死刑存废论的抵达点（之一）——关于死刑的正当根据，本文主要内容关键词为：死刑论文,正当论文,存废论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 神奈川大学与死刑论
（一）序
在寒冷的夜晚，围着炕炉执笔的手不由得停下来。这是北方的隧道塌方事故的救援现场的电视播放。被塌落的石块掩埋的人们生死不明。正因为如此，就连使用爆破救人的人也都冒着生命危险尽全力地抢救，但进展迟缓，只是旁观手心都冒汗，焦急不安。受难的人和他们的家属朋友将是怎样地难耐与揪心啊。
也有一个不逊的想法。（那就是在不知生死的受难人中，可不可以就断言没有要不被人知而躲藏的杀人犯呢？假如了解清楚他们全都是些凶恶的杀人犯的话，抢救工作会不会停止呢？）尽管如此，为了挽救宝贵的生命，救援还在拼命努力。不仅如此，不论是防止事故措施也好，医疗工作也好，社会制度的所有力量，最终都投向生命的保护。
不过，与此相反，有一个被认为是周密的法律方面的杀人制度，它几乎夺去甚至丝毫没有逃走与反抗余地、被牢固地囚禁的人的性命。那就是死刑。那就是现在的日本。
（二）米田吉盛的建学精神
横滨专门学校作为新制神奈川大学而重新起步是公元1949年。在当时刊出的《建校二十周年纪念论文集》（横滨专门学校商经济法学会刊）的《序言》中，本大学的创始人米田吉盛引用吉尔太和利克尔特关于精神科学、文化科学的主张，作了如下结语。
“现代生活因其复杂的分化，整体的目的隐蔽在云烟弥漫之中。从而，以其为对象的文化科学失却了统一，暴露在丧失象征整体的机能之危险之下。然而我们的生活与专业，尽管多么复杂化，我们的使命也是要融化在创造真正有价值的共同社会这一条线上的。”
在其言词中，较高地说明了战败后的理想。它一面认识了“文化科学”的危机，一面提示了大学应尽的任务。在今天已经“民主化”的神奈川大学，情况又是如何呢？在任何社会里都存在的“责任”和“其集中、转嫁”实际上是和“死刑”根本相同的问题。因此，死刑存废论的“混乱”其实也反映了刑法中的“罪责论”、“刑罚论”之错综复杂情况。如此推论将是可以成立的吧。
其“真正有价值的共同社会之创造”必须以宪法第13条所定的“所有国民，作为个人而受到尊重”亦即把“个人的尊严”作为绝对价值而为基础。因此，围绕着死刑之存废的争论也不外乎是以“个人的尊严”为基础的有关“真正有价值的共同社会之创造”的理论和政策之间的对立。然而，1989年把“个人的尊严”作为基础而制定的联合国的所谓“废除死刑条约”（注：阿部浩已：《解说，死刑废除条约》死刑之现在，法学研究班增刊综合特集丛书46（1990）205页、 同《国际人权法中的死刑废除》法律时报62卷3号（1990）78页。 ）现在在日本还没被批准。这一点直接来自政府、法务省的方针。然而，其背景则是日本的死刑存废论处于混乱的状态，尤其是刑法的学说未必能表示出有着能够说服国民的明确方针，是不是可以这样指出来呢？在这里，存在着米田吉盛已经指出的“暴露在丧失象征整体机能的危险之下”的这种情况。这是构成本稿开端的观点。
（三）尾后贯庄太郎的见解
在神奈川大学法学部创建时担任刑法的尾后贯庄太郎关于“死刑”作了如下论述：
“未必只是死刑的问题，所有的刑罚问题都是世界观问题、哲学方面的立场问题。因此，即使把问题放在以废除死刑为可以或不可以的形式上互相争论，归根到底，不会有个结果”“要把根据求之于一般社会的报应观念，这不外乎是国家自我轻贱，另外，仿效其他许多国家之例又构不成理由。真正的文化国家，只有在自我努力之上才得以建设起来。承认死刑制度，这只不过是刑事政策之贫乏的显著佐证”（注：尾后贯庄太郎：《死刑之去向》横滨专门学校商经法学会建立二十周年纪念论文集（1949）113页114页。）
在这个见解中，把死刑是作为“所有的刑罚问题”予以掌握的。这一点，虽然很是理所当然，但仍然值得注视。确实，死刑问题是应该把它所依据的“世界观”与“哲学”明确化之后而予以论其是非的。在这里，与“个人的尊严”之间的关系就构成了关键。然而，它最后有必要作为“刑法论”构成其前提的“责任论”而予以论述。“死刑论”当被要求与“刑罚论之体系”之间的“协调适合性”之时，其争论点得以明确地结束。那时候也许争论就不是没完没了的事物了。
（四）正木亮的死刑废除论
战后，正木亮博士（注：参照关于那个时代与运动之概要，藤冈一郎《与日本行刑史的废除死刑思想之斗争、小河滋次郎和正木亮》前载注（1）死刑之现在197页。）激进地主导了死刑废除论，他作了如下论述。
“向来日本的死刑废除论是以刑法为中心而进行的。它是刑法学家的独占舞台。可是，我们已经不能忽视如下这一点。那就是：把死刑的问题，把那如麦尔斯的名言所说的”生命比整个地球都贵重“而后在日本最高裁判所也用过的比地球还贵重的人的生命仅仅委之于刑法学家的迄今为止的错误，对之反省的时刻已经来到了”“1953年4月1日，神奈川大学在法经学部之中设了刑事法讲座一直委我担任。（中略）神奈川大学分配给我白天晚上两次讲座，另外还为我开设了研究班，我接着进行基于实践的刑事政策的讲课，尤其对关于死刑问题特别倾注了热情。研究班几乎变成了死刑研究班。”（注：正木亮，现代之耻辱，我的废除死刑论（1968）《前言》3页、336—337页。）
