商业特许信息披露与商业秘密保护的利益平衡，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,信息披露论文,利益论文,商业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于商业特许信息披露
在我国，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营是以知识产权为核心的商业扩张模式，成为现代社会商业推广的惯常模式。同时，也使受许方存在一系列风险，如加盟店过多、特许方欺诈、商业秘密泄露、知识产权侵权等。为商业控制风险，推广特许经营，信息披露是必不可少的制度保障。商业特许信息披露，是指特许人将有关信息在规定的时间内向被特许人进行披露。特许人的信息披露，对于保证被特许人及时、全面、准确地了解、掌握有关情况，在充分占有信息的基础上作出适当的投资决策、防止上当受骗非常关键。
2007年初，国务院发布了《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》），并于当年5月1日起正式实施。2007年4月6日，商务部通过《商业特许经营信息披露管理办法》（以下简称《办法》），是根据《条例》有关特许人信息披露制度的有关规定。《办法》第五条规定特许人信息披露的内容，包括以书面形式向被许人说明所提供的注册商标、企业标记、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源情况，所涉商业秘密涵盖其中。《办法》对有关问题进行了细化，对《条例》中规定的11项信息披露的每一项内容都进行了分解，对所包含内容进行了详细说明，如规定了有些信息必须用文字说明，所有数据要提供测算依据等，增强了信息披露的操作性，并借鉴国际通行的做法，增加了有关特许人关联公司的信息披露的内容和对特许人商业秘密保护的内容。
信息披露既是限制特许方权利滥用的重要方法，又是受许方控制风险的有效途径。早先在特许经营发达的美国，于1979年由美国联邦贸易委员会制订的《联邦贸易委员会（FTC）法规》中，规定了特许方在特许权转让前10日必须向受许人提供一份特许转让统一通知（简称U-FOC），详细说明特许人的有关情况，这些情况包括特许方公司及负责人的基本情况、特许方诉讼史、专利、商标等知识产权的法律状态等，如有任何一项失实，特许方最高可被处以每日1万美元的罚金，对主要责任人还可以进行刑事处罚。
我国在引入特许经营后，一度提供虚假信息，对受许人进行欺诈，或是收取高额加盟费用泛滥，影响特许经营的声誉。为使特许经营在我国健康发展，我国法律借鉴西方的做法，对信息披露做出严格规定，充分保障受许人得到有关特许权充分信息的权利。具体而言，主要包括以下几方面的内容：
一是有关特许者的资格和资质。其中包括：（1）特许者是否具备独立的法人或其他合法经营者的资格；（2）特许者是否具有注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有一定期限的良好经营业绩；（3）特许方是否具有完善的经营管理体系；（4）特许方是否具备向受许者提供长期经营指导和服务的能力。
二是有关特许总部、特许权及其他受许人的充分信息。其中包括：（1）特许方经营基本情况；（2）已有受许者的经营业绩；（3）特许经营权费及各种费用的数额及收取方式；（4）提供各种物品或供应货物的条件和限制。
三是有关组合知识产权的权利状态情况。其中包括：（1）专利权是否在法定期限内及剩余有效时间；（2）商业秘密有无泄露及泄露的可能；（3）有关知识产权是否被诉侵权或者正在诉别人侵权；（4）有关知识产权有否经有关机构或部门进行评估并备案，评估价值是否与双方合同商定价值基本相符。
由于特许经营所披露的信息与双方权利和义务密切相关，因此，特许经营合同的有关内容必须与披露的信息相一致，如果不一致，除有证据证明这种不一致是经过双方充分磋商同意或者情势变更必须改变的之外，原则上应以披露的信息为准。全面全程的信息披露，独立的财务审计，不充分及虚假披露信息的法定赔偿，构成我国特许经营信息披露的基本特点。这使得特许经营权的销售公开化、透明化，保障了被特许人的知情权，使被特许人可以在充分、准确了解特许经营权的真实情况下，基于其独立与客观的判断，做出投资选择。不过，非常重要的是特许人所持商业秘密的保护同样不容忽视。
二、商业特许信息披露中的商业秘密保护
商业秘密的知识产权特质和广泛性，使其在商业特许信息披露中更为直接，并且尤为集中和突出。根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），对商业秘密未披露信息的界定，使其既可涵盖知识产权的内容，表现为知识产权的不同类型，又超越了传统知识产权表现，可以是秘密状态下的各类经营信息，使其与形形色色的商业活动融为一体。其中，商业特许便是将知识产权的许可使用融入商业行为的特定形式。对公开的知识产权类型通过许可协议明确双方的权利和义务范围，针对包含其中的商业秘密使用表现得更为复杂。复杂性是指特许方既要保护自身商业秘密的秘密性，又因其特许方的地位，法律依公平原则要求其向信息相对弱势的被许方披露特许相关内容，作为许可方的一项义务来遵守。此时，商业秘密保护的要求更高，而特许信息的披露又直接影响特许的成败，形成商业秘密保护下商业特许信息披露的独特景象。
