完善刑法中量刑规定的立法构想，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑法在量刑这一节中就量刑的根据及量刑的适用问题作了原则性规定，对司法实践起到了重要的指导作用。然而，随着刑法学研究的深入和实践中新情况的不断出现，这些规定已越来越不能适应现实的需要，不仅规定不全面，而且也不尽合理，有许多需修改和完善之处。本文仅就我国刑法中量刑的原则和量刑的根据及从轻、从重、减轻、加重处罚的适用等问题谈谈自己的看法，供修改刑法时参考。
一、量刑的原则
量刑的原则是量刑的指导思想和灵魂，贯穿于量刑活动的始终，主要体现于量刑根据中，所以刑法中应当明确规定。在我国刑法学界对量刑原则的认识不一，有的认为我国量刑的原则是“以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳”，有的认为是罪刑相适应原则、刑罚个别化原则和依法量刑原则，等等不一而是。笔者认为，我国刑法中的量刑原则有三个。一是罪刑相适应与刑罚个别化相结合的原则。二是量刑经济的原则，三是依法量刑的原则。对于第三个原则，由于篇幅所限这里不作论述。
（一）罪刑相适应与刑罚个别化相结合的原则。
罪刑相适应的含义是犯罪人所适用的刑罚应与其罪责大小相一致，重罪重判，轻罪轻判，罪刑相当，罚当其罪。而刑罚个别化是指法官裁量刑罚时，应把犯罪人的人身危险性作为量刑轻重的重要因素之一。罪刑相适应原则与刑罚个别化原则是当今世界刑法的两大量刑原则，然而，这两个原则各有其利弊得失。罪刑相适应原则存在的弊端是：在刑罚目的上仅注重一般预防，即伸张正义，安抚被害人，威慑违法犯罪分子，而忽视了特殊预防，即不根据其人身危险性的大小来考虑其刑罚。而刑罚个别化也有其不足：过分注重犯罪人的人身危险性和特殊预防，而忽视犯罪的罪责大小。将罪刑相适应原则与刑罚个别化原则进行比较便可发现，罪刑相适应原则的合理之处正是刑罚个别化原则的缺陷之所在，而刑罚个别化的可取之处也正是罪刑相适应原则的不足之处。以犯罪预防为例，从一般预防方面来看，罪刑相适应原则注重惩恶扬善，这对于维护正义，安抚被害人，威慑和警戒不稳定分子等一般预防具有较好的效果。而刑罚个别化原则主张不按犯罪人的罪责大小处罚，这对于一般预防显然不利。从特殊预防方面看，刑罚个别化原则强调根据犯罪人的人身危险性大小来教育感化犯罪分子，这对于矫治犯罪分子的恶习，使其悔改，避免再犯是有利的，而罪刑相适应原则则正好忽视了对不同的犯罪人的人身危险性量刑时应区别对待，这对于矫治犯罪分子本人实现特殊预防是不利的。由于罪刑相适应原则与刑罚个别化原则各有其合理之处，也都有明显不足，如果将这两个原则分别独立适用，则无法克服其自身的缺陷，也无法解决二者的矛盾，只有将二者结合为一体，扬长避短，才能很好地发挥二者的长处，克服其各自的不足，才能兼顾惩罚和教育双重目的，协调公正与功利的关系，使刑罚的适用达到公平、合理、适度、科学。
（二）量刑经济的原则
刑罚在当今虽然不失为预防犯罪的重要手段，但并不是最主要的手段，更不是唯一手段。实践证明，仅靠盲目的科以严刑峻罚，并不能达到预防和减少犯罪的效果。近年来，犯罪率一直居高不下，而且有逐年递增之势，就足以说明刑罚在预防犯罪上的作用和价值是很有限的。在犯罪分子中有不少是不能适用或不宜适用刑罚者，即使在可以科刑的场合，也要尽量缩小适用刑罚的范围，不轻易以刑罚来抑止犯罪，否则就会影响到刑罚的功能的实现，进而影响刑法作用的发挥，这就是量刑的经济原则。具体说，是指量刑时要讲求刑罚适用的效益和效果，以最少的刑罚达到最大限度的改造功效，它包括以下内容：
1.尽量少用刑罚，把刑罚的使用控制在最低限度， 不该适用刑罚时坚决不用，能用其他措施代替刑罚的，就用其他措施代替。
2.罪该处轻刑时，坚决不用重刑，尽量适用轻刑。
实行量刑的经济原则，是由刑罚自身所具有的负面作用决定的，正如耶林所说：“刑罚如两刀之剑，用之不当，则国家与个人两受其害”。实行量刑的经济原则，也是社会主义效益原则的具体要求和社会主义市场经济的必然要求，还是刑法科学化和民主化的必由之路。
