双边投资条约冲突条款研究——兼论我国双边投资条约冲突条款的完善，本文主要内容关键词为：条约论文,冲突论文,条款论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
双边投资条约(BIT)所体现的特殊的“国家—投资者—国家”的主体关系，决定了BIT冲突不同于多边条约和其他双边条约冲突的特点，冲突类型和解决方法也具有特殊性。《维也纳条约法公约》(以下简称《条约法公约》)第30条及相关习惯法并不能有效解决BIT冲突。运用冲突条款方法解决BIT冲突成为必然选择。2004年《美国双边投资条约范本》(以下简称《范本》)中的大量冲突条款即反映了BIT冲突的复杂性和依靠冲突条款解决BIT冲突的发展趋势。然而，现代条约法理论更多地关注多边条约及其冲突解决，并没有为双边条约特别是BIT冲突的解决提供有效的理论和方法。关于BIT冲突的理论及其解决方式的探讨尚没有引起学术界足够的重视。这种理论和实践状况，进一步凸显了BIT冲突条款研究的必要性以及我国BIT冲突条款完善的紧迫性。
一、BIT冲突条款之内涵：对条约冲突条款一般内涵的超越
在传统上，条约冲突条款被认为是适用于协调或解决关于同一事项的条约之冲突的条款，即当规定同一事项的两个或两个以上的条约规定发生冲突时，规定何种条约优先适用的条款。①然而，人们习惯于从条约关系的视角对条约冲突条款加以探讨，而往往忽视条约与国内法律秩序的冲突问题。事实上，条约与国内法的冲突也可以选择通过条约或在条约中订立冲突条款的方式加以解决。即使国际法(条约)与国内法的关系是一个国家的宪法问题，但当两个或两个以上的国家就相互之间的特定事项，围绕条约与国内法相关规定之关系或效力发生认识上的分歧时，通过缔结双边或多边条约以及订立条约冲突条款解决条约与国内法在适用上的冲突，也是符合国际利益和国际法，并且符合公平、自愿、平等协商解决法律冲突原则的。同时，国际上存在对条约与国内法之间的关系持“一元论”或“二元论”主张的事实，以及一个国家在不同时期或不同事项上采不同主张或做法的状况，进一步证明了通过条约冲突条款解决条约与国内法冲突的可能性和必要性。②特别是在新近签订的大量投资、知识产权、动植物保护等方面的双边条约中，缔约国为了获得条约与国内法有关具体规定现存关系的稳定预期，通常订立冲突条款来调整条约与国内法的关系。《条约法公约》第27条的规定表明，条约冲突条款可以并且应该用于解决条约与国内法效力的冲突问题。欧盟条例、指令、决定和建议文本中也不乏规定欧盟条约与欧盟成员国国内法律之间效力的条款。长期的欧盟司法实践发展出的关于欧盟法律的直接效力原则、优先效力原则、先占原则以及辅助性原则，在本质上也是条约冲突条款高度抽象化的结果，有效地平衡或化解了欧盟条约与欧盟成员国国内法之间的冲突。可以说，任何一项双边或多边条约都必然涉及条约在内国的法律效力和适用问题，这一事实或特点为双边或多边条约通过冲突条款协调条约与国内法关系提出了内在和现实的要求。鉴于国际社会并没有完全形成关于处理条约与国内法关系的统一原则、方式、方法的客观事实及国际法制状况，在各种专门化的条约之中订立冲突条款解决条约与国内法冲突，是符合国际和国内法治的现实需要且行之有效的方法。因此，从这种意义上讲，条约冲突条款并不能完全局限于解决条约之间的冲突，将条约与国内法的冲突纳入条约冲突条款的适用范围也是理所当然的。
我们应该承认，以上针对条约冲突条款的认识对于BIT更具有特殊的意义。两个主权国家为了相互促进和保护投资依据国际法签订的BIT，一方面存在于各种专门体制和秩序林立的国际法体系之中，必然要与国际贸易、知识产权、环境保护或其他国际投资安排等国际或区域的法律制度相联系；另一方面，BIT的调整对象——双边投资关系——的“本座”位于东道国，或者说双边投资法律关系的密切联系地位于东道国，投资项目的审批、设立、营运、维护、扩展等一系列法律行为都在国内法律秩序之下完成，必然与国内法发生千丝万缕的联系。发生法律冲突乃是BIT与国际法机制和国内法秩序发生联系的一种方式。因此，BIT冲突条款既要协调BIT与其他国际条约之间的关系，又要协调BIT与国内法之间的关系。这种国内法既包括实体法，又涵括程序法。也就是说，关于国际投资争议解决机制与国内法救济方式之间的冲突，也应纳入BIT冲突条款的调整范围。