诉讼法典要不要规定基本原则——以现行《民事诉讼法》为分析对象，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,法典论文,基本原则论文,对象论文,要不要论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
我国三大诉讼法典修改的讨论眼下正在如火如荼地进行之中，专家学者都纷纷表达各自的主张。基本原则往往被视为立法中首先需要明确的问题。对基本原则的争论，也是目前理论上最大的分歧之一。（注：当然，原则的泛滥在当代中国的各法律部门不是个别现象。民法学者徐国栋博士曾经执教过民事诉讼法学，深切感受到民事诉讼法“是一个原则众多和原则之战剧烈的部门，‘9原则说’与‘13原则说’斗个不休，学者争相把自己认为重要的东西确定为基本原则，互不相让，脸红脖子粗”。“经济法亦是如此，原则的数目随争论者的增多而增长”。(徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限之克服·自序[M].北京：中国政法大学出版社，1992.)刑事诉讼法典也一样。2003年10月15—17日，全国人大常委会法工委刑法室组织一批法学界、法律界的专家，研讨刑事诉讼法修改议题。关于刑事诉讼法的基本原则，也是各抒己见：陈光中教授主张把无罪推定原则、程序法定原则、国际法优先原则应当写进刑事诉讼法中；熊选国博士建议在基本原则增加关于效率的问题的规定即在法院的期限内，不能办结案件，应当释放犯罪嫌疑人；陈瑞华教授认为，现行的原则中一些带有明显的政治和时代特点、口号式的规定，没有必要再写进原则中。有些在宪法和其他法律中都有规定的，也没有必要再写。应当列举一些重要的法制原则：任何人不被强迫自证其罪、比例性原则、程序法定原则、控辩平衡原则等；陈卫东教授主张，直接言词原则和辩护原则应当写进去基本原则，而三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则应当废除；王敏远研究员认为，三机关互相配合的原则可删，可增加避免双重危险原则；南英法官认为，无罪推定原则、避免双重危险原则都是很重要的，应当予以规定，关于效率问题，干脆写：犯罪嫌疑人、被告人享有迅速审判的权利；樊崇义教授认为，应当优先规定人权保障原则、程序法定原则、无罪推定原则、保障辩护权原则、证据裁判原则、程序公开原则、控辩平等原则；姜伟检察官认为，原则应当有三个依据：一是对诉讼有指导性；二是贯穿整个诉讼过程；三是有操作性。关于具体原则有：无罪推定、证据裁判、保障辩护权，但控辩平等原则就不要考虑，检察机关的监督原则是应当坚持的；汪建成教授认为，在基本原则部分应当规定程序法定原则、程序公开原则、无罪推定原则、任何公民不被强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则、直接言词原则、有效辩护原则；何家弘教授认为应当考虑规定公平诚信原则。）分歧主要集中在：如何界定基本原则？基本原则有哪些？立法体例上怎样安排？对于基本原则的立法体例，我国学界主流观点是主张采取集中规定，但要对现行诉讼法典中的基本原则进行重新的整合。（注：近年来对民事诉讼法基本原则专门从立法体例角度进行分析的代表性文章之一，是廖中洪的有关论著。(廖中洪.民事诉讼基本原则立法体例之比较研究[J].法学评论，2002，(6)：126-135.)）很少有人考虑诉讼法典要不要基本原则。笔者认为诉讼法存在并需要基本原则，但是不一定要规定到法典中，这应当作为基本原则立法体例的另一种思路。本文所要讨论的问题，就是指三大诉讼法典在立法体例上应当不应当规定基本原则，而不是三大诉讼法有没有基本原则。至于基本原则应当如何界定，或者有哪些基本原则，则不是本文所要讨论的争点。
新中国成立以来，我国几乎所有的法律——不论公法与私法、实体法与程序法，基本原则都作为法典的重要组成部分放在通篇之首。可以说，这种立法体例已经深入人心，成为一种思维逻辑的定势。在这种法律文化的背景下提出程序法典要不要基本原则，这似乎是一个匪夷所思的问题。我们之所以产生这样的疑问，是基于以下几个原因：目前，我国为数不少的学者对我国《民事诉讼法》规定的基本原则提出批评，不同的学者对哪些属于《民事诉讼法》的基本原则大相径庭。可以预见，这种争论将不会有太大的结果。与其争执不休，还不如搁置争论，此为笔者提出《民事诉讼法》要不要基本原则的第一个缘由。随着对何谓基本原则的争论，有人主张三大诉讼法典不要规定宪法原则和共有原则，而调解原则、以事实为根据以法律为准绳原则、辩论原则逐一被清理出门户，原有的基本原则体系被架空。在这种情况下，基本原则在法典中还有没有存在的必要，这是值得怀疑的。此为第二个原因。此外，我们注意到英美国家成文法典化的民事诉讼规则都没有基本原则，拿破仑法典之一的《法国民事诉讼法》尽管以通则开篇，但其内容与我国《民事诉讼法》的基本原则事实上根本不是一回事。一向以逻辑严密见长的德国人在《德意志联邦共和国民事诉讼法》(以下简称《德国民事诉讼法》)中没有基本原则。《日本民事诉讼法典》制定之初几乎是《德国民事诉讼法》的翻版，也不存在基本原则。在英美国家，法律往往被认为就是规则，因此，基本原则不被规定到法律中，当然不足为奇。问题在于，同为大陆法系的法国、德国和日本，其民事诉讼法典为什么也大多没有关于基本原则的规定？这让人难免产生我国未来的民事诉讼法典是否需要规定基本原则的疑惑。这是第三个原因。