正木博士对把死刑问题委之于刑法学家一事进行反省，对死刑废除运动献出热情。这是为什么呢？在这里可以看出与前述的尾后贯教授（当时）两者之间的相称立场。正木博士作为一名“人道性的教育刑论”的实践者而确信死刑的违宪、违法性，面对刑法学与刑事政策学两者之间的壁垒，恐怕是痛切地感觉到了应该不是作为解释论而是作为立法论而推进废除死刑的吧。他是把新旧学派的激烈对立作为前提，战后旧派已经变成共同论调，而新派的教育刑论的力量逐渐被削弱了。但是，与德国反省了纳粹的“行为者刑法”而下决心“废除死刑”的动向两相对比时，战后日本在宪法的“和平主义”之下持续了“存留死刑”的动向甚至是奇妙的。然而在旧体制上蒙上新装的这种日本政治经济的“双重结构的柔软和平社会”之特质，在刑法上却作为“相对报应刑论”而支持了“死刑保存”。假定这样的论证是可能的话，现在所必需的，并不是废除死刑运动而将是作为刑法的解释论而重新查问死刑的正当根据这一点吧。
（五）熊仓武的废除死刑论
在神奈川大学曾任过教的熊仓武教授（当时），开展的废除死刑论如下：
“即使是被告人的生命在‘生命是宝贵的’这一点上按理说没有不同的，另外，它在‘比整个地球都贵重’这一点上也不应该有存在差异的理由。当然，被告人因其所犯的罪行，在合理限度内通过妥当种类的刑罚，如在某种程度上拘束其自由，或是蒙受财产性负担，是免不了的。这种对抗性的制裁是不言而喻的。然而，尽管是以国家权力的名义，永远地否定了被告人的生命，直接地而且是现实地剥夺被告人的人性，这一点已经背叛了自我抑制刑罚权的现代市民国家所负的历史性、政治性的责任义务，越出了刑罚权的妥当性根据、刑罚权的合理性界限恰恰只不过是仅仅看得出自对国家公权力的滥用而已。”
“国家并不是把因被告人玩忽职守而造成的结果，在牺牲被告人生命上来挽回，而恰是应当亲自完成防止值得判死刑的这种犯罪的历史性、政治性责任义务的。唯有这样做的结果，才真正产生出、孕育出包括被告人在内的国民对于生命的觉醒，对于生命尊严的认识和树立尊重生命的理念。”（注：（6）（7）熊仓武：《死刑是刑罚吗》季刊社会改良11卷2号14—16页。）。
这个论点对尾后贯教授的论点给予了根据。尾后贯教授把承认死刑求之于刑事政策之贫困这一理由。尤其是“永远地完全否定掉生命能够说只要是依据国家公权力之名义进行的话就是合法的，就是具有合法性的事物吗？（注：熊仓武：《死刑是刑罚吗》季刊社会改良11卷2号 14—16页。）”熊仓武教授所指出的这一点，即应该再行研讨“作为法令行为的死刑”之合法性。进而，引用拉特布鲁夫说的“刑法是把社会政策因犯罪人玩忽所作事情而造成的结果，在牺牲犯罪人上将它挽回“（注：熊仓武：《死刑是刑罚吗》季刊社会改良11卷2号14—16页。）， 也为研究死刑的正当根据提供了不可缺少的观点。亦即，唯以“意思的自由”为基础的“责任报应刑论”才是承认死刑的逻辑。即使不成为“环境”决定论，而专门从行为者身上寻找杀人原因，把他处以死刑是难以允许的。
（六）岩井宜子的死刑标准
从神奈川大学转到金泽大学进而又转到专修大学的岩井宜子教授关于死刑的选择标准，作了如下论述：
“随着在自由刑中以重归社会为目的的待遇变得被重视起来，作为只能具有报应刑、威吓性格的异质刑罚之死刑和无期刑之间的难以逾越的沟壑可以说更加深了”（注：岩井宜子：《死刑之适用标准》刑法杂志35卷1号（1995）91页。）。
为什么只有死刑作为与自由刑、财产刑相隔绝的“异质的刑罚而排斥“重归社会”的特别预防目的而得以成立呢？假如从“个人的尊严”出发时，不保障“重归社会机会”的死刑作为个人的“国家性淘汰”而加强了它违宪之疑。因此，死刑是否具备了“作为刑罚的协调适合性”呢？这一点也会成为需要研究的事物吧。
（七）内田文昭的死刑思想
与前面叙述的见解相反，内田文昭校长虽然认为“从政策方面考虑，对是否应使死刑存在感到疑问”，但归根结底却主张了如下的死刑存留论。
“我认为在理论上“死刑”是“必要”的也能够是“正当”的，这是因为，无缘无故“杀了”“人”的人，按理说是不能自己主张“生存”权利的。可以做到的是只有“容许”他而已。我认为“报应”和“一般预防“的意义也可以相当予以肯定。而且，当不得不认为”特别预防“无望时，死刑就成为应当施行的事物了。”“然而，只有“生命”是不可以被错误而左右的“价值”，从此观点出发，在决无误判之虞的强烈确信之下，从“人类不灭”的要求上，从可不可以说不得不剥夺“一个人的生命”这一角度上看，必须综合地认真考虑“特别预防”之无望与“一般预防”的要求等，宣告死刑。（注：内田文昭《刑法概要》上卷《基础理论、犯罪论（1）》（1995）第80页。）
在（拟似）儒教性的日本国土上重罚极刑的思想被一般所厌恶同时也受到欢迎，内田教授勇敢地展开了死刑存留论，很值得佩服。关于死刑，一方面认为“死刑是野蛮的”，“二十世纪之耻辱”，另一方面却反论说：“与其说它是真正的理智的认识之归结，由废除论坚定的优越性在控制”“莫如说是死刑废除论者由领导阶层意识出发无视国民舆论而强行要求死刑废除，在他们视野中没有装进没有被杀之罪的人们的“痛楚”？就连旗帜鲜明的存留论者的植松正博士也表述说：“事到如今，对特定人的论文进行反驳似的形式已不想再重复了。不因此而留下事后麻烦为好”。（注：植松正：《死刑之存在意义》研修376号（1979 ）第3页。）因此，也可以推知死刑存留论者也不多。然而， 假定沉默这一点也类似于正当根据不明的“由国家杀人”的“不作为的共犯”的话，则今后也不得不相互重复严厉的批判性的争论。对“学派之争”立于“超然”之境的内田教授（注：参照内田前载注（9）75、76页。 ）的态度，虽不是“超然”但有应该学习之处。我们将应该不拘泥于学派、派阀及其他各式各样的名称和形态而自我清算对蔓延于日本社会的特定利益的依赖假装“调和”的关系吧。与它根本相同的制度如果是死刑的话，那它必须被废除。