不仅如此，BIT冲突条款还应该解决BIT与国家特许协议之间的冲突。从形式上看，BIT是两个主权国家就相互促进和保护投资之权利义务关系意思表示一致的结果。条约的主体是主权国家，但从内容上看，几乎所有BIT都直接规定了“投资和投资者”权利，包括国民待遇、最惠国待遇、公平和公正待遇以及投资争议解决诉权等。可以说，BIT在某种意义上就是通过保护“投资和投资者”权利来实现主权国家促进投资自由化和经济发展之缔约宗旨的。BIT是一种涉及第三者权利义务的特殊国际条约。投资者是条约的“第三方”。虽然这个“第三方”不是《条约法公约》第4节所指的具有国际法主体资格的第三国，但BIT和国际投资仲裁机制赋予投资者的申诉权，使得它与被诉方主权国家以及解决国家与投资者之间投资争议的国际仲裁机制发生联系，具有“准第三方”的性质。投资者与BIT主体间形成的这种第三方关系决定了投资者与东道国之间的国家契约必然与BIT发生联系，或重叠或交叉或冲突，这是客观事实。例如，BIT中的“保护伞”条款的订立就反映了BIT与国家特许协议之间存在重叠或交叉的关系。
由上可见，与传统条约冲突条款相比，BIT冲突条款调整法律冲突的范围更加广泛，层次更加多样、内容更加复杂，突破了冲突条款一般只调整平等法律体系之间法律冲突的传统理念，而将“触角”伸入国际法律体系与国内法律体系的冲突领域，成为调整BIT冲突的主要方式并且日益受到各国条约实践的重视。
二、BIT冲突条款之地位：与“习惯法”的比较分析
《条约法公约》第30条作为条约冲突习惯法编撰的重要成果，重述了条约冲突之一般冲突规范和条约冲突解决的后法原则，即重申了条约冲突解决的两种方法：冲突条款和习惯法，并且以序位方法表明两种方法之间有明确的主从之分，冲突条款在解决条约冲突的过程中起着主要作用，习惯法只是作为冲突条款的补充而存在。这种规定是符合当事国意思优先和司法效率原则的。条约冲突规则和实体规则一样，都是条约当事方意思表示一致的结果，表达了条约主体对条约冲突法律适用的预期。相对于后法原则、特别法原则以及条约解释规则等其他解决条约冲突的方法，冲突条款方法直接、明确，更加符合国际社会的法治要求。一旦发生条约冲突，条约自身机制或国际组织中设立的准司法或仲裁机构就可以直接援引冲突条款，或者通过对冲突条款进行解释，在条约体制内或国际组织内解决冲突，③从而使得冲突的解决更加便利和高效。
在处理BIT冲突的实践中，条约冲突条款与习惯法的主从关系不仅表现得更加突出，而且大多数时候呈现“一边倒”的情形。换言之，适用习惯法解决BIT冲突的可能性很小。根据上述BIT冲突条款的特殊含义，我们可以将广义的BIT冲突分为条约型冲突和非条约型冲突。④其中，非条约型冲突涵盖了大量的条约与国内法、条约与国家特许协议以及国际投资争议解决机制与国内司法、行政程序之间的冲突，这一类型的冲突实质上是国际与国内两种具有法律效力位阶差异的不同法律秩序或机制之间的冲突，不可能适用在国际体制或秩序内形成和发展起来的后法或特别法原则。⑤《条约法公约》第30条第1款、第3款和第4款分别蕴含的三个条件——属于“同一事项”之条约、先约和后约都为有效、先约和后约可以同时适用于某一争议——显然是针对条约特别是就多边条约冲突而言的，完全不能适用于BIT非条约型冲突的解决。也就是说，非条约型冲突只能依据BIT冲突条款加以解决，相关习惯法适用的可能性为零。而条约型冲突，由于条约主体的双边性、条约内容的广泛性以及相关BIT缺位的特殊性⑥在一定程度上制约或影响了后法或特别法原则的适用空间和范围，增加了适用的技术难度，适用习惯法解决条约型冲突的可能性也大为降低。以下笔者试结合BIT条约型冲突的类型和《条约法公约》第30条规定之精神，具体分析BIT之条约型冲突解决过程中适用冲突条款和习惯法的情况。