特许经营是特许双方通过签订特许经营合同，以品牌、管理技术体系等输出为核心的现代流通方式和组织形式，也是企业实现快速发展和低成本扩张的有效途径。特许经营的核心是知识产权①。知识产权是合法的垄断权利，并被各国垄断法视为例外。为维护知识产权垄断性，特许经营表现为特许方以保持特许经营体系的质量和信誉为目的，对被许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，产生对被许方经营活动的限制。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，直接导致特许经营这种经营方式失去存在意义。这些限制在商业秘密方面，直接视为对特许方商业秘密的保护。
我国《商业特许经营管理条例》第十八条第二款规定：被特许人不得向他人泄露或允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。直接明确商业特许中对特许人所有的商业秘密的行政法规保护。同时，该条例第三章规定了信息披露制度，条例第二十二条规定的特许人应当向被特许人提供的12条信息中的第二条规定：应提供特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况。第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒相关信息，或者提供虚假信息，使该条例呈现出保护既要求商业秘密，又要求信息披露两方面。这一内容并不矛盾，恰恰是法的公平、利益平衡价值原则的具体表现，反映我国特许经营制度对被特许人利益保护的法制化。
对特许人商业秘密的保护一般表现为：一是特许人与被特许人在特许合同中订明所涉商业秘密保护条款；二是对未与特许人签订特许合同但在信息披露中获得特许人商业秘密的特许经营申请人要承担保密义务；三是被特许人及其雇员不得泄漏或使用其在特许经营期间所知悉的特许人的商业秘密。上述三方面为保护特许人的利益必不可少。为此，要求在特许经营期间及特许经营合同终止后，被特许人及其雇员未经特许人同意，不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。未与特许人签订特许经营合同，但通过特许人的信息披露而知悉特许人商业秘密的任何申请人，应当承担保密义务。未经特许人同意，不得泄露、向他人透露或转让特许人的商业秘密，否则，应承担相应的法律责任。
三、商业秘密保护与商业特许信息披露的利益平衡及其落实
法律的任务就是努力尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。② 在个人利益与社会公共利益平衡的过程和目标中，知识产品的生产与促进知识产品的传播和利用之间平衡是关键性内容。在知识产品的生产、流转、利用整个过程中，知识产品生产与传播和利用之间存在着平衡和协调关系。在知识产权制度这种平衡协调关系中，知识产品创造者的利益是知识产品传播者和使用者实现其利益的前提。如果不保护知识产权人的利益，其他人的利益将变成无源之水。对知识产权人的有效保护是刺激进行知识产品生产的重要动力，但也并不是保护的程度越大越好，因为知识产权人受自身条件的限制不可能都由自己实施，过高的保护程度造成的对知识产品传播和应用的限制，反过来会影响知识产权人自己的利益。现代知识产权法应当是在保护专有权利的基础之上考虑社会精神财富的合理分享，它是协调创造者、传播者和使用者三者权利的平衡法。
商业秘密是可能涉及技术（技术秘密），又关涉到制度（保密制度）的特定知识产权类型。商业特许构成商业秘密保护的特定视角。特许是商业秘密最充分利用的典型。但特许体系的复杂性，使商业秘密保护成为特许权保护的难点。法律要求保护商业秘密，商业特许信息披露又必须遵守，两者平衡至关重要。商业特许信息披露的义务和商业秘密受保护的权利两者平衡是商业秘密知识产权合法保护，又有效运用于商业环境法制实践的理性表现。对此，还可从特许条件下的限制竞争行为来理解。
市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为，是特许者和受许者双方权利与义务范围的集中体现。其中，保护特许人商业秘密，同时又确保商业特许信息披露不可偏废。