据内田教授讲，死刑只在特别预防已无望的极限的场合才可以被容许，所以死刑与其他刑罚之间的统一性在“逻辑上”就担保了。可是，在这里表示出了“实体法性质的考察方法”的问题性质。如果据程序法性质的考察方法的话，岂不是在判决时不能够认定受刑的人将来再犯或是绝对不得以复归了吗？也就是说：即便是凶残的杀人犯人因为刑罚的执行才能够表示悔悟和改恶的。这一点，是被团藤重光博士所强调的（注：团藤重光：《现在正是废除死刑的时候》法学教室186号（1996 ）13页。另外，团藤博士关于正木亮与中尾文策两人在矫正中推进的烦扰性的教育理念论述说：“是要把那个理想时代的溢满人道主义的矫正想法使之再次复活。”植松在前列（10）20页上把它断言为：“死刑判决的打击疗法性效果”。）。如果不看执行经过，是不会明了再社会化之效果的。因此，关于误判，如据“程序法性质的考察方法”的话，也会产生同样的问题。“超过合理的怀疑”而被判为有罪的死刑案件，由于新的“证据”（评价）而再审变成无罪了的。这样，内田的说法，如果其前提崩溃的话，等于是只能达到其相反的结论“废除死刑”了。
在内田教授的观点上，有更为根本性的疑问。“无缘无故‘杀了人’的人不能自我主张生存权利”，如此认识的逻辑，是和“同害报复”（塔里欧）以致“绝对性的报应刑论”（康特）是根本相同的思想，现代刑法按说是已经克服了如斯逻辑的，得以提示这种把死刑正当化的逻辑，暗示着在该“折衷性的刑罚论”（相对性的报应刑论）上，潜藏着重要因素。因为这个原故，譬如说克劳乌斯、洛克辛才要从报应刑论诀别而站在“预防性的统一说”（注：Claus Roxin,
StratrechtAllgemeiner Tell,Band I Grundlagen der Verbrechenslehre,2 Autlage(1994)§3 Rn 34,Rn 40—42再有，据山中敬一《从刑罚的目的与死刑制度、刑罚制度的本质来考虑》，佐伯千仞、团藤重光、平场安治编者《寻求废除死刑》（1994）25—27页，作为“从报应刑论之诀别”写道：“标榜刑法的补充性，第二次性的现代的刑法理论，以其固守责任主义这么一件事，尽管它涂满“相对性的”这一个缓和剂，将不得不说它保持“报应刑”主义这一点是奇妙的吧““假定刑法的任务并不在于社会伦理之实现，而是在于一面保护国民之自由一面保障市民生活之安全的话，刑罚的“本质”也就并不在于实现同害报复式绝对性正义或是满足朴素的报应感情上。”责任主义并不是具有据犯罪的质与量而自动限定刑罚机能的不合理的犯罪和刑罚之均衡论而是自由主义社会的合理刑法和合理的刑罚的要求的刑法原理。”“以这样的实质性责任论作为前提时，即使是前例所提的杀人者行为，应以“死”补偿的责任就可以让他个人一个人负起来的吗？该个人那样重大的越轨行动，虽然也是他本身的自由意思的产物，但也不能否定社会的结构影响了它”。“构成个人基础的生命，不应该为了查问该国家也应担负起一部分责任的行为责任，由国家的行为予以剥夺。”山中教授的这一见解，即使作为支持前述的熊仓教授的“废除死刑论”的内容，在重要论点上值得赞同。）上的。也就是说，关于可以称之为身体刑时代的遗物死刑，假如可以把古色苍老的绝对性报应刑的思想，象珠宝箱一般地取出的话，则其“相对性的报应刑论”的结构本身将被质疑的吧。抑或还是“绝对性的报应刑论”依然如故地没有被克服，或者又是不应该被克服的呢？这一点，也构成后面应该研讨的问题。
（八）我对死刑论的看法
神奈川大学的“刑事政策”课程（昼夜），由我代替前任的岩井宜子教授继续担任。因为当时已经担任刑事诉讼法课程（昼夜），按说确是记得讲好是一年的合同，然而自担任两门课程以来却一直延续至今。岁月的流逝真快。这本《法学部建立三十周年纪念号》登载了本稿，意味着一面深入回忆这段时间，一面讲了从历任本大学刑事法课程的各位先生关于“死刑存废论”的辉煌业绩中感受的许多体会。如果是这样的话，也许能够尽到了作为一名本大学刑事政策担任者的部分责任。
二 死刑存废论之现状
（一） 死刑制度的存留理由
在日本，强硬地主张存留死刑的学说很少，但确信主张废除死刑的文献却多得泛滥。围绕存废死刑的各种论据已经论述殆尽了。如此论断，已经很久远（注：从废除死刑论的立场出发，据平野龙一《关于死刑的试论（上）》警察研究20卷第7号（1949）第18页，“死刑到今天， 已经是论述尽了的问题”。从废除死刑论的立场出发据宫泽浩一译阿尔徒尔·考夫曼《关于死刑》法曹时报第17卷第7号（1965）1123 页说“在死刑的问题上，提供出来迄今为止未为人知的观点非常难”。再有，上田健二监译，阿尔徒尔·考夫曼《围绕死刑》（1957年）转换期的刑法哲学（1993）244页，请予参照。）。即便如此， 在日本不仅依然把死刑作为法定刑而且作为宣告刑和执行刑也存留下来。我们不能从这种现状把目光移开。存留理由，能够在哪一点上寻求出来呢？它假定是由于死刑存留论的“论证之胜利”的成果上的话，就等于是在死刑制度上具有“正当根据”，对之不得不用法律性地予以容忍。然而，留存死刑只不过是明治40年（1907年）刑法的单纯遗物，保存维持旧时的弊端而已，这在法律上，是不得了的大问题。因为它事关“个人之尊严”，“生命之尊重”。