1.AB－AB型条约冲突。此类冲突是指两个主权国家先后缔结的投资或与投资有关的条约相冲突的情形。一般而言，BIT是有期限的，先约到期后，再签订新约是比较普遍的情况。在这种情形下，后约生效，先约终止。对于先约和后约效力的具体适用情况都由专款即广义上的冲突条款具体规定。例如，2003年《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》(以下简称《中国—德国投资协定》)第16条规定：“(1)1983年10月7日签订的《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》将在本协定生效后终止。(2)本协定应适用于缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的所有投资，不管其是在本协定生效之前还是之后发生的。但是，本协定不得适用于在本协议生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或请求权。此等争议和请求应继续按本条第1款规定的1983年10月7日的协定的规定解决”。可见，虽然在时间上存在先约和后约，且符合条约冲突“同一事项”的规定，但因不满足两者皆为生效且可同时适用的要件，故后法原则不得适用。另一种值得关注的情形是，与投资有关的其他双边条约可能与BIT发生冲突。例如，双边知识产权条约与BIT的冲突，理论上存在适用特别法原则的可能，特别是某些发达国家意图在多边知识产权条约的基础上通过超过《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPs协定》)标准(以下简称“超TRIPs”)的双边条约增加了条约冲突的可能性。不过，这些双边条约之间的冲突因难以满足“同一事项”之要求，故降低了特别法原则和后法原则适用的可能性。
2.AB－AC型条约冲突。此类冲突是指某一主权国家分别与其他国家缔结的BIT相互冲突的情形。依据缔约自由和条约相对性原理，主权国家可以根据本国经济发展状况与其他国家签订内容各异、相互独立的投资条约，所有这些条约分别只对缔约方有效。在实践中，AB－AC型条约冲突产生的可能性较小，因为各条约之间往往通过最惠国待遇条款而相互联系使得投资者获得相同待遇。这与《条约法公约》缔约过程中所讨论的“先约当事国与后约当事国数量相同但不完全一致时的条约冲突”⑦和国际法院审理的“加布奇科沃—大毛罗斯项目案”⑧涉及的《匈牙利—捷克斯洛伐克BIT》冲突是完全不同的。《条约法公约》主要针对多边条约，国际法院案例所涉双边条约都是关于一些特定其他事项的，类似冲突不可能发生在BIT领域。因为国际投资市场是竞争和开放的市场，各国享有自由的投资缔约权，不受与其他国家所签订的投资条约的影响和约束。因此，AB－AC型条约冲突发生的可能性不大，解决冲突的习惯法自然没有适用的空间。即使围绕特定或具体事项发生了条约冲突，也应适用条约中的最惠国待遇条款或专门的冲突条款加以解决。
3.ABC－AB型或AB－ABC型条约冲突。此类冲突是指签订BIT的国家，在此之前或之后缔结区域或全球多边投资条约或与投资有关的多边条约之间产生冲突的情形。从理论上讲，对于AB－ABC型条约冲突，即某一国家签订的BIT与该国之后签订的多边投资条约相冲突的情形，《条约法公约》第30条第3款已经作出了具体规定：“遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国……先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之”，即后约效力优先；而对于ABC－AB型条约冲突，即某一国家签订的多边投资条约或与投资有关的多边条约与该国之后签订的BIT相冲突的情形，这种情况相对复杂，《条约法公约》第30条第4款分两类情形作了具体规定：“遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时：(甲)在同为两条约之当事国间，适用第三项之同一规则；(乙)在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约决定之”，即根据具体情形或适用后约，或适用先约。总之，从理论上讲，ABC－AB型或AB－ABC型条约冲突可以适用后法原则。《条约法公约》虽然没有提及特别法原则，但事实上，由于后法原则和特别法原则在一定意义上都是对当事国最后意志的尊重，具有目的的相同性，因此，对于BIT与多边投资条约之间的冲突，理论上也是可以适用特别法原则的。然而，综合性的多边投资条约付之阙如，决定了在BIT实践中存在ABC－AB型或AB－ABC型条约冲突的可能性很小。