对这个问题的论证，可以有两种路径：其一，法律由法律规范构成，而法律原则不属于法律规范，由此可以论证所有的法典包括程序法典都不应当规定基本原则；其二，诉讼法典规定基本原则在实现功能上有无价值，与程序法的属性和要求是否相符，到底是利大于弊还是弊大于利。前一路径更多的是法理学的问题。在法实证学派看来，法律原则不是法律规范。在这种观点下，法典自然不应该规定基本原则。（注：英国学者哈特认为，由主要规则与次要规则的规则体系构成了法律的全部，否认原则在法律中的特殊功能。(张文显.二十世纪西方哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.374-380；沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992.186-190.)）在后一路径下，不管是否把基本原则直接作为条文规定到法典中去，都有其合理和不合理之处。本文主要从基本原则的基本功能、存废的利弊权衡的角度来讨论诉讼法典要不要基本原则。出于论述的方便和专业背景的考虑，本文主要以民事诉讼法典作为分析对象（注：法典要不要规定基本原则，也不只是三大诉讼法典的问题。我们还可以将此问题的讨论引申到整个公法领域(包括刑法)，乃至所有的法律。）。
二
如上文所提及的，从世界各主要国家的立法例看，多数国家的民事诉讼法典并没有专门规定基本原则，是产生本文命题的缘起之一。我们认为，比较法的研究结果并不能直接得出本文的观点，但至少可以说明，民事诉讼法典直接设专章或专门条文规定基本原则不是主流的做法。
1938年《美国联邦地区法院民事诉讼规则》、1999年《英国民事诉讼规则》没有采用设专章或专门条文规定民事诉讼基本原则的立法体例。以《美国联邦地区法院民事诉讼规则》为例，该规则共11章86条，其主要内容为四个部分：第一部分(第一至四章)规定诉讼开始、诉答书状和申请人的内容以及当事人和请求的合并；第二部分(第五章)规定发现程序；第三部分(第六、七章)规定开庭审理及判决；第四部分(第八至十一章)规定临时扣押财产、书记官以及其他事项。可以看出，由美国联邦最高法院制定的《美国联邦地区法院民事诉讼规则》，尽管在美国诉讼程序法典化的历史上被称为具有里程碑意义，但并不是大陆法系意义上既有总则又有分则的系统化的法典，而是总结了传统的判例法经验的各种诉讼程序尤其是诉答程序和发现程序的具体规则和标准。既然属于具体的诉讼规则，就不会存在包括基本原则在内的总则。同样，作为具体的操作性程序规范，我国最高人民法院1957年《民事案件审判程序》和1979年《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》，也没有关于基本原则的规定[1]。
《德国民事诉讼法典》从1877年制定至今，虽经多次修改，但是基本立法体例并没有根本改变。《德国民事诉讼法典》没有用抽象性、概括性的条文或设专章对基本原则加以规定。法典第一编为“总则”，这与《法国新民事诉讼法典》并无二致。但是，其内容只有三章：第一章为“法院”；第二章为“当事人”；第三章为“诉讼程序”。当然，这并不妨碍《德国民事诉讼法典》将基本原则的精神贯穿于具体条文的规定之中，通过众多分散于各章节中有关程序的具体规定来体现基本原则[2]。
1890年《日本民事诉讼法》几乎完全是《德国民事诉讼法》的翻版。法典有关基本原则的立法体例，也与《德国民事诉讼法》完全相同，即没有在通篇之首设专章规定基本原则。1996年6月26日颁布的《日本新民事诉讼法》在总则中增设了“通则”，其第2条规定了法院与当事人的职责与义务：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之”[3]。有学者认为，这是《日本新民事诉讼法》在基本原则的立法体例上做出重大的调整和变化[4]。我们对此并不认同。假如立法者在基本原则的立法体例做出根本性的变化，即设专章或专门条文规定基本原则，就应该用更多的条文规定更多的原则，而不是用区区一个条款规定两项所谓的“基本原则”。这两项“基本原则”其实是作为“法院与当事人的职责与义务”——法院公正、迅速地促进诉讼的义务和当事人诚实信用的义务而规定的，目的是为了解决司法审判实践中出现的日益严重的诉讼迟延现象和当事人滥用诉权的问题——这也是1996年日本修改民事诉讼法的目标。即便属于基本原则，其实际上的实施效果如何以及是否有专门予以规定的必要，目前也还不得而知。
