测，不可捉摸。纵观历史，法律的变化呈现出发展的态势。总体的发展态势是由族群之法到世界之法；由神灵之法到人世之法；由情感之法到理性之法以及由特权之法到平权之法。这些发展折射出人类的法律精神从狭隘走向宽容、从神权走向人权、从情感走向理性以及特权走向平等的趋向。从族群之法到世界之法的发展增加了法律的普适性；从神灵之法到人世之法的演进增加了法律的世俗性；从情感之法到理性之法的变化增加了法律的确定性；从特权之法到平权之法的转变增加了法律的平等性。上述发展过程恰恰标示着法律从传统向现代的转变，即法律的适用范围更加国际化；法律的内容变得更加人性化；法律的精神变得更加理性化；法律的适用变得更加平等化。
然而，这些发展中也包含着若干隐忧：超越了狭隘意识的普适之法，隐含着强势族群、国家对弱势族群、国家的“法律殖民化”和对法律多元性的扼杀；放逐了神灵的世俗之法，潜伏着法律脱离信仰所导致的危机；剔除了情感的确定之法，放纵了法律疏离常情与常识而成为纯粹技术理性的冷漠；废除了特权的平权之法，潜存着形式平等掩盖下的实质不平等。所有这些问题都需要人类在未来的法律实践中逐步加以探索和解决。
第三，人们可以假设，如果没有西方法律近代以来对其他族群、国家法律的严厉挑战和强烈影响，许多非西方族群、国家的法律也许不会进入以西方化为特色的现代化过程，其法律可能仍然主要是一种族群之法、神灵之法、情感之法以及特权之法。但是，历史不能假设，面对已然发生的世界性的法律现代化趋势，恐怕难以全用“偶然”加以解释，更不能断言世界之法、人世之法、理性之法以及平权之法是西方世界的独特追求和特有的产品。实际上，在法律的成长过程中，非西方族群、国家的人们也有着这些追求，只是由于缺乏明确的超越意识和足够的博弈力量难以实现这种追求。
当然，各个族群、国家的法律发展十分不均衡，西方国家率先实现了从传统到现代的转变，但是其他非西方国家转变的速度和程度则各不相同，有一些族群、国家仍然停留在氏族的族群之法时代。法律趋同只是法律现代化过程中的一个维度，另一个维度则是在不同族群、国家以及不同的社会共同体各自强调并奉行自己独特的法律。我们无法预测哪一个维度将成为未来法律发展的主导趋向。
第四，人类为了有效地维系社会秩序，探索并试验了各种治道，其中主要是诉诸神灵权威的神治；仰赖领袖超常能力与特殊魅力的人治；倚重道德教化的德治以及凭靠法律治理社会的法治。古代虽然存在法治秩序，法治通常不是主要的治道。近代以来，在西方的逼迫和影响下，世界大多数族群都经历了从传统社会向现代社会的转变，在生活世俗化、体制民主化、思维理性化以及管理技术化的过程中，法律逐渐成为治理社会的主要机制，法治成为各族群、国家所奉行的主要治道。世界尽管存在不同的经济、政治和社会制度与文化模式，但是，实行法治日益成为多数社会的共识。越来越多的人们开始意识到，法治虽然不是万能的，仅凭其本身并不足以维护国家安定、社会和谐和世界和平，但是如果舍弃法治，国家可能更不稳定，社会可能更不和谐，世界可能更不太平。
今天不是过去的简单重复，但今天的法律定会包含过去的传统；未来也不是今天的直接翻版，但未来的法律定会承受今天的经验。我们虽然无法断言法律的未来走向，但通过考察法律的成长过程，对于我们构建今天的法治模式和探寻未来的法治路径，也许会有某种启迪。
任何被叙述和被言说的文本不等于文本本身，同样，任何被叙述和被描摹的历史也不等于历史本身。因此，本文不敢自诩是对法律全部成长历史的真实写照，权作笔者从特定视角对法律成长精神向度的一种解说。