两个专门性国际投资条约——《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民投资争议公约》——仅仅涉及投资保险和争议解决仲裁程序问题，即使涉及条约冲突，也是通过BIT中的代位权条款和关于争端解决机制的冲突条款解决。实践中，ABC－AB型或AB－ABC型条约冲突大量发生在BIT或与投资相关的贸易、知识产权、环境、劳工等多边条约之中。然而，由于条约主题和主旨不同，《条约法公约》对适用后法原则或特别法原则所要求的“同一事项”要件难以满足，因而习惯法适用遇到障碍。⑨BIT规则和与投资相关的贸易、知识产权、环境等多边条约规则即便可以判定属“同一事项”之规则，也存在特别法规则和一般法规则界定标准模糊以及后法原则与特别法原则之间的冲突问题，从而大大降低了习惯法适用的几率。⑩实践中，BIT与涉及投资的贸易、知识产权、环境和劳工等的条约和国内法的冲突依靠冲突条款解决已成为发展趋势。
总之，解决BIT冲突主要依靠条约冲突条款，习惯法的适用面临尴尬境遇：对于非条约型冲突，因属不同体制之间的冲突，不能适用习惯法；对于AB－AB型和AB－AC型条约冲突，理论和实践上适用习惯法的可能性也是微乎其微；只有ABC－AB型或AB－ABC型条约冲突，理论上适用习惯法存在一定的可能性，但由于BIT实践的特殊性，或因界定特别法与一般法标准模糊，或因后法与特别法原则之间存在冲突，也增加了适用习惯法的技术难度以及司法和仲裁成本，从而大大降低了适用习惯法的可能性。由此可见，不同种类的BIT冲突更多地依靠冲突条款加以解决。BIT冲突条款在BIT及其冲突解决中具有重要的地位和意义，反映了一个国家把握和处理BIT冲突的预测力和熟练度，应该成为衡量BIT缔约水平和规则精细化程度的重要标准。我国应该高度重视和借鉴各国BIT缔约的先进理念和方法，不断提升解决BIT冲突的水平。
三、BIT冲突条款之功能：以《范本》为例的分析
虽然BIT冲突条款在理论上是解决BIT冲突的主要方法，但在缔约实践中其发展又如何呢？其主要用来解决哪些类型的冲突呢？以下笔者试以《范本》为例作简要分析。《范本》针对各类条约冲突预设了冲突条款。正如前文所述，BIT涉及大量的“投资和投资者”权利，这一特点决定了BIT冲突具有不同于一般条约冲突的特点，涵盖了条约型冲突和非条约型冲突。因此，BIT冲突条款必然突破传统条约冲突条款的种类：凡是具有协调或处理BIT与其他法律秩序或规则冲突作用的条款，都是BIT冲突条款。我们以这一含义和标准作为分析《范本》冲突条款的基准。据初步统计，《范本》总计37个条文之中有11个条文设立了冲突条款，占条文总数的近30％，除去文本中一些技术性条款，几乎所有实体权利义务条款都考虑或关注了可能发生的条约冲突，嵌入了冲突条款，为将来可能发生的条约冲突提供了预测性方案，没有为条约冲突解决的习惯法留下多少适用的空间。从考察《范本》冲突条款功能的视角，笔者试作如下具体的分析。
1.解决条约之间的冲突。国际投资是生产要素或资源一揽子的跨国移动，与贸易以及知识产权、劳工保护等多种经济活动相互交织在一起。因此，BIT必然与多个领域的多边或双边条约发生重叠、交叉和冲突。《范本》对此给予了足够重视，较为全面地规定了涉及其与其他双边或多边条约相冲突的冲突条款：(1)规定税收条约优先的冲突条款。例如，《范本》第21条第3款规定：“本条约中的任何规定都不影响每缔约一方在任何税收协定下的权利和义务。如果本条约与此种协定存在不一致之处，那么得优先适用此类税收协定。如果在缔约双方之间存在税收协定，那么仅该协定下的主管税务机关才有权决定本条约和税收协定之间是否存在不一致”。(2)规定知识产权条约优先或例外的冲突条款。例如，《范本》第6条第5款规定：“本条不适用根据《TRIPs协定》在知识产权方面颁发的强制许可”；第14条第4款规定：“第3条国民待遇和第4条最惠国待遇不适用于《TRIPs协定》第3条或第4条中关于义务例外或减损的规定，如同在这些条款和《TRIPs协定》第5条中所特别规定的一样”。(3)规定劳工保护条约优先的冲突条款。例如，《范本》第13条规定：“……每一缔约方须努力确保不以取消或减损或试图取消或减损第2款所指的国际承认的劳工权利作为对投资者在其领土内设立、收购、扩大或维持投资的鼓励。如果缔约一方认为缔约另一方已经提供了此种鼓励，可要求与其协商，缔约双方应商定一种办法以避免此种鼓励……”(4)规定其他条约更优待遇条款优先的冲突条款。例如，《范本》第16条规定：“本条约不得减损以下任何规定所涉投资的，比本条约赋予的待遇更高的待遇……(2)国际法律义务；或者……”