1806年《法国民事诉讼法》设专章和大量条文对“诉讼的指导原则”加以规定，直至1976年正式施行的现行《法国新民事诉讼法》的立法体例也没有发生变化。该法典在第一卷“适用一切法院的通则”第一篇“序则”设第一章“诉讼的指导原则”，共十节对“诉讼”、“系争标的”、“事实”、“证据”、“法律”、“两造审理”、“辩护”、“和解”、“辩论”、“克制态度”等用24个条文作了规定[5]。不少学者都根据字面简单地把这些“诉讼的指导原则”完全等同于我国主流语境下的基本原则。其实不然，这24条规定除了第一节“诉讼”、第二节“系争标的”和第三节“事实”可以是“辩论主义”具体内容的表述外，其余各节内容实在难以概括出民事诉讼法的基本原则。像“证据”、“辩护”都只存在于民事诉讼中的某个阶段，怎么能称得上是民事诉讼法的基本原则？而第八节“和解”只有一个条款，规定：“为当事人和解，属法官之职责范围”。难道这也是法国民事诉讼法上一项独立的基本原则？事实上，在法国人看来，“民事诉讼的全部法律关系中，最重要与最基本的关系是法官和当事人的关系。”[6] 因此，《法国新民事诉讼法》卷首以大量的条文对法官和当事人的诉讼权利和义务在整个审判程序中的分配作了明确的规定。（注：这种对法官和当事人之间在诉讼上权利和义务的分配的规定，被法国学者称为“宪章”，体现了整部法典的核心思想和基本精神。）这种法官和当事人之间在诉讼上权利和义务的分配，除了体现法国民事诉讼法具有明显的当事人主义和辩论主义倾向之外，与我们所理解的基本原则属性似乎相去甚远。一般来说，法律的基本原则应当具有高度的抽象性和概括性。而《法国新民事诉讼法》中规定的“诉讼的指导原则”不少条文却具有明确性和可操作性，无异于具体规范。
1923年7月7日第十届全俄中央执行委员会第二次会议通过了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》，共5篇39章473条。（注：有学者认为，1923年《苏俄民事诉讼法》整个体系与《德国民事诉讼法》和《法国民事诉讼法》存在很大的相似性。特别是有关基本原则的立法体例可以说与《法国民事诉讼法》在立法形式上基本没有区别。我们认为，从具体内容看，从翻译过来的文字上看似乎相似，事实上却是貌合神离。(廖中洪.民事诉讼基本原则立法体例之比较研究[J].法学评论，2002，(6)：132.)）第一篇的内容涉及民事诉讼的基本原则，主要有：诉讼的民主原则，诉讼中国家利益和劳动人民利益相结合原则，双方当事人的积极性与主动性同法院、检察机关的积极性与主动性相结合的原则。鉴于立法实践和审判实践的需要，指导各加盟共和国民事诉讼立法和审判活动，1961年苏联最高苏维埃代表大会通过了《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》。这部纲要共6章，计64条。第一章总则规定了苏维埃民事诉讼的任务，确立了苏维埃民事诉讼的基本原则：公民在法律和法院面前一律平等、审判员独立只服从法律、法院审理案件公开、诉讼中使用当地民族语言等等。苏联各加盟共和国都根据苏俄民事诉讼纲要先后制定了自己的民事诉讼法典[7]。1964年6月11日俄罗斯联邦最高苏维埃通过了新的《苏俄民事诉讼法》，从而取代了1923年《苏俄民事诉讼法》。现行的《俄罗斯民事诉讼法》就是在1964年《苏俄民事诉讼法》的基础上，经过多次修改而形成的。该法典第一章设“基本原则”，用14个条文对基本原则以及相关问题作了规定。第1条规定了立法依据和内容；第2条规定了立法任务；第3条规定了关于向法院请求司法保护的权利；第4条是关于法院受理民事案件的规定；第5条是关于法院对公民平等使用审判权的规定；第6条是关于人民陪审制的规定；第7条是审判员独立审判的规定；第8条是关于诉讼中语言使用的规定；第9条是关于审判公开的规定；第10条是关于裁判根据的规定；第11条是关于上级法院对下级法院审判活动进行监督的规定；第12条是关于民事诉讼中的检察长监督的规定；第13条是关于法院判决、裁定和决定约束力的规定；第14条是法院在查明案件情况中的职责和权利的规定[8]。可以发现，真正属于基本原则其实也几乎没有。第1、2条是立法依据和宗旨。第3、4、5条是向法院请求司法保护的权利、法院受理民事案件、法院对公民平等使用审判权，或属于宪法原则，或属于一般常识。第6至10条确切地讲都是基本制度。而第11、12条关于法院监督、检察长监督的规定，都已经被联邦法律2000年8月7日删除。第13、14条也显然不是基本原则。