（二） 死刑制度的废除理由
1.死刑存废论的基础在于死刑对保持以“个人之尊严”作为前提的“共存”（共同生活）是否必需且有效。确实，俨然存在最高法院大法庭的判例（注：参照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12 刑集第2卷第3号191页。作为对该判例的批评， 参照市川秀雄《死刑和日本国宪法》法学新报第70卷第5号（1963）75页。）定为符合宪法， 形式上虽然确立了判例，但它却把个人的尊严也置于依据“公共福利”的制约之下，停顿在这类抽象的论据上（注：关于本判决，据牧野英一《死刑是非论之昨天今天》警察研究第20卷第6号（1949）7页以下说：最高法院肯定死刑的理由虽然是常识性、多元性的但在逻辑推理上缺乏鲜明透彻，其对一般预防的重视是朴素的社会防卫论，而没有把个人的立场考虑进适当的位置。另外，据市川前载注（14）85页讲：刑法也要把犯罪人作为个人予以尊重使其复归社会，在这里才可以完成本是刑法未来机能的社会保全亦即公共之福利。这样，在教育刑论来说，个人之尊严与复归社会的特别预防两者相结合起来，达到死刑废除论。另外请参照前载一之4以及后载二之2（3）。 ）。实质上也并未确立判例的基础。也就是说，还不能说已根据判例论证了死刑在法律方面的正当性。再有，还不能认为，判例的论据由于学说而被补充完备了，从理论上存留论可以论证废除论无根据。例如，作为“人道论的真正意义”主张说“作为存留论，假定说即使夺去了犯人生命，则有不产生下一个牺牲者效果的话，很好地作出是符合人道内容的论证就足够（注：植松前载注（10）11页。）”。可是，假定其论证的“前提”本身有疑问，将会失去该论证本身的意义吧，详细的研讨不得不留到后面去做，但譬如说，由于审判，即使不在监禁中“犯人做出下一个牺牲者”之例是少有的，个别情况则是不能预测的（注：由于这个缘故，假定更早地把犯人处以死刑的话，得以防止了其后杀人之反复，这样事例确实现实存在，但那只不过是“结果论”而已。就是说，该事例并不是没有死刑的国家，而是在有死刑的日本发生的。）。
2.对于死刑存废论来说不能忽视的是1989年的所谓“废除死刑条约”。它理所当然地是把“个人之尊严”作为基础的内容，但它仅是表示出结论性理由而已，而并没有直接表示出具体的理论性根据。但是大赦国际（Amnesty International）所提示的废除死刑的论据， 笔者认为像是具有足以补充完备本条约的充分重要性的。关于它，就我理解范围的要点列举如下：
（1） 死刑并不是对社会的更加保卫，而是表示了更加非人性。
（2） 死刑并不是对于生命侵害的正当防卫， 而是由国家所做的有计划杀人。
（3） 绑起胳膊就是刑讯的话，绞首直到绞死的死刑， 很明显是残暴的，触犯人权。
（4 ） 人权的重要性在于要明确不把侵害值得社会防卫的价值本身的手段用于为了社会防卫。
（5） 没有死刑具有防止犯罪的独自能力这种明确的证据。
（6 ） 被允许生存的囚犯是否实际上会重复犯罪对之尚无确认方法，为使其没有犯罪能力，没有必要侵害囚犯的生命权。
（7） 报应理论往往只是带上正义原理的假面具欲求复仇而已。
（8） 所有的刑事司法，都在暴露差别与错误的危险之下。
（9） 唯有废除死刑才是保障政治性滥用死刑的行为。 （注：迁本义男译大赦国际编死刑与人权，国家杀戮时（1989）3页—13页， 另外，关于各外国的情况则参照迁本义男译洛佳、富德《世界的死刑》（1990），迁本义男，迁本衣佐《亚洲的死刑》（1993））？
笔者认为在这里好像已经把应该废除死刑的主要论据大致收罗了。在今日之世界，由于东西对立结构的基本消除，另一方面则是民族纷争激化，再有美利坚合众国的特殊情况，在一部分州中有存留、复活死刑制度之例（注：在该国，由于保障个人的对等性而承认持有枪支的权利，因此用枪支杀人较多，杀害从犯罪现场逃走的嫌疑人以及作为误想防卫的杀害也可以变成合法的，所以采纳废除死刑上有困难的情况。），但作为整体来说，各国法律是超越了国界而朝向一致化的方向，废除死刑已是国际性的趋势，我们不认为在日本就有对之应该反其道而行之的特殊重要原因。然而，也不能因此缘故，不能允许就轻易地单纯顺从这一潮流。如果没有对这一论据的正当性的仔细斟酌，也可以说本条约只不过是国际力量的政治的性了解而已。
3.日本1994年出的以《要求死刑》（注：佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死刑论意见集》。）为题的刑事法研究人员的意见集，乍一看呈现出废除死刑论之正当性业已大致确定，是否已达到向舆论做说服工作的阶段了呢？可是，即使考虑该多数专家所提出的废除意见之重量，它还把意见之对立尚为激烈这一点作为前提（注：例如后注（49）的各种见解，请予参照。），因此，至今也不能认为已经说服了处于沉默的多数存留论者。