2.解决BIT与国内法之间的冲突。BIT与国内法之间的关系，是缔约主体高度关注的问题。实质上，平衡BIT与国内法之间的效力关系是BIT缔约的主要目标之一。《范本》的冲突条款也没有回避或忽略BIT与国内法冲突的处理，而是在更优待遇、环境和劳工等方面作了具体规定。例如，《范本》第16条规定：“本条约不得减损以下任何规定所涉投资的，比本条约赋予的待遇更高的待遇：(1)法律法规、行政惯例或程序，或一方的行政决定或司法裁定……”；第12条规定：“缔约方认识到通过削减或减少国内环境法授予的保护来鼓励投资是不适当的。因此，缔约各方须尽力保证不削弱或减少国内环境法授予的保护来取消或减损，或试图取消或减损此类措施作为对投资者在其领土内进行的设立、收购、扩大或维持投资的鼓励。如果缔约一方认为缔约另一方已经提供了此种鼓励，可要求与其协商，缔约双方应商定一种办法以避免此种鼓励”。此外，《范本》第13条也有类似的规定。
3.解决BIT与国家特许协议之间的冲突。如前所述，BIT与国家特许协议之间存在重叠或冲突。“保护伞”条款和冲突条款正是这种关系的直接反映。“保护伞”条款实质是将契约权利纳入条约体系进行一体保护，反映了二者的统一关系；(11)冲突条款实质是规定在二者发生冲突时何者优先适用的问题，反映了二者的冲突关系。例如，《范本》第8条第5款规定：“本条并不排除私人间达成的而一方并不强加或要求的任何义务，承诺或要求的执行”；第16条规定：“本条约不得减损以下任何规定所涉投资的，比本条约赋予的待遇更高的待遇……(3)一方承担的义务，包括那些包含在投资授权或投资协议里面的义务”。
4.解决传统的法律适用问题。B1T冲突不仅不可避免，而且是多层次、复杂化的。根据BIT冲突的情形，具体规定法律适用问题是明智之举。例如，《范本》第30条就是条约法律适用条款，具体规定如下：“(1)依照第3款，当一项请求是根据第24(1)(a)(i)(A)条或第24(1)(b)(i)(A)条提起的，则仲裁庭得根据本条约和可适用的国际法规则来解决有争议的问题。(2)依照第3款和本节中的其他条款的规定，当一项请求是根据第24(1)(a)(i)(B)或(C)条提起或者是根据第24(1)(b)(i)(B)或(C)条提起的，则仲裁庭得适用：(a)相关投资协议或投资授权中详细列明的法律规则或者争端方另有约定的规则；(b)如果不存在上述详细列明的法律规则或者争端方没有达成另外的约定：(i)包括冲突规则在内的被诉方法律，以及(ii)可以被适用的国际法规则”。如此一来，如果争议是关于条约权利或义务的，那么就适用条约和国际法解决；如果争议是关于投资授权或投资协议的，那么就适用投资协议、东道国法律或国际法解决。
如果从更广泛的意义上理解BIT冲突条款，那么《范本》对投资争议解决不同体制之间的关系所作的规定也可以视为关于争端解决机制之间关系的冲突条款。《范本》第26条关于缔约各方同意提交国际仲裁条件和限制的规定，较好地处理了国内诉讼机制与国际投资仲裁体制的关系。纵观《范本》，不难发现其明显依靠条约冲突条款为条约冲突之解决提供预测方案的思路和理念，注重通过条约冲突条款为本国海外投资者提供解决投资争议法律适用的稳定预期，达到了间接限制东道国政府或司法机构利用后法或特别法等习惯法原则来达到行使自由裁量权的目的，客观上最大限度地优化了本国海外投资的法制环境。从条约订立技术和目的看，《范本》冲突条款的订立表现出以下两个鲜明特点：(1)冲突条款涉及的领域反映了国家战略思维的考量。知识产权和金融服务是美国的立国之本，《范本》在设计冲突条款时特别关注BIT与《TRIPs协定》的关系问题，具体条文有3款之多。同时，《范本》还专条规定了金融服务问题。对于环境保护和劳工保护等BIT涉及的新领域所可能发生的条约冲突也进行了前瞻性的考量和规定，充分发挥了条约冲突条款较其他方法更具有预见性和稳定性功能的特点。(2)冲突条款的类型设定为合理解决条约冲突提供了空间。《范本》设定的冲突条款种类繁多、形式多样，技术较为娴熟。从条款的立法技术看，既运用了传统冲突条款方法规定解决条约冲突的法律适用或选择，也采用了直接将多边条约内容纳入BIT的方法并设定了大量例外条款。例如，《范本》第8条实际上大量吸纳了《与贸易有关的投资协议》的内容，从而在根本上避免了条约冲突。从冲突条款种类看，《范本》针对不同领域和类型的条约冲突，规定了不同形式的冲突条款，将条约与其他各种法律秩序之间的关系和可能发生的冲突都作了预先设定，反映了《范本》订立者化解条约冲突的系统思维和较为娴熟的立法技能。这种技术和形式的结合为美国投资者提供了化解条约冲突的合理选择。