标志着旧中国诉讼法现代化的开端的《刑事民事诉讼法草案》，由沈家本、伍庭芳主持起草，并于1906年向清政府奏呈。该法律草案没有规定基本原则。1911年沈家本又向清政府奏呈了由日本人松冈义正起草的《大清民事诉讼律草案》。其基本内容、体例包括用语都是以1890年《日本民事诉讼法》为蓝本，抑或是1877年《德国民事诉讼法》日文版的汉译[9]。这部被称为我国历史上第一部法典化的民事诉讼立法，共分四编计800条，同样没有规定基本原则。民国时期先后的《民事诉讼律》（注：1922年广东军政府颁行，计四编800条。这是中国法制史上第一部正式施行的独立的民事诉讼法典。）、《民事诉讼条例》、《民事诉讼法》（注：1923年北洋政府施行，计六编755条。），都是以《大清民事诉讼律草案》为基础而制定的，同样没有专门规定基本原则。（注：1933年南京国民政府公布，计五编600条。这是中国法制史上第一部在全国范围内适用的统一民事诉讼法典。）新中国成立之后，最高人民法院先后于1957年、1979年公布了上文已经提及的两部民事诉讼规范性文件。这两部文件都属于关于诉讼程序操作规范的规定，因此都没有规定基本原则。总体上看，新中国的立法在彻底摧毁了旧法制，迫切需要制定法律而立法技术和经验不足的情况下，大量学习和借鉴了前苏联的立法成果。我国于1982年颁布了《民事诉讼法(试行)》，这部法律在立法体例上，同《苏俄民事诉讼法》一样，也对基本原则作了专门的规定。我国于1991年施行的《民事诉讼法》规定的基本原则在内容上与《民事诉讼法(试行)》作了一些变化，而就立法模式看，则是相同的。应当明确的是，我国民事诉讼立法虽然在基本原则的立法例上借鉴了《苏俄民事诉讼法》，但在具体内容上有很大的创新。不过，在社会历史条件已经发生重大变化的今天，我国《民事诉讼法》包括基本原则在内的立法体例和具体内容正在遭受越来越多的严厉的批评。
综上，第一，英美国家的民事诉讼规则只是具体程序的操作性规范，没有规定基本原则；第二，德国、日本民事诉讼法典没有设专章或专门条文规定基本原则；第三，《法国民事诉讼法》设专章规定了“诉讼的指导原则”，但从内容上很少属于基本原则；第四，前苏联和我国民事诉讼法典都明文规定了基本原则，不过真正属于民事诉讼法基本原则的也少之又少；由此，我们可以得出结论：世界各主要国家民事诉讼法典大多没有规定基本原则，或者说没有真正规定我国通说意义上的基本原则。
三
“我们的人民民主法制，还吸取了我国历史上和国际上一切对人民有益的经验，特别是苏联的经验”[10]。在新中国成立之初，学习苏联的立法可以说是一种必然。原因在于：第一，“在全国解放初期，党和政府根据共同纲领中关于废除国民党旧法制和建立人民的新法制的规定，曾经领导人民进行了摧毁旧法制的斗争，并在1952年开展了司法改革运动，严格地批判了旧法观点和旧司法作风，划清了新旧法制的界限”[11]。要彻底摧毁旧法制，新法制的制定就不可能直接从封建主义、资本主义性质的法律中学习和借鉴，而只能向社会主义的老大哥苏联学习；第二，新中国正处于国民经济恢复时期，对社会主义经济规律、司法工作的经验正在摸索积累之中，法学专业人才也极其匮乏，很难完全独立地完成技术缜密的程序立法；第三，为了用法律确定新的政权，依法治理国家，让人民群众尽快地摆脱旧法制的影响，需要尽快地立法。尽管我国只是到了1982年才制定《民事诉讼法(试行)》，但由于把基本原则作为法典总则中的一部分，已经成为立法者的思维、逻辑惯性和定势，因此，在现行《民事诉讼法》中同样花费很大的力气来规定基本原则也是很正常的事情。
应当说，前苏联在法典卷首规定基本原则，有其历史必然性，也有其合理性。《苏俄民事诉讼法》规定基本原则是出于何种考虑呢？首先，列宁认为，无产阶级革命必须摧毁反动的旧法制，“社会主义的无产阶级时时刻刻都要记住，他所面临的、必然会面临的是一场群众性的革命斗争，这场斗争将摧毁注定要灭亡的资产阶级社会的全部法制”[12]。社会主义法是无产阶级专政的重要工具。正是由于过于强调法律的阶级性，使得前苏联几乎所有的法律都明显地强调了其阶级性。程序法也概莫能外。而这些阶级性的体现主要都是体现在政治宣言式的基本原则之中。其次，布尔什维克在领导俄国人民取得了十月革命胜利之后，从十月革命胜利到1924年短短6年的时间里，在彻底摧毁旧法制的基础上，初步创建了苏维埃社会主义法。而在当时的条件下，社会主义法学人才严重缺乏，又没有任何社会主义成功的立法范例可以借鉴；因此，前苏联在法典中规定基本原则只是立法水平尚处于初级阶段的权宜之计。1923年，苏联进入国民经济恢复阶段，民事案件频繁发生。在这种情况下，《苏维埃社会主义民事诉讼法》匆匆出台，显然会存在不成熟的地方。基本原则的制定在一定程度上也是出于类似于我国的“宜粗不宜细”的考虑。正如新中国法制的主要奠基人董必武所言，“我们的人民法制，不能过早地主观地规定一套，而是必须从实际出发，根据政治经济发展的客观要求，逐步地由简到繁地发展和完备起来”[13]。再次，列宁认为，法令是统治阶级意志的表现形式之一，其最重要的特点就是它在苏维埃制度的宣传上起着巨大作用，是把大多数群众吸引到苏维埃政权方面来的强大工具。法令是“一种号召，这是号召群众，号召他们去做实际事情。法令，就是号召人们去做大量实际事情的指令”[14]。列宁曾经说过，法律是政治的一种手段，也就是政治。为了宣示苏维埃社会主义法律完全不同于资本主义法律，让广大人民群众迅速与旧社会的法律决裂，这些法律都承载着宣传教育的功能。而宣传教育的重担也只能落到不属于技术性规范的基本原则上。但是，这些必然性和合理性都是以特定的历史条件为基础的。可以说，前苏联法律包括《民事诉讼法》的立法体例明显地带有时代的烙印。