一方面，商业特许经营客观上限制了竞争，为实现公平竞争，必须确保必要信息的公开。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就形成了对受许方经营活动的限制。实践中，特许经营限制竞争行为的合法性为世界各国法律所认可。在给予限制竞争行为合法地位的同时，法律又必须对这些行为进行规制。虽限制竞争行为具有一定的合法性，但特许方作为拥有经营和信息优势地位的一方，为实现自己利益的最大化，往往超越合法范围过度限制竞争，受许方弱势地位和特许方过度限制竞争行为的存在，使特许经营在实践中往往造成受许方的权益受到侵害。作为社会关系平衡器的法律，以实现社会整体福利的增加为价值追求。
特许经营以组合式的知识产权为核心的低成本扩张模式，对特许方而言是一种风险小、成本低、效率高的商业扩张模式，而在受许方加盟经营则存在着一系列风险，如加盟店过多、特许方欺诈、商业秘密泄露、知识产权侵权等。在这些风险中尤以特许方可能实施的过度限制竞争行为为最。在特许人已具备优势地位、限制竞争行为的违法性已超出其合法性的情况下，考虑受许人合法权益的保护，是现代法治的目标。信息披露成为限制特许方过度限制竞争的重要方法。通过商业特许信息披露，被许人充分了解特许人的资质、总部情况、被许人数和包括商业秘密在内的知识产权状况，所含商业秘密是否泄露，使受许人对受许后自身的竞争力有切实的预测，从而选择是否加入特许体系，以克服特许人过度限制竞争带来的弊端。
另一方面，商业特许信息披露受到约束，不得侵犯他人商业秘密，商业秘密受法律保护。根据TRIPS，商业秘密是知识产权，知识产权是私权，私权神圣。其表现为，一是权利不容侵犯，二是为更广泛的保障权利的实现，确保公共秩序，为公共利益而限制权利的行使。
可以认为，商业特许信息披露是商业秘密保护权利限制的特定形式。
由于商业特许信息披露是特许经营中保护受许人利益的重要制度，其与特许经营其他规定组成特许体系。首先，在特许体系中，商业秘密是维系特许体系的前提和基础。除特许经营权中的商标、商号、店铺设计、员工服装等特许经营体系外在识别的标志外，载有商业秘密的产品配方、专有技术、经营诀窍是保证特许经营产品、服务内在质量一致是特许经营体系得以维系的支柱。商业秘密保障特许体系竞争优势。特许经营依靠其特有的经营模式、独特配方赢得优势地位的，商业秘密是核心武器，直接关系到核心竞争力。同时，由于商业秘密范围的包容性，在特许中，以商业秘密作为受保护的信息更便捷，是对特许人无形资产的保护的强化。其次，特许中的商业秘密不仅是所有人自己使用，更多表现为特许体系之间的外部使用，使其保密任务更艰巨。
特许人对商业秘密的保护，即特许人需要针对被特许人及其员工有针对性地采取措施，保护自身的商业秘密。特许人作为商业秘密的权利人要对商业秘密泄露的常规渠道，如内部员工的泄漏、其他合作者的泄密、第三人通过不正当手段获取而采取相应措施。
第一，特许经营实践中最常用的商业秘密保密措施就是在特许经营合同中订立商业秘密保密条款，使被特许人及其员工承担起商业秘密保护的义务。保密条款的大致内容为：许可使用商业秘密的范围；除非商业秘密已合法地变为公知信息，被特许人在整个特许期间以及特许结束后的一定期间不得使用商业秘密；被特许人在特许期间以及特许期间结束之后均不得向第三人披露商业秘密；被特许人必须要求其雇员承担相同的保密义务。
第二，被特许人未与特许人签订特许经营合同，但通过特许人的信息披露而知悉特许人商业秘密的有关人员，应当承担保密义务。因此而泄密的，承担合同法上的缔约过失责任。
第三，特许经营结束之后的特定期间，被特许人及其员工负有竞业禁止的义务，违反该义务使用特许人商业秘密从事商业活动的，特许人可追究其违反合同义务的法律责任。与雇员签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。对员工的保密要求，首先明确员工负有的保密义务及相应的法律责任。
第四，在商业特许信息披露中，特许人披露所涉商业秘密把握好度尤为重要，公开的以概括为限，涉及实质内容披露的要订立附属保密协议或保密条款，并规定泄密要承担的法律责任。现行《商业特许经营管理条例》显然存在不足，未在法律责任中明确泄密、侵犯他人商业秘密承担的法律责任。建议在附则第31条增加涉及商业秘密的按有关法律、法规承担相应的法律责任。与之配套的《商业特许经营信息披露管理办法》第七条只规定对信息披露，特许人有订保密协议的权利，未规定受许人对所涉商业秘密的保密义务，应加以补充明确。
四、结语
为结合我国国家知识产权战略从制定到实施的发展进程，在完善知识产权制度的基础上，平衡好知识产权创造者、使用者和社会公众间的利益关系，在激发创新的同时促进知识的传播与应用，既保护知识产权，又防止权利滥用，是知识产权战略实施必须遵守的核心原则。商业秘密保护与商业特许经营信息披露相互平衡正切合这一原则，要求商业实践有针对性地遵守。
注释：
① 王贵斌著．特许经营合同案例分析[M].中国工商出版社，2004:15.
② 彼得·斯坦，约翰·香德著．王献平译．西方社会的法律价值[M]中国法制出版社，2004:210.