四、我国BIT冲突条款之完善：由更优待遇条款模式转向冲突条款模式
如何化解多样化和复杂化的BIT冲突，直接关系到我国海外投资的安全和海外投资者利益的保护，关系到我国海外投资所面临的法制环境，对于改善我国自身投资环境引进外资也具有积极意义。条约冲突条款作为发达国家主动采用的化解BIT冲突的主要方式，应当引起我国BIT缔约者的高度关注。可以说，BIT冲突条款设定的数量和种类的多少，直接反映了我国BIT订立的水平，表现了我国驾驭或协调国际法律秩序的能力。一个能够通过设定不同的冲突条款对各种条约冲突提供法律适用预测的BIT必定是一个高度规则化、细致化的BIT；反之，BIT的法律预期和可适用性将大大降低。我国海外投资领域、区位结构以及发展规模的特殊性给BIT的具体化、可预期性提出了更高的要求。然而，令人遗憾的是，作为提高和反映BIT水平和可预期性重要因素的冲突条款并没有引起我国缔约者的高度重视，BIT新订、续订或修订文本中尚没有出现完整意义上的冲突条款。可以说，随着我国外向型经济由单向“外资引进型”向“海外投资与外资引进”双向并重型发展，BIT及其冲突条款对国家经济利益特别是海外投资的保护具有不可替代的意义。
1982年我国订立的第一个BIT——《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资协定》(以下简称《中国—瑞典投资协定》)——第7条规定即“本协定的任何规定均不应损害根据国内法或国际法而对缔约一方公民或公司在缔约另一方境内的权益所产生的权利或利益”是该协定中唯一涉及与其他条约和国内法关系的条款，且表述极其抽象，不仅不能发挥协调与其他法律秩序关系的效果，反而限制了BIT效力的发挥。在此后的投资条约实践中，该条款的类似表述被1983年《中国—德国投资协定》第8条“更优待遇条款”所取代。该条规定：“(1)在本协定之外，如果根据现在或今后缔约一方的法律或缔约双方间所承担的国际法义务有一般或专门的规定，对缔约另一方投资者投资的待遇较本协定更为优惠，应从优适用。(2)缔约任何一方应恪守其对缔约另一方投资者在其境内投资已承担的所有其他义务，但缔约各方修改其法律的权利不受妨碍”。1986年《中华人民共和国政府和瑞士联邦政府关于相互促进和保护投资协定》第9条也有相同的表述。可见，以更优待遇条款代替冲突条款是当时通行的做法。应该说，从1982年《中国—瑞典投资协定》第7条的模糊表述过渡到1983年《中国—德国投资协定》及以后签订的BIT中的更优待遇条款，在立法技术和理念上是一个较大的进步。但是，以更优待遇条款代替冲突条款的情形一直持续到我国海外投资发展和国际法多样化程度不断提高的今天，这反映了我国BIT缔约理念和技术的严重滞后。例如，2003年《中国—德国投资协定》的有些条款虽然在1983年《中国—德国投资协定》的基础上作了重大修订，但遗憾的是，其仍然没有摆脱更优待遇条款模式。2003年《中国—德国投资协定》第10条规定：“(1)如果缔约任何一方的立法或缔约双方之间现存或在本协定后根据国际法设立的义务，含有使缔约另一方投资者的投资享受比本协定的规定更优惠待遇的规定，该规定在其更优惠的范围内应比本协定优先适用。(2)缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务”。2009年我国与瑞士等国签订的BIT仍然采用的是更优待遇条款模式。