很显然，基本原则在我国对于程序法典的重要性被夸大了。通说认为，《民事诉讼法》中规定的基本原则具有以下几项功能[15]：1.规制民事诉讼的具体制度和规范的立法准则的功能。其产生于具体诉讼制度和程序之先，是各项具体法律规范的基础和来源。2.规制诉讼主体的行为准则的功能和司法准则的功能。实施民事诉讼活动的法院和当事人，首先应当以具体的诉讼法律规范作为自己的行为准则。当民事诉讼法律规范对有关问题缺乏规定时，法律允许法院和当事人以《民事诉讼法》基本原则作为行为准则，以克服成文法的不足。在这种情况下，《民事诉讼法》基本原则具有行为准则的功能。由于“法律上的行为规范与审判规范具有同一性”[16]，在《民事诉讼法》基本原则作为行为准则被遵循时，它同时就成为司法机关就民事诉讼法律规范未作具体规定的诉讼行为进行裁决的审判规则。3.宣传教育(政治)功能。从《苏俄民事诉讼法典》规定基本原则的原因可以看出，基本原则强调了社会主义法律的阶级属性和优越性，带有很强的政治色彩。从基本原则的具体内容和条文的具体规定看，在一定程度上讲，其目的就是宣传社会主义法律，号召人民知法、守法。这从我国《民事诉讼法》第1条关于立法任务的规定中可以看出。4.准确理解具体程序和制度的功能。帮助公民尤其是法官正确理解诉讼规范的内容和立法意图，准确适用诉讼规范，便于诉讼活动的顺利进行。此外，我国《民事诉讼法》之所以规定基本原则，还反映了我国立法机关与司法部门之间在法律创制上的关系。立法机关赋予司法机关在司法过程中，根据基本原则对法律作出进一步解释和补充的权力，以创制规则[17]。
我们认为，第一，基本原则在《民事诉讼法》上，具有立法指导思想的功能。这种立法准则的功能，在任何部门法都同样存在。在这种功能下，既存在对整个诉讼阶段起指导作用的基本原则，也存在对主要阶段或主要制度起指导作用的基本原则。只要能发挥立法指导思想的功能，成为制定一些具体程序和制度的基础，就可以成为基本原则。同时，基本原则很难完全独立于诉讼价值和具体原则之外。事实上，在诉讼价值、基本原则和具体原则之间做出明确的划分，既非常困难也没有太多实际用处。比如说，为什么程序公正原则、诉讼效益原则就不能成为基本原则而规定到《民事诉讼法》中去？
第二，《民事诉讼法》上的基本原则不应当也不能承载规制诉讼主体的行为准则和司法准则的功能。民事诉讼法律规范本身就是诉讼主体的行为规则。遵行严格规则主义和程序法定主义的《民事诉讼法》，其立法的目标就是提供一套完备的诉讼行为规则体系。用抽象模糊的基本原则只能导致当事人的无所适从和法官自由裁量权的滥用。《民事诉讼法》作为程序法相对于实体法或者私法，具有稳定性和保守性的特点。诉讼程序只是一种程式，在某种程度上也可以讲是一部生产实体正义的机器，其重要的品质在于能把各种各样的民事纠纷通过大致相同的诉讼程序予以解决。民事诉讼法律关系不存在像民事法律关系随着社会生活的变迁而迅速发生重大变化的情形。对于诉讼类型以及相应的诉讼程序在相当长的时间内是可以确定的。诉讼法学理论和实践的发展，也为制定比较成熟和完善的《民事诉讼法》创造了前所未有的理论、经验和专业人才基础。我们完全有能力制定详细的程序法律去规范司法实践中的各种不同情况。退一步讲，即便出现一些诉讼法典中没有规定的新情况，我们也可以通过修改法律、单行立法或者司法解释予以完善。
认为《民事诉讼法》的基本原则也具有司法功能，以弥补成文法的不足，在具体法律规范不具备的情况下，可以直接适用基本原则审理案件或者作为裁决的依据的观点，显然是混淆了基本原则在《民事诉讼法》上与在民法上的基本功能，简单地把民法上基本原则的功能嫁接到《民事诉讼法》领域，忽视了《民法》和《民事诉讼法》的界限。（注：(王福华.民事诉讼诚实信用原则论[J].法商研究，1999，(4).)需要指出的是，徐国栋先生所著的《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》一书，其影响之大，已远远超出民法学界。不少学者在研究其他部门法的基本原则时往往采取了简单的“拿来主义”。这似乎也“验证”了徐君在该书自序中所言：“一旦确立了较为科学的民法基本原则理论，即可望它能影响其他部门法乃至法哲学中的法的基本原则理论，这将是一个类推的和由具体到一般的过程”。显然，本文并不赞成这种观点。在笔者看来，在拿来之前至少要认真地研究公法与私法、实体法与程序法在基本原则的功能上是否可能也有区别。）民法的适用更多地实行自由裁量主义，而《民事诉讼法》则实行的是严格规则主义(下文将详细展开)，其基本原则的功能也是大相径庭。
第三，我们也赞成法律具有阶级属性。但是，有一些技术性规范是属于人类共同的智慧成果，其阶级属性应当相对较弱。“诉讼法这种法律又带有很大的技术性，与民族传统、法系传统都有关系。它与经济基础的距离较之实体法相对地遥远一些。”[18] 而且，我国现阶段的主要矛盾是供需矛盾，而不是阶级斗争。淡化法律特别是程序法的阶级属性和程序法典基本原则上的政治功能，是历史发展的必然要求。