向来，围绕存废死刑的争论，由于问题之深度，是不是因为环绕其正当性之对立也曾激烈的缘故，始终片面地表明基于价值观的信念，论点也被制成图表，时至今日，尚未能脱离僵直的混乱状态。这项战后的争论，作为第一期来说，是开始于新宪法之下死刑制度之再探讨，废除论者的中心人物是木村龟二博士和正木亮博士两位，由于他们曾把新派、教育刑论作为基调，其推进被死刑合宪判例之确定与旧派，报应刑论之昌盛这两方面所阻止。即使在第二期与刑法修正草案相结合的讨论中废除论也未能成为主流，再度被以舆论为理由的存留论压了下去。然而，到了第三期，从连续出现死刑确定案件再审宣判无罪情况时起直至废除死刑条约之成立止，可以认为学说的主流好像已大大向废除论倾斜。可以说，唯有现在，才能要求把死刑存废论的对立点进一步明确化，同时返回到其对立的原出发点进行再研讨。 （注：据平野前载注（14 ）18页讲：死刑论据人们说已经不是认识而是信仰之表白了。再有，据西原春夫《考虑死刑制度》法学教室第38号（1983）87～88页讲：死刑存与废的最后论点，被世上还有不得不以死抵偿的犯罪这种法之确信和错判时死刑是决定性地不可挽回这种法之确信两者的对立纠缠下来。另据日高义博《关于死刑存废论》警察公论第48卷第8号（1993）31页讲， 死刑存留论的法之确信的主张与废除死刑的人道主义主张，这两种主张是关于刑罚的应有方式之价值观的对立，并不是根据逻辑究其是非性质的事物，只在把什么判断为正义为好的价值选择上不容许妥协。可是，把死刑存废论将不能被容许解消于“确信”或“价值观”之对立问题上吧。）
（三）本稿课题与研讨要点
1. 反映今天的死刑存废论之“新的跃动期”而又总结性地叙述、研究了已有的历史性的死刑存废论之展开的基础性研究（注：作为最后的文献特别是三原宪三《死刑废除论之系谱》（第二版，1995）、迁本义男《史料日本的废除死刑论》（1983）、齐藤静敬《新版，死刑再考虑论》（1980）以及关于其他为数众多的死刑论除前列书卷末等的引用文献之外参照酒井安行《文献向导，为了考虑列刑》前载注（1 ）死刑之现在282页。）也为数不少。可是，尽管这些是精心创作， 由于其论者的立场明确，其研究也处于结束在“确信之表明”的倾向。究意是什么作为存废论的具体对立点而需要今后的研究呢？笔者认为首先需要把这一点进一步明确化并且尖锐化。
2. 本稿的“基本视点”已在前面表示了。进而在下面，于前述的认识之下，把“战后”的“死刑存废论之抵达点”搞明确，研究“死刑的正当根据”。就是说第一，探讨“死刑存留论之基础”，抽出处于其表层的“把舆论作为理由的存留论”，以及潜藏于其背后的“报应性正义观念”，准备其后的研究。第二，是研讨“论证死刑存废论的责任”在于两者的哪一方？试图阐明这个论点对摆脱存废论之混乱状态上是否有用。在续稿上，第三，关于“把舆论作为理由的存留论”，区分开“死刑的修正程序”和“死刑的正当根据”这么两个指标，研讨其妥当性。第四，探讨“把误判作为理由的废除论”之界限性，由于它在基本上是以“死刑存留论”为其前提的，所以论证它并不是真正的“死刑废除论”。第五，“个人的尊严与罪责之本质”形成死刑存废论的核心。在这里，把死刑存废论的“源流”求之于“绝对性报应刑论”，只要是容许在此意义上的“责任报应刑”则“相对性报应刑论”也和死刑存废论相结合。构成其前提的“自由意志”之存在，把所为的所有非法全都归之于行为人，据此，完成了把死刑正当化的机能。因而，“决定论”和“非决定论”两者之间的对立，还在操纵罪责论、刑罚论。但是，即便是决定论里，“强硬的决定论”（宿命论）作为承认“人为淘汰”的“旧社会防卫论”而和“存留死刑”结合，在这一点上，从其机能来说与“绝对性报应刑论”变成同一了，而“柔软的决定论”则作为重视“重归社会”的“新社会防卫论”而和“废除死刑”相连接。可以研讨如上的假说。可是，其决定性的核心归结于作为预防犯罪的手段是否可以容许牺牲犯人生命这种“个人之尊严”的问题。依据这些论点之研讨，在第六的“死刑之法令行为与违法性”中，被认为是“法令行为”（刑法第35条）的“死刑”作为阻却违法的理由是否具备了“实质性根据”（冲突之法益的保全之必要性，比例权衡性）。据其研讨，可以导出死刑存废之结论来。而在最后，研讨“废除死刑与要不要代替刑”结束全部本稿与续稿。
作者希望，通过这里的研究课题“围绕死刑的正当根据”对阐明以上所制定的各个论点，哪怕是接近一步也好。
三 死刑存留论之基础
（一） 曲折的死刑论
决定死刑制度的存与废，这必须是把“个人之尊严”作为基础而围绕“刑罚的本质”所作的讨论。尽管如此，在今日的日本的死刑存废论像“错判”或者是“舆论”那样地，对于离开了刑罚论的论点，出现反复争论的倾向。可是，被“错判”以至“舆论”所“缠绕住的死刑论”，不管其本来意图如何，却被其“缠绕”而自我束缚住了。因为与错判结合在一起的死刑是不可能被容忍的，所以就等于是死刑的本质反而不明确化地被错判的问题所同化所解消掉。再有，死刑的是非如果被替换成舆论之赞成与不赞成的时候，法就变成数与力的控制，死刑论将仅仅变成现象论以至现状追认论了。这一点，应该可以说成是死刑存废论的“扭曲现象”。关于其“扭曲”的原因，不能避开它而讨论问题。
（二） 刑法修正与舆论
1.支持存留死刑的基本见解的代表性意见，刑法修正的法制审议会刑事法特别部会之立场有如下说明：“不言而喻，死刑的存废问题，不仅在刑法中，就是在整个法律制度之中也是最为重要的问题之一。迄今为止，已经积累了世界各地从所有的角度对它进行的研讨，而本部会（法制审议会刑事法特别部会）也重新研究了犯下凶恶犯罪的人的道义性责任、对人命尊重之要求、对被害人感情的考虑、死刑所具有的教育性效果以及犯罪抑止力、现在的犯罪形势、国民对死刑的感情、错判之可能性以及在各外国的立法以及运用趋势等各点，虽然也出现了主张全面废除死刑的意见（第二次案第32条，第34条另案），但凶恶的犯罪现在还没有绝迹，据1967年总理府所做的全国舆论调查来看，在国民之大多数（70%）希望存留它的现阶段，认为立即全面地废除它不适当，这种意见很强烈，因而决定存留死刑（注：法制审议会刑事法特别部会，修正刑法草案附同说明书（1972）121页。另外， 该部会的构成成员中死刑存留论者曾占主流，就此问题参照菊田幸一《死刑废除，日本之证言》（1993）10页。）。”