总之，在我国刑法的量刑一节中应明确规定量刑的三个基本原则：罪刑相适应与刑罚个别化相结合的原则和量刑经济的原则及依法量刑的原则。
二、量刑的根据
量刑的根据，是指人民法院决定犯罪分子刑罚轻重的依据；即依据什么标准来决定犯罪分子刑罚的轻重，我国刑法第五十七条对此作了明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”我国刑法学界有的人认为这是关于量刑原则的规定，实际上这是有关量刑根据的规定：该规定可以用一句话概括，就是：对犯罪分子量刑应当以犯罪事实所体现的社会危害性大小作为量刑根据（以下简称社会危害性说）这一观点有一段时间特别是七十年代末八十年代初在我国占通说地位。我们认为刑法第五十七条有关量刑根据的规定是特定历史条件的产物，它在特殊的历史时期发挥过积极的作用。在我国刑法颁布之前，由于我国法制不完备，文革中存在许多不重客观行为和后果而片面强调认罪态度和悔改表现及个人的出身、阶级成分从而造成许多冤假错案，为了总结历史的经验教训，在我国刑法中未规定一些表现犯罪分子个人特性的犯罪前和犯罪后的个人情况〔1〕，这在当时纠正“左”的影响， 保障公民的人身权利的确是必要的。但是，从我国刑罚的目的和法律的严谨性、科学性的态度来看，则存在着明显不足：
第一，“社会危害性说”的理论基础是报应刑论，这种报应思想是从古代复仇思想脱胎而来。由于它片面强调报应和惩罚，忽视矫治犯罪分子，只重视回顾已然之罪，而忽视展望犯罪人的再犯可能，人而使刑罚仅仅起到一般预防的作用，而不能达到很好地改造犯罪分子本人即特殊预防的目的。
第二，“社会危害性说”未摆脱行为主义和客观主义的影响。行为主义和客观主义是资产阶级刑事古典学派的一种学说，早已受到许多学者的批判。该学说追求罪与刑的绝对公正对应关系，主张刑罚的轻重与犯罪行为给社会造成的实际危害相等价，不因犯罪人个人情况的差异而在量刑上有所不同。而“社会危害性说”主张量刑仅考虑犯罪行为的社会危害性，忽视人身危险性的差异，在理论根源上是受了客观主义和行为主义的影响。
第三，刑法第五十七条的表述在逻辑上有错误。“犯罪事实”本身就包括了犯罪性质、犯罪情节，而“犯罪对社会的危害程度”这一概念也只能是在综合了犯罪情节和犯罪性质等各种因素以后得出的综合性评价。“犯罪事实”与“犯罪对社会的危害程度”是同一层次的上位概念，二者可以并列，而“犯罪性质”和“犯罪情节”二者则属于下位概念，不能与“犯罪事实”和“犯罪对社会的危害程度”并列同时作为量刑根据的内容。
那么合理的量刑根据应当是什么呢？笔者认为，量刑根据应从罪刑关系的一般规律和刑罚的目的中去探寻。首先，罪刑关系的基本原理是罪刑相适应即刑罚应与罪责相适应，这就意味着对犯罪分子量刑首先必须考虑犯罪的罪责，这是量刑的最基本依据。因为一个社会和国家的正常运转总需要一定的社会秩序，存在一定的公共利益，凡破坏了这种秩序，侵犯了公共利益的人，必须接受与其罪责相当的刑罚，遭受一定的惩罚和痛苦，而犯罪分子罪责的主要内容是社会危害性，所以，社会危害性便是量刑的主要根据，但是我国刑法中的刑罚又不是报应主义的刑罚，罪刑相适应也不是罪与刑的绝对相均衡，对犯罪分子适用刑罚，最终要服务于我国刑罚的目的，特别是特殊预防，所以，量刑时务必将罪犯改造难易程度考虑进去，而罪犯改造难易程度主要是由犯罪人的特性或人身危险性决定的，所以应将犯罪人的人身危险性作为量刑根据之一。总之，量刑的根据应当是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的统一。
体现犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的事实情况有许多，它分散在犯罪前、犯罪中和犯罪后三个阶段，我们认为，以下几方面的事实情况可以反映社会危险性和人身危险性的大小，在量刑时应予考虑。
（一）犯罪前的主客观情况
1.行为人的一贯表现。任何犯罪都有其发展和演变过程， 从行为人的一贯表现可以看到其人身危险性大小。
2.犯罪的起因。犯罪起因不同，其社会危害大小也不一样， 例如有的是蓄意杀人有的是临时起意，还有的是大义灭亲，各种起因体现的社会危害性有较大差别。