第四，我们并不认为法律是专门制定给法学精英和法律职业人士看的，但也不赞成把法律制定成普法读本，当作法学教科书。法律讲究语言精练，逻辑严密，可操作性强，程序性规范尤其如此。而基本原则是抽象的，不确定的，没有直接可操作性。现行《民事诉讼法》规定基本原则，期望其发挥宣传教育公民懂法和守法的功能，显然严重损害了程序法典的严肃性、规范的明确性；而且，通过几十年的宣传教育，社会主义法制的观念已经深入人心。比如说，“民事案件的审判权由人民法院行使”，可谓是人人皆知，再做规定纯属多此一举。至于具体的法律规范，我们可以通过法学教科书、普法读物来宣传法律，教育法律职业人和人民群众准确理解法律具体制度的内涵。更何况，我国目前的司法人员、律师的整体素质有很大的提高，规模日益壮大，也有能力准确理解和适用程序法律规范。
第五，在《民事诉讼法》中规定基本原则，显然是给最高人民法院预留了法官造法的场所。最高人民法院承担了大量的制定司法解释的任务，既加重了最高人民法院的负担，也违反了程序法定主义。目前，我国这种立法机关与司法机关在创制法律上的交叉关系的法律运作体制，已经受到学界的强烈质疑。
所以说，基本原则在《民事诉讼法》上主要只具有指导立法的功能，而这种功能只停留在立法阶段。立法者和学者可以在立法前、立法的过程中和平时的教学科研中充分讨论基本原则，与具体程序和制度的设计相衔接，而立法指导思想本身则无须再在法典中予以规定。
四
《民事诉讼法》中规定基本原则，不仅在基本功能上没有必要，而且也与《民事诉讼法》的程序法属性不相一致。（注：我们甚至怀疑，《民事诉讼法》有没有存在所谓效力贯穿始终的基本原则？首先，民事诉讼程序可分为审判程序和执行程序；审判程序有通常程序和特别程序，一审程序、二审程序和再审程序；一审程序又有普通程序和简易程序之分。至于细小的程序则是更多，每种程序都有自己的特点。这样就很难有一种基本原则能毫无异议地被认为是贯穿始终。而且，《民事诉讼法》不同于民法。在典型的民事法律关系中，只存在两方平等的民事主体，双方之间的民事法律行为都以平等、意思自治、诚实信用原则贯穿始终，否则其效力就有瑕疵——可撤销或无效。而典型的民事诉讼法律关系，则有法院、原告和被告三方民事诉讼主体，存在原告与法院、被告与法院之间的民事诉讼法律关系，甚至存在原被告之间的民事诉讼法律关系。这三面民事诉讼法律关系具有不同的特点，用一种基本原则来调整它们之间和各自的诉讼行为也是很困难的。）
《民事诉讼法》作为程序法，其最为重要的要求之一就是程序法定。《德国民事诉讼法》在立法上不设专章集中规定基本原则，就是实行了严格的程序法定主义。程序法定主义要求程序法律尤其是直接关系到当事人诉讼权利和实体权利的规范只能由国家立法机关制定，而不能交由最高司法机关以司法解释的形式变相立法。程序法定主义不仅适用于刑事诉讼领域，也适用于民事诉讼领域，应当说是所有程序法的共同要求。
程序法定思想的产生于正当程序观念。正当程序观念与程序法定思想之间的密切联系在于，正当程序观念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，因为从实在法层面来说，作为国家行为依据的正当程序必须首先是法律所明确规定的程序即法定程序，只有法律所明文规定的程序，才是正当程序，才能作为国家行为的依据。刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的，不仅涉及国家的稳定和社会的秩序，而且关系到公民的人身自由、财产安全等重大权益。民事诉讼也一样，也涉及到公民的财产甚至身份的确定、变更。因此，进行刑事或民事诉讼的程序规则应当由立法机关通过立法的形式来加以规定。在国民主权的政治原则日益得到彰显的现代社会，程序法定已经成为一项为世界各国所普遍接纳和遵行的普适性法律原则，有些国家甚至将程序法定原则提升为一项宪法性原则。程序法定实际上是希望通过立法机关的立法权来制衡司法机关的司法权，防止司法机关滥用职权、专权擅断，因为“如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”[19]。而我国的《民事诉讼法》在立法规定上过于粗略，规定了不少基本原则，而许多重要的诉讼制度和程序缺乏规定，整部《民事诉讼法》的可操作性较差，这就有意或者无意给了我国最高司法机关在司法实践中通过制定抽象而完备的司法解释，进行“二次立法”的权力或机会，从而违反了程序法定主义。
程序法的适用应当采取严格规则主义，限制自由裁量的范围。19世纪大陆法系的学者认为：“任何种类的问题，至少从理论上能够并且应该通过解释一条现有的法律规范而得到解决。”[20] 德国传统理论认为，“所有的法律规范都应当包含在一部主要的法律中，法官的职责只是忠实地不折不扣地适用这一法律”[21]。根据立法技术原理，法律规定得越简略，法律留给法官自由裁量权的空间就越大。我们并不赞成对所有的法律都采取严格规则主义的做法，但主张对程序法定主义下的诉讼法典采取相对严格规则主义。《德国民法典》草案曾规定：“法律为规定者，应类推其他规定以为适用；其他规定亦无者，应适用由法律精神所得之原则”[22]。其他大陆法系国家和地区的民法典也有类似的规定，如我国台湾地区的民法典；但是，几乎没有发现哪个国家或地区的《民事诉讼法》采取了与此相同的立法技术。在德国立法政策上看，民事程序立法是立法者的职责和排他性权力。法官作为司法权的实施者，其职责是严格按照程序法规定司法，不允许法官在司法活动中“造法”。民事诉讼原则上禁止任意诉讼。民事诉讼法律规范大多属于强制性规范，法官或当事人的诉讼行为只有根据强制性规范实施才能有效。严格规则主义由于限制了法官造法和在程序事项上的自由裁量权，从而避免了当事人因为程序可预测性弱而对法律产生的无所适从感和恐惧心理。