关于这一审议决定，死刑存留论者之一的三原宪三教授，引用了齐藤静敬教授的见解（注：齐藤静敬：《死刑存废之理论与系谱》法律时报第42卷第6号（1960）20页。）， 却认识为：“‘在刑事法部会上，委员的多数，愿意在废除方向上考虑死刑。这一点基本上一致了’，可以看成在实质上将是朝向废除死刑前进了一步吧（注：三原宪三：《死刑存废论的法律性根据》创价法学第7卷第1号（1977）138—139页。）”。可是，表明了与其相反评价的是死刑存留论者植松正博士。即：“更为重要的一点是，是以高度的专家集团所构成的法制审议会刑事特别部会中在“修正刑法草案”的审议上议论死刑存废之际，实际是压倒性多数（回避表示票数）委员表示支持以此通过了存留这一个事实”。“这一点并不仅仅是桌上论或追随流行的公式论，而是依据日夜专心搞犯罪问题处理的职务上之实际感受来表决的，在这一点上，也存在特殊意义（注：植松正，前载注（10）7页。）”
这两项相对立的评论，对构成其前提的事实在内容上未必形成矛盾。可是，关于同一个决议却在存留论和废除论的立场下强调了正相反的两方面。毫无疑问，这里表示出死刑存废论对立之深刻程度。总之，存留死刑的决议，最后确实是考虑到大多数国民意见，但因此原故也就遗留下问题。
2.关于这个问题，《修正刑法准备草案》的理由书说明如下：
“关于死刑存废，因为死刑之废除是世界性倾向，也有认为应该废除的意见，但是准备会的多数人认为在一旦将来国民对法律性确信倾向于废除死刑之际，应该废除死刑，对此没有异论，但在现实的立场上以现状为基础考虑的限度内，不得不把死刑作为应予存续的事物。”（理由书116页）
这样，在以国民的舆论以至法律性确信为其基础的“现状承认论”这一点上，“修正刑法准备草案”也好“修正刑法草案”也好，两者基本上表示相同方针。但是，前者所说的“将来国民的法律性确信倾向于废除死刑之际，对于应废除死刑的问题上没有异论”定成这样的宗旨，未必是明确的，理所当然地会产生疑问。它乍一看来又好像是表示废除死刑的方向似的。可是，笔者认为如果它同时是经常地依附从属于国民的舆论等的话，向国民询问将来刑法的应有方式，就不能说草案立案人完成了核心性的“基本职责”。这项疑问关联到这里所说的“国民的法律性确信”究意是什么？假如它是表示调查舆论时对象人的意见的话，国民之多数倾向于废除死刑这在最近的将来能否会有是个疑问吧？如果是以此为前提的见解，它又可能是“以舆论为保护伞”的彻底的死刑存留论。再有，假定说“国民的法律性确信”意味着学者、法律工作者等专家为中心的国民之意见的基本一致的话，那时候废除死刑由于除去了墙壁，当然是可能的，这不过是表示了不言自明的结论而已。这样的话，不论怎么讲，都不能认为它是明确表示了有意义的将来的方针及其论据的。
3.另外，“修正刑法草案”中的刑事法特别部会的“死刑存留”说明中，在它的开头写有“犯了凶恶犯罪的人的道义性责任”，另一方面又强调了“凶恶的犯罪至今尚未绝迹”。因此，如果是把结合报应刑论以及刑罚积极主义的“道义性责任”使之凶残的犯罪人负担的话，只要是凶残的犯罪不“绝迹”就等于是不得不永远存留死刑了。相反，如果凶残的犯罪一旦没有了，则死刑会失去其适用之余地可能就会到达事实上的废除，但它并不是废除死刑论而不外乎是存留死刑论的立场。因而，就不能不研究构成其前提的“道义性责任论”的妥当本身了。
总之，关于以舆论为支持乃至国民对法律的信心作为死刑存废之论据的意义与是非，进而在续稿构成值得研讨的课题。在这里，仅仅涉及一下其核心点。与“刑法修正”结合的死刑存废论，因为是“法律修正”的问题，因此原故也有可能依据考虑到“舆论”动向的“现实论”。可是，与“修正程序”的问题，姑作别论，而还能够把“论”作为是死刑存废的“实体性根据”吗？唯有这一点才是问题。
（三） 死刑制度的运用
1.在日本国，例如于江户中期德川家重（1745—1760）的时代室鸠巢门下的炉东山（芦野德林）著有《无刑录》（14篇18卷）（注：关于其刑法思想，据小野清一郎《刑法的历史与理论》刑法与哲学（1971）145页，认为：“那虽然不是功利主义性质的目的刑论，教育刑论， 但也可以说曾是超经验性质的目的刑论，深层意义上的教育刑论”。另外，关于无刑录，据1985年文部省科学研究费综合研究（A ）《现行刑法典的成立过程》，至岩手县东磐井郡天东町涩民的芦东山纪念馆时购得的东山研究3集—5集（1982—1984）等作了参照。进而，关于无刑录的研究工作，由我们系的橘川俊忠教授现在在做着研究。）。据认为这本书由来于刑律的君主思想（是一种教育刑论），在庆应4年（1913 年）神田孝平介绍了西洋的废除死刑论，明治8年（1922 年）津田真道著有《死刑论》。尽管有开始得这么久的死刑废除论（注：参照迁本前载注（24）6页以下。），而在今天的现行刑法之下仍然存留着死刑制度， 支持了存留死刑的是，以此为符合宪法的判例以及后期旧派立于道义性责任论的学说，同时还有现行刑法典及其运用。