3.犯罪人的基本情况。指犯罪人的年龄、生理、心理状况、 生活经历、身份、受教育程度等，从这些基本情况可以看到其人身危险性的大小。
（二）犯罪中的主客观情况
这部分事实情况是指犯罪过程中表现出来的行为的社会危害性和人身危险性大小的事实，它包括：1.反映犯罪构成四个要件的事实。2.犯罪手段、犯罪对象、犯罪对社会的影响、犯罪动机、目的。3.犯罪的时间、地点、环境等。
（三）犯罪后的主客观情况
这部分事实是指犯罪人在犯罪后的认罪态度、悔改表现及挽回损失采取的措施等，这些事实反映行为人的人身危险性大小。
我们认为，我国的量刑根据的立法可作这样的设想，首先提出量刑根据，然后再规定量刑时应考虑的具体内容，笔者提出如下方案供立法者修改刑法第57条时参考。
第一款：“量刑时应当根据犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性大小依法裁量刑罚”。
第二款：“法院应在第一款所列的量刑根据指导下，考虑犯罪构成各要件的事实尤应注意以下各项：（1）犯罪的动机与起因。（2）犯罪人的一贯表现和基本情况。（3）犯罪人的生理和心理状况。（4）犯罪手段、对象及犯罪的时间、地点。（5）犯罪对社会的影响。（6）犯罪后的态度及悔罪表现特别是为了补偿损失所作的努力。（7 ）在科处罚金时应考虑犯罪人的经济状况”。
第三款：“属于法定构成事实要素的情况，无须再加斟酌”。
三、从重、从轻、减轻和加重处罚的适用
我国刑法第五十八条和第五十九条明确规定了从重、从轻、减轻处罚的适用问题，在单行刑事法规中规定了加重处罚的适用，然而这些规定还不完善，尚需改进。
（一）从重、从轻处罚的适用问题
我国刑法第五十八条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。笔者认为这一规定的不足之处在于：
第一、未明确界定从重、从轻处罚的内涵和外延。只笼统地规定了一个大的范围，缺乏可操作性，容易导致执法的随意性。
第二、从立法技术上讲，两个完全相对或相反的概念不应当规定在同一条款中，而应当分开作为独立的款项规定。从重与从轻处罚是完全相反的两个概念，其外延也不一样，分开规定较为妥当。
正由于法律概念上的模糊，所以对从重、从轻处罚的理解就五花八门，在司法实践中最为流行的是“中间线论”，即认为，在法定刑中取一中间值作为界限，从重处罚是指在法定刑的中间线以上考虑刑罚，从轻处罚是在中间线以下考虑刑罚。该观点在刑法学界已受到多数人的批评，在此不必详述。笔者认为，“中间线论”虽然简便易于操作，但在理论上站不住脚，对实践有害，故应取消这种作法。
笔者认为，从重、从轻处罚的含义应从以下几方面界定。
首先，从重、从轻处罚与从重情节、从轻情节有密切的关系，凡具有从重、从轻情节的，就应当对犯罪人考虑从重或从轻，而从重、从轻情节对案件的量刑有一定的影响，但没有决定性作用。决定量刑结果的根据是社会危害性和人身危险性，这是一个综合指数，量刑结果由这一综合指数决定。而某个从重情节、从轻情节只是影响这一综合指数的单个指标，并不能以某一个从重情节或从轻情节为依据来决定量刑结果是高于中间线或低于中间线。所以，从重处罚并不意味着量刑结果一定是在法定刑的中间线以上，从轻处罚也不等于量刑结果一定在法定刑的中间线以下。从重处罚或从轻处罚只意味着它与同类的犯罪事实相比较处罚更重或更轻。
其次，“从重”、“从轻”是两个相对概念，具有相对性，它们是与某种情况相比较在一定范围内对犯罪分子适用较重的刑罚或较轻的刑罚。
再次，从重、从轻处罚是与那种案件基本相同但没有从重、从轻情节的情况相比而言的，所以，从重、从轻的参照物或比照对象应当是案件基本相同但不具备从重、从轻情节的情况。
鉴于此，我们认为我国刑法第五十八条应作这样的修改；从重处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重些的刑罚，从轻处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻些的刑罚。
（二）减轻处罚的适用