我们还认为，程序规范最大的特点之一就在于其明确性、具体性。《民事诉讼法》是程序法，其不同于实体法，程序本身应是确定、严密的。并且随着法的进化，法律现象日益复杂，相应的，程序也越来越精致。很多学者强调，法的发展是通过程序体系的严密化实现的[23]。而抽象的基本原则的最大特点就是非规范性、高度概括性、模糊性。德国学者罗森贝克等认为诚实信用原则是较为模糊的道德尺度，而处理繁杂的民事诉讼程序应采用明确的标准，不应适用诚信原则。事实上，我国司法实践中几乎没有发生过直接适用《民事诉讼法》规定的基本原则的情形，因此，我国《民事诉讼法》把基本原则规定进去，既与程序规范的特征相冲突，司法利用的效率也几乎为零。
五
《民事诉讼法》不应当规定基本原则，除了上述的理由之外，我们认为，《民事诉讼法》不规定基本原则还会产生以下积极的后果：
第一，减小法官在程序性事项上的自由裁量权，减少司法机关的法官造法，实现程序的安定和可预测性。在我国，最高人民法院甚至地方人民法院如此频繁地制定司法解释，肢解、突破《民事诉讼法》，其合法性和合理性是值得怀疑的。现行《民事诉讼法》中的基本原则，往往成为最高法院进行司法解释的依据和法官自由裁量的庇护所。依笔者之见，至少过多地制定程序性司法解释似有不妥。一方面是《民事诉讼法》有被突破、冲击甚至架空的危险，严重破坏了程序法定；另一方面程序性司法解释往往涉及法官和当事人之间诉讼上权利义务的分配。法院或法官是其中一方诉讼主体，由其一方制定诉讼规则，有失法律之公允。近年来，最高人民法院发布的多件重要的司法解释，就是直接依据现行《民事诉讼法》基本原则的条款而制定的，比如《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(2002年9月16日发布)、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作的若干规定》(2004年9月16日发布)，等等。显而易见，如果我们在法典中取消了这些基本原则，最高人民法院制定某些司法解释就会失去直接的法律依据。
第二，提高立法水平和法律质量。在《民事诉讼法》中取消基本原则的规定，在客观上势必使得全国人大常委会在立法的设计和规划上更为周详、成熟、谨慎，在调研和论证上更为充分，对诉讼中可能遇到的各种情况要进行全面的总结，更细致地规范具体程序和制度，增强法条的可操作性。这种立法条文的明确、具体和详尽，为法官、律师和当事人在司法实践中对于具体案件的实务操作和法律适用提供了方便，大大降低因为法律边界模糊引起的交易成本和执法成本。如果在《民事诉讼法》中保留基本原则，则有可能使最高立法机关把应当属于自己制定的内容，通过基本原则的形式交给最高人民法院以司法解释的形式来制定；也有可能使原本应当在具体程序和制度中详细规定的内容只是以规定基本原则的形式草草了事。在一定意义上讲，基本原则从《民事诉讼法》中撤退，要求我们放弃，尤其在程序法领域放弃“宜粗不宜细”的立法原则，深入研究诉讼原理和规律，提高立法技术，制定出更适应时势的法律。
第三，降低立法成本和立法风险。如果在《民事诉讼法》中规定基本原则，就必定要增加不少条款，每一个条款，都要增加立法的直接成本。既然规定了基本原则就必须在具体程序和制度中予以体现和贯彻，这也会引起立法难度加大，周期加长。由于目前学界关于基本原则的争论十分激烈，而且很难统一，这种争论在立法中必定有所体现。根据有的参与立法的学者反映，基本原则的地位很高，处于法典卷首，属于非解决不可的问题。立法人员往往为基本原则的条款争执很大，这必然直接影响了立法的进度，不利于立法的顺利进行，更加大了立法成本。况且，这个问题的存在还不仅于此，把学者和立法者对内容和逻辑体系分歧很大的基本原则规定到法典中去，将来通过之后，肯定会贬褒不一，影响了对法典的整体评价和实施效果，也增加了立法风险。我国1991年的《民事诉讼法》就是明证。如果说在《民法》上，“由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现渐变式、生长式的发展，保证了法律的确定性”，[24] 那么在《民事诉讼法》上，基本原则的存在不仅导致了程序规范的模糊性和不可预测性，而且对具体的程序增设或者修改将由于基本原则难以突破而变得非常艰难。这也大大增加了另外一种意义上的立法成本。