2.在已实现了废除死刑的西欧为中心的各国，作为绝对性法定刑曾规定谋杀罪为死刑，为了回避谋杀必须课以死刑这种处罚的僵硬性，可以说法律方面曾经强烈要求应该废除死刑。与此相反，在日本的现行刑法中，作为绝对性法定刑的死刑，唯一在通敌卖国罪上被定下来了，可是也没有谋杀罪的规定，即便是杀人罪，强盗杀人罪的规定也是，只极限于实质上罪责很重的时候才可能选择死刑。这样，在日本的实际法务上，即使是关于适用死刑现实上构成问题的主要犯罪类型“谋杀”（所说凶残的杀人），死刑的选择适用在近年每年只压低在宣判几件上（注：关于近年来死刑判决的动向，参照了加藤松次《最近的死刑判决书宣判之实情》法律论坛第43卷第8号（1990）31页。 松本一郎《永山案件以后的死刑判决动向》，祝贺八木国之先生古稀论文集，刑事法学之现代性展开（下卷，刑事政策编，1992）166页。）。 象这样的刑法的有弹性的规定和谦逊的运用的原故，尽管高谈死刑废除论，但和各外国不同，可以说不曾有过废除死刑是作为迫于现实的不可缺少的政治性课题而动摇了社会的问题（注：再有，据立足于死刑存留论的渥美东洋《日本现行的死刑制度应该废除吗？》刑法杂志第35卷第1号（1995）105页讲，世界上废除了死刑的各国几乎全部都把死刑定为了必要刑这不单是偶然，而可以看做是，正由于是无视个别情况的僵直的死刑量定国民表示了拒绝反应而招致了废除死刑的结果。可是，谋杀罪的规定比故意杀人罪的规定将应加重刑罚的情况类型化了。所以假定渥美教授的理论正确的话，则应修正其加重类型的规定方法以便能够适应个别情况而成为应该维持死刑了。但是废除了死刑的国家是未曾采用类似这样途径的。而且，在并不是必要刑（绝对性法定刑）而是作为选择刑（相对性法定刑）的死刑上，只要是以死刑与自由刑（允许假释的无期刑）之间的决定性差异为前提的话，在这里，不同于通常的量性界限的，足以划出质性界限的量刑标准就必要了。因此，以其标准的不明确性为理由的适当程序违反（宪法第37条）的问题，就可以关于作为相对性法定刑的死刑产生出来。关于这个问题参照岩井，前列注（8）91页、101页。）。就是在今天，日本的死刑废除论，若和关联奥姆教的大量杀人案件的不安和骚动相对比的话，甚至呈现了是不是死刑废除条约的“外来压力”之观。
3.死刑作为“政治犯”的镇压手段等被滥用的情况，在今天已不能太考虑。但是，不能忽视这种现象，就是在社会上不明显存在的差别（社会性抹杀）的手段上利用死刑的可能性总是在“凶残犯”这一名义之下存在。而且，在对于谋杀罪废除了死刑的各个国家，即便是如果是为了取得财产等利己性目的坦然地无视人命的强盗杀人及杀害没有特别责任的数个被害人的这种凶残案件的场合，死刑也是不能执行的了。无视这样的国际比较，在仍然号称治安良好的日本，恐怕可以说轻视死刑废除的问题，就是否定“个人的尊严”的问题。
（四） 报应刑的正义观
看起来好象大体上承认“个人的尊严”但仍然肯定存留死刑的思想深处，潜藏着一方面是形成报应刑论基础的难以抑制的朴素的“复仇感情”以至“报应（补偿）性正义观念”，另一方面是来自对死恐怖的死刑的“犯罪威吓力”以及对“一般预防效果”的确信。这一确信成为支持舆论的“国民性确信”之同时，结合支持死刑存留论的报应刑论，预防刑论的理论化。
例如，平野龙一博士一边排斥新派刑法理论一边拥护旧派刑法理论，使法律哲学性思想和经验性研究相融合，奠定了死刑存留论基础。在此际应予注意的是，如下的自白：
“既然论述死刑，虽然我想亲自看一次执行死刑的场面，可是，对于我来说，怎么也鼓不起这个勇气，我由衷地认为，死刑不应该有。”
“可是，……看见残酷的杀人案件时，我又不能不感到深深的忿怒。于是我想，这样杀死人，将可以允许自己受死刑认为是不当的吗？（注：平野龙一：《死刑》（法律学体系法学理论篇12、1951）5页。 ）”
在此限度之内，古典性的论调连直至最近也仍然在继续表明。本江威熹检察官，从他接触因杀人案件要求极刑的被害人亲属的谈话的经验，作如下陈述：
“我认为，复仇观念也不能就说是历史性的，仍然是本能性的人类感情”，“我认为被害人亲属要求犯人死刑的感情是正确的。我认为是符合正义的，我甚至认为可能的话，满足他们的想法”（注：本江威熹：《关于死刑的刑事政策性意义》刑法杂志第35卷第1号。）。
在这里，表现出一幅站在被害人一方的检察官形象。可是，为什么如果是“本能性的人类感情”的话，就是“符合正义的呢？笔者认为，正是这样的“报应性正义观念”好像就是共通于死刑存留论的核心。如前所述，内田文昭教授也认为无故杀死人的人不能自行主张生存的权利，（注：内田前载注（9）80 页。）而和平野博士论述了同一宗旨。可是，这一说服性的逻辑，（注：据作为其代表性论者植松前载注（10）16～17页。“所谓废除死刑，这样的人恐怕不外乎是这样的。那就是要作出这样的法律，对这个犯了极坏的犯罪——譬如说企图要残杀一百万人的人，即使对于这样凶手，要作出只保障该犯人生命的这种法律来。这能说是正义的吗？这恐怕是人道论的伤感之类吧。即使对于这些作出同于猛兽行为这类人，正由于他偶尔蒙上了一张人皮，因此就说要比猛兽必须对他尊重其生命，这就不得不苦于找出其根据。猛兽没有理性。从法律上来说，他是相当于无责任能力者的存在。与此相比，当我们面对虽然保存了发达的理性，却又敢于干出象猛兽一样的可怕残暴行为的，我们究意应该把什么作为理由，还有犹豫选择死刑的必要呢？正如在这个逻辑上所表示，所谓死刑存留论是把责任能力之存在为理由，把犯了凶残地杀了人的人象猛兽一样杀掉的这么个主张。在这里完全忽视了这一点。那就是正由于他有责任能力，因而有由于以刑罚导致的规范性动机而复归社会的可能性。）即使不是正当防卫，也不外乎是说“杀人者可以杀之”在法律上也是正当的这种（需要论证）主张。这一逻辑如果没有“同害报复”（塔里欧）之承认，是能够成立得起来的吗？为什么，在法律上按说已经被一般地否认的塔里欧和绝对性报应刑的正义论为什么只是在“死刑的正当化”之际，就能够顺利地复活呢？