从某种意义上讲，BIT冲突条款反映一个国家对条约之间、条约与国内法之间关系的基本态度和价值取向。这种态度和价值取向，在本质上是不同国家之间进行利益博弈的结果。因此，我国签订什么样的BIT冲突条款是由本国经济发展包括海外投资和引进外资的实践及其相互关系决定的。也就是说，如何通过冲突条款处理国际法、国内法和国家特许协议三者之间的相互关系不仅是一个技术问题，而且是一个经济、政治问题。从我国海外投资的项目看，国有企业主要集中于资源型和获取技术型投资项目；从区域分布看，过去主要集中于亚洲的格局被突破，向欧洲、美洲和非洲挺进的趋势明显。据有关媒体报道，我国海外投资流量在2013年可望达千亿美元，存量可望达5 000亿美元的规模。目前我国海外投资与外商直接投资1∶2的比例，可望在2015年前后升至1∶1。(12)这样一个投资结构、规模和发展速度必然使得我国BIT面对更加复杂化和多样化的国际、区域或国内法律环境或秩序，从而增加条约冲突风险发生的可能性。订立大量而细致的BIT冲突条款成为化解条约法律冲突风险的无可回避的选择。同时，我国海外投资主要集中于资源型和获取技术型投资项目的特殊性，也在一定程度上增加了条约冲突和投资争议发生的风险。因为资源和技术触及东道国经济发展的敏感元素，各国都不遗余力地通过相关立法、行政措施、司法手段予以全方位保护，并且积极参与、倡导和促进国际环境和知识产权保护多边条约谈判或缔结，形成了国际、国内法律制度或措施的保护圈。与其他投资项目相比，海外资源型和获取技术型投资项目历来就是一个争议多发地带，条约冲突不可避免。从这种意义上讲，我国BIT较之其他国家必须更加注意订立冲突条款，最大限度地协调各种法律秩序或体制之间的关系。
具体而言，我国的资源型和获取技术型投资由于各自区域分布和法律特征存在差异，因此，对BIT冲突条款的类型和要求各不相同。我国的资源型投资主要分布在发展中国家，一般要通过国家特许协议或授权投资才能获得投资机会和项目审批且投资周期长，主要面临两个方面的法律风险：一是发展中国家国内法律秩序或规范稳定性和透明度不高所造成的法律预期缺失风险，二是条约、国内法和国家特许协议等多重法律关系相互交织所带来的条约冲突风险。因此，对于与资源型投资项目东道国签订BIT，冲突条款应主要关注国内法、国家特许协议与BIT的关系，将关系到投资者利益的规定直接订入条约，通过条约优先适用规则来避免东道国国内法律制度的变化。同时，可以订立“保护伞”条款将国家特许协议的内容纳入条约保护机制，化解可能发生的BIT与国家特许协议之间的冲突。这类方法在《范本》中有较多的运用，主要表现在更优待遇条款和法律适用条款之中。我国应该借鉴《范本》冲突条款的先进缔约技术，结合我国资源型投资特点，具体问题具体分析，形成具有自己特色的冲突条款立法。我国获取技术型投资多集中于发达国家，虽然东道国国内法治水平较高，法律稳定性和透明度较高且风险较少，但由于获取国外高端技术的投资目的容易与发达国家技术垄断战略发生矛盾，因此或受到发达国家国家安全审查。此外，与发达国家主导的多边条约体制产生冲突也经常发生。例如，近年来中国海洋石油总公司、华为技术有限公司、鞍钢股份有限公司等国内著名的大企业在赴美投资的过程中都遭遇了以“国家安全”为名的投资审查。(13)美国惯用“国家安全”大棒打压外国投资者获取高端技术的投资并购项目，同时在不同体制内积极推动反映自己主张和利益要求的知识产权条约的缔结或修订，包括其推行的“超TRIPs”条约。因此，我国与美国等发达国家缔结或修订BIT时，首先应通过定性与要素列举相结合、程序规定与实体规定并用等立法技术，订立具体化的BIT国家安全条款，配合条约优先适用的冲突条款，制约东道国适用国家安全审查措施的随意性，达到保护海外投资目的。其次，合理利用冲突条款将我国相关知识产权保护义务限定在我国加入或缔结的知识产权多边条约所承认的限度内，预防被强加发达国家东道国所倡导的高标准知识产权条约或国内法义务。在技术和方法上，可以借鉴《范本》第6条、第8条和第14条等关于知识产权条约相关规则优先适用条款的规定，不断创新，为我所用。
五、结论