第四，在立法上避免、搁置理论上纷杂的争论。如上文所述，我国民事诉讼法学界对基本原则的界定标准、基本原则的内容、基本原则是集中规定还是分散规定、基本原则的内在逻辑秩序、基本原则与具体原则以及具体制度的区别等问题各执一词，很难统一。甚至对处分原则、诚信原则属于民事诉讼的基本原则持不同意见的也大有人在。有学者认为，《民事诉讼法》上的处分原则或者是《民法通则》上对私权处分的意思自治原则在《民事诉讼法》上的体现或者认为只是辩论主义的一部分内容而已，不具有独立的意义。而诚信原则，不能因为《日本新民事诉讼法》作为当事人诉讼义务予以规定，就简单地“拿来”。（注：我国学界的普遍观点是诚实信用原则应作为基本原则规定到《民事诉讼法》总则中。最近由江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法专家建议稿》也明确规定了诚实信用基本原则。）有不少人认为将此原则写入《民事诉讼法》领域不具有当然性。（注：如卢森堡、陶丁格、菲里特克立足于民事诉讼的自由主义就持否定说。）加强在理论上探讨《民事诉讼法》上的基本原则是很有必要的。展开讨论尽管难以达成完全一致，相对的认同对指导立法也是很有裨益的；但是，我们如果一定要在《民事诉讼法》中规定基本原则，而基本原则五花八门，那么应当规定到什么程度为好？（注：以俄罗斯为例，张家慧博士认为，根据《俄罗斯民事诉讼法》的主要渊源，其基本原则主要有：法官任命原则、法院独立行使审判权原则、法官独立及只服从法律原则、合法性原则、公民和社会组织在法律和法院面前一律平等原则、辩论原则、处分原则、当事人诉讼权利平等原则、审理公开原则、口头陈述和书面陈述相结合原则、诉讼的国语原则、审理不间断原则。(张家慧.俄罗斯民事诉讼法研究[M].北京：法律出版社，2004.70.)）有学者主张不要太多，那么依什么标准来决定何种基本原则该不该规定进去呢？学界这种无休止的争论必定大大影响了我国《民事诉讼法》的修改进程。《德国民事诉讼法》之所以没有专门规定基本原则，也是考虑到“这种立法体例在技术上由于避开了有关哪些规则应当作为基本原则加以规定，以及哪些不可以作为基本原则加以规定，即有关基本原则内容确定上的无谓的理论争论，体现了务实的立法特征”[25]。所以，《民事诉讼法》不规定基本原则，不仅可以搁置争论，而且能避免一些不必要的争论。比如，在总则中规定基本原则，那么必定存在各基本原则是否贯穿民事诉讼整个过程的问题。如果在总则中不作规定，那么这个问题就不复存在。
六
其实，我们还可以从一个简单的逻辑关系——基本原则和具体规范之间的关系中，得出无论哪种情况都无需规定基本原则的结论：假如诉讼法典规定了基本原则，但具体程序和制度没有予以规定，那么，基本原则就会成事不足，败事有余，显得形同虚设；如果具体程序和制度的设计都已经充分地体现和贯穿了基本原则的精神，那么再去规定基本原则，就属于画蛇添足之举。
当然，诉讼法典应当舍弃直接对基本原则的明文规定，并不是说诉讼法上不存在基本原则或者要放弃对基本原则的研究。恰恰相反，正是因为基本原则没有在诉讼法典直接予以规定而更应当强调由具体的程序和制度来体现。而本文观点的产生和形成，也是基于对基本原则的思考和承认诉讼法存在基本原则为前提的。我们所理解的基本原则应重新界定为诉讼制度的基本理念及其抽象表述，它应当是理论概念的范畴，而非制度层面上的所谓基本“规则”；因此，本文所理解的基本原则不具有“贯彻始终”、“实践指引”的特点及功能，而只能作为理论研究的基点和立法的指引。
随着社会经济历史条件的重大变化，很多原先属于必然或合理的观念和做法都或多或少地失去了存在的基础，至少需要我们认真地审视，而不是不假思索地固守、承袭原有的做法。有创新才有发展，立法也一样，不仅需要法律内容上的创新，需要立法程序上的创新，也需要立法技术包括立法体例上的创新，更需要观念上的创新。有学者认为，采取不规定基本原则这种立法例的条件是，“基本原则大多在法学理论中已得到明确的论证和传播，已很大程度地为民众所接受，尤其是已为法律工作者所熟知。”[26] 应当说，我国《民事诉讼法》删除基本原则的条件已经基本成熟。其实，即使在《民事诉讼法》中拿掉基本原则，在我国也不是第一个人吃螃蟹的行为。被称为是我国与国际接轨最彻底的最为现代化的法典——《海商法》就没有规定基本原则。（注：《中华人民共和国海商法》于1993年7月1日施行。该法虽然规定了总则，共7条，但其中没有规定基本原则。）这一尝试为我国将来的法典提供了更为丰富的立法例和经验。
有人还认为法典如果没有基本原则，就会很难看。我们认为，法典之美与有无规定基本原则无关。难道我国《海商法》就不美了吗？难道《德国民事诉讼法》就不美吗？其实这种想法是因为审美习惯和思维定势的原因。这种审美习惯和思维定势的形成，从1982年《民事诉讼法(试行)》颁布以来甚至从新中国成立至今也就只有几十年的历史，我们为什么不可以改变呢？
标签：法律论文; 德国民事诉讼法论文; 立法原则论文; 民事诉讼主体论文; 民事诉讼当事人论文; 法律规则论文; 法律制定论文; 规范分析论文; 程序法论文;