我国刑法第五十九条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”这一款明确划定了减轻处罚的上限，对减轻处罚的适用具有重要意义，但是还有两个问题未解决。
第一个问题是如何确定法定最低刑。既然减轻处罚是在法定刑以下处罚，那么就涉及到确定该法定刑的最低限，即法定最低刑的问题。在刑法分则中一个犯罪只有一个法定刑时，这还不成问题，但在一个条文中同时规定了两档或三档量刑幅度时，法定最低刑又如何确定就成棘手的问题。我们认为，法定最低刑的确定应根据具体案件的情况，看该案在不考虑减轻情节时应适用哪一档次的幅度，在与该案相适应的量刑幅度中确立法定最低刑。例如确定某案的故意杀人罪的法定最低刑。如果根据该案的具体案情，在不考虑减轻情节时，对其量刑大致估计应在10年以上有期徒刑，无期徒刑，死刑这一档上量刑，那么，该案的法定最低刑应确定为10年。这是由我国刑法的特殊情况决定的。我国刑法的条文比较抽象和原则，往往将一种犯罪都规定一个条文中，未将一种犯罪的各种情况分开规定，便采用高度概括的情节较轻、情节严重、情节特别严重等用语来规定同一罪名下的各种情节的法定刑，在这种情况下，每一档次的量刑幅度都具有独立的法定刑的意义，所以，确定某一案件的法定最低刑，就只能根据该案对应于哪一档量刑幅度进行“对号入座”，然后再确定其法定最低刑。针对我国刑法的特殊情况这样作是合理的，在第五十九条中应规定这种确定法定最低刑的方法。
第二个问题是减轻处罚可以减到什么程度。这一点我国刑法也未明确规定。有的认为以减轻一格为限，有的认为法律未加限制，可不以减一格为限。笔者认为一个减轻处罚情节只能减轻一格，不能无限制地减，更不能减到免予刑事处分。其理由是：首先减轻处罚是相对于加重处罚而言，因此对减轻的程度限制应参照对加重处罚的限制。按照有关立法解释，加重处罚不能无限制地加重，而是限于在法定最高刑以上一格判处，从理论上进行反向推论可得出：减轻也不能无限制地减轻，应限于在法定最低刑以下一格判处。其次，减轻刑罚时只能逐一递减，而不能呈跳跃式地减轻。因为刑法在对某种犯罪的法定刑规定档次时，是根据各种情节才逐步升格或降格的。立法者已预先设计了各种情节存在情况下的法定刑，并且按照情节的加重或减轻逐一规定刑罚等级，所以，量刑时只能根据减轻情节逐步地减轻。
从上面的论述可以发现，我国刑法中有关减轻处罚的规定存在着严重缺陷，对减轻的幅度和办法未明确规定。建议我国刑法在修改时，将这一内容增补进去，明确规定：“减轻处罚应在法定最低刑以下一格判处”同时规定确定法定最低刑的方法。
（三）加重处罚的适用
我国刑法原本没有加重处罚的规定，但1981年6月10 日全国人大常委会通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳改人员的决定》中首次规定了加重处罚。关于加重处罚的概念，大多数人认为是指在法定最高刑之上对犯罪分子判处刑罚，即判处高于法定最高刑的刑罚，加重的程度限于在法定最高刑以上一格判处。
我国刑法中关于加重处罚的规定，有两点值得研究，一是加重处罚需要有刑种的限制，特别是对罪犯加重至死刑应有限制性规定。因为有期徒刑与无期徒刑之间，特别是无期徒刑与死刑之间，相差悬殊、距离甚远，如果对“罪加一等”的加重刑种无限制规定，则显然不合理，同时如果无期可以加重至死刑，则实际上扩大了适用死刑的范围，不利于从严控制死刑范围。从各国刑法的规定来看，加重指本刑种的加重，这一刑种不能加重至另一刑种，这几乎成为各国刑事立法的通例，我们可以借鉴和参考。二是加重处罚中有期徒刑的几个档次之间的刑罚不均衡，有的犯罪加重处罚后，刑罚加重了一倍，有的则仅加重了二分之一，其加重的比例不等，没有一个固定的比例，这样就缺乏公正性。建议修改刑法时明确规定加重处罚的比例，以及有期徒刑的加重不得超过二十年，以保证执法的公正合理。此外，从刑法典的完整性统一性来看，应将有关加重处罚的规定放置在刑法的量刑一节中，而不应规定在单行刑事法规中。
注释：
〔1〕见高铭宣著《中华人民共和国的孕育与诞生》， 法律出版社；1981年版，第88页。