正因为BIT具有“涉他性”特征，投资者在条约机制中享有一定权利，使得缔约国与私人投资者之间形成特殊的三者利益相互交织的关系。这种交错的利益关系表现为条约之间、条约与国内法之间以及条约与国家特许协议之间或重叠或交叉或冲突的复杂法律关系。这些因素和特点拓展了BIT冲突条款的调整范围，赋予了BIT冲突条款新的内涵，提升了BIT冲突条款的地位和功能。后法原则和特别法原则等习惯法原则在BIT冲突中的适用遇到更多的困难，适用几率大为降低。《范本》为BIT冲突条款的学理论证提供了实例证明：《范本》30％的条文包含冲突条款，涵盖BIT冲突条款的所有种类。这些事实再次表明：一个成熟和发达的BIT必然包含更加详细的冲突条款。简单的更优待遇条款模式不能满足我国所面临的日益复杂的国际条约环境的需要。从系统论的角度看，BIT作为一个子系统存在于由国际法、国内法以及各种契约等不同子系统构成的“环境”之中，各“系统”与“环境”之间或各个子系统之间发生联系或冲突是系统存在的基石和方式。BIT中突条款就是揭示这种不同子系统之间、系统与环境之间密切联系或冲突关系的载体和手段。条约冲突条款的订立水平反映一个国家协调或处理国际法律秩序的能力。随着综合国力和国际影响力的不断增强，我国必然缔结或主导缔结更多的双边或多边条约，但如何提升条约冲突协调的理念和技术是必须弥补的功课之一。
注释：
①See Report of the Study Group of the International Law Commission:Fragmentation of International Law:Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law,Finalized by Martti Koskenniemi,UN Doc.A/CN.4/L.682.
②关于各国“一元论”和“二元论”不同主张和实践的论述，参见［英］安托尼·奥斯特：《现代条约法与实践》，江国青译，中国人民大学出版社2005年版，第156－175页。
③例如，欧盟法院就可以通过援用欧盟制定的条约中的冲突条款来解决条约冲突，而无须像以前那样按照一定的程序或要求把争端提交给国际法院解决。
④为了表述的方便，在此将条约规则之间的冲突称为条约型条约冲突；将条约与国内法、国家特许协议等非条约之间的冲突称为非条约型条约冲突。但是，二者都属于广义的条约冲突的范畴。
⑤后法原则和特别法原则适用于解决BIT冲突的前提是相同的。See Report of the Study Group of the International Law Commission:Fragmentation of International Law:Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law,Finalized by Martti Koskenniemi,UN Doc.A/CN.4/L.682.
⑥目前，投资领域尚没有真正意义上的多边投资条约，主要依据BIT调整国际投资关系。
⑦Jan B.Mus,Conflicts between Treaties in International Law,Netherlands International Law Review,Vol.XLV,1998.
⑧See http://WWW.icj-cij.org/icjWWW/idocket/ihs/hsjudgement/ins_ijudgment_970925_frame.htm,2011-12-05.
⑨See E.W.Vierdag,The Time of the "Conclusion" of a Multilateral Treaty:Article 30 of the Vienna Convention on the Law of Treaties and Related Provision,British Yearbook of International Law,Vol.59,1988.
⑩关于后法原则与特别法原则冲突的论述，参见廖诗评：《条约冲突基础理论问题研究》，法律出版社2008年版，第130－148页。
(11)“保护伞”条款是BIT中规定缔约一方应当遵守其与缔约另一方国民达成的所有承诺的条款，目的是将契约义务纳入条约保护范畴。
(12)参见《5 000亿美元十二五规划中国海外投资畅想》，http://finance.sina.com.cn/roll/20100831/09208577002.shtml,2011-11-25。
(13)参见《中国企业海外投资须更重视“安全”与“收益”》，http://news.xinhuanet.com/2010-08/24/c_12480153.htm,2011-11-25。