2.刑法是以合理地限制无边际的私仇而作为公平刑确立起来的。
即便从我很少的经验来讲，被害人亲属的复仇感情是没有止境的。下面是一桩医疗案例。患了癌症的母亲由于医生不适当的措施（忽略了住院当中的受伤事故）因受伤受到激烈痛苦之后以癌为主要原因逝去。死者亲属在那以后执意寻找已出走去向不明的医生，直到偶然发现继续了长达十年之久的医疗错误事故赔偿的民事审判终于以和解终结。据说，有一段时间曾想到和医生互刺死去。腿脚不好的家父横过马路时被高中生驾驶的摩托冲撞而负了重伤到一年后逝世时，我们这些家属的心情，有一段时间也曾经是接近于前述死者家属人们了。这是要求补偿不可恢复的无处发泄的忿怒。这样的报应感情，即使不是来自凶残的杀人案件的被害亲属等，我们也听到不少。可是，我们归根结底不能够认为，把这报应感情纯化于单一的报应刑以此就可以使死刑等的刑罚正当化。至少，同害报复的不合理性是不待阿尔徒尔·考夫曼所示（注：考夫曼，前载注（14）1025—1028页）即自明的，下面讲一讲从田宫裕教授论文中的引用。
“如果把同害报复按字面所写贯彻的话，对于暴力犯则施以笞刑（译注：古代竹鞭刑，始于前汉文帝），对强奸犯则去势，断种，对通奸则做摘除子宫手术按说是可以想到的，然而时至今日又有谁会把这些东西作为刑罚予以肯定呢？”（注：田宫裕：《犯罪与死刑》庄子邦雄等人编，刑罚的理论与现实（1972）169页。）
“车辆轧死人”的时候（行业过失案件）也要进行同害报复的报应主义，对此会有疑问和抗拒吧。可是，更为正确地说，如要把同害报复书面所示而予以实现的话，那就要被杀的人起来把该杀人犯杀死。但是这件事很清楚是绝对不可能的。例如，强奸的被害女性怎么做才可以说是对于加害男性的同害报复呢？关于强奸被害，“第二次强奸（ Secondrape）”成为问题。可是这并不是在强奸上特有的受害。有一个过往甚密的熟人，他在高中的时候，由于无缘无故在火车站站台里被人殴打打倒在毫无抵抗的状态下被人骑在身上又挨打。因为很多路人都视而不见不来帮助他，由于这种屈辱感，很长时间内陷于丧失自信心和不信任人，直至已经恢复后的今天，据说还常被那件事的恶梦魇住。类似这样一些暴行案件，依据报应刑不会愈合受害人的心灵创伤。
3.恶以恶报的“平衡化”的报应性正义是植根于人类感情的根深蒂固的平衡性感性。它即便能够构成受害人心理的补偿，但却不能成为生命、身体、自由、名誉、财产等物质以至现实的补偿、修复，只不过是在社会上再生产双重损害而已，因此，同害报复以至绝对性报应刑之类的民刑未分化的正义，作为法律制度曾经有必要社会性地合理（幸福与利益）化。在此意义上，假定说历史上也曾经甚至有过，死刑作为由加害人不能支付赎罪金时的代替手段（注：平野，前载注（33）10页参照。）的话，刑法（公刑罚）作为应该补充民法（由于不法行为的损害赔偿）的内容而发展，此事可以说是民刑之机能分化有了进展。这就是刑法的“补充性原则”。此际，同害报复上的“对侵害依据侵害之平衡”转换为损害赔偿上的“对侵害依据填补之平衡”，据此，作为其补全的刑罚中“预防”的机能是比“补偿”强化了的，假定这种民刑分化的图形在根本想法上是妥当的话，随着由于“个人性自治”的民事审判制度之补全，可以说，从报应刑论向目的论之转换从法律制度整体来说可以说是不可避免的合理发展。从此意义上说，向报应刑论回归，可说是刑法的返祖现象。
可是，却不能够从目的刑里完完全全地消除报应性机能。第一，因为不能褒奖，鼓励犯罪，即使要立足于教育刑论，也只好对于犯罪预定出作为其危害痛苦的刑罚来。（但是，需要为了缓和其标示效应，不使刑罚单单止于危害的策略。）第二，由于有效地限定了因个人尊严而要求无止境地预防、抑止，所以只有把过去的犯罪作为前提而确定刑罚的需要与否和质量（刑种、量刑）。这个机能可以被罪刑法定和比例均衡的原则所扬弃。可是第三，在损害赔偿不能完全履行的场合，其补偿机能则再度要求以危害报应予以偿还。尤其是因为杀人的生命之剥夺，本来就不能恢复，因而是无法补偿的。杀人的场合特别地强调刑罚的报应机能，可以说在这点上有其合理理由。就是说，平静死者亲属痛苦的手段是极其重要的，而决定性的事情是被杀害的被害人的生命对于本人来说是不能够恢复补偿的。
尽管如此，即便把杀人的报应问题正当化，问题也解决不了。
第一，民事损害赔偿，就是在生命以外的利益侵害的场合，也是不一定都完全履行的。因此，如果是复归到绝对性报应的话，那它就是关于杀人以外的侵害也变成同样了。失去的自由和名誉严格地说也是不能恢复而能赔偿的。第二，生命是绝对不能恢复的，即使求代替其填补的报应，因为因此而失去的生命也是不能恢复的，所以正因为把生命的尊严（不能恢复的价值）作为前提，报应（双重侵害）才包含矛盾。为了从此矛盾中解放出来，只有把犯罪（杀人）者的生命解释为不值得予以法律保护的生命了。并且，死刑又不是象正当防卫那样的在保全法益上不可缺少的行为，而是有计划杀人的一种。把它从一般预防和特别预防的观点来看可能正当化吗？这一点，在续稿上会成为应研究的课题。