罪刑法定原则视野中的期待可能性理论，本文主要内容关键词为：刑法论文,视野论文,可能性论文,原则论文,期待论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D924.11 ［文献标识码］A ［文章编号］1000—5110（2009）02—0095—06
期待可能性作为一种阻却责任的超法规事由，一般认为产生于1897年3月27日德意志帝国法院对“癖马案”的判决。[1][p.38]但德国理论界和实务界对期待可能性的承认和适用一直显得十分谨慎。如德国学者耶赛克所指出的：“今天，该理论（期待可能性理论——笔者注）已经变得无足轻重了。”[2][p.110]但日本刑法理论界则普遍对期待可能性理论持接受甚至是支持态度。如日本学者山中敬一认为：“现在虽然被认为‘期待可能性的理论的实践作用相对低下’，但在学说中，位于规范的责任论的核心，给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性的不存在是超法规的阻却责任事由，是压倒性的通说。”[3][p.186]与理论界的普遍支持不同，日本的刑事司法实务部门对期待可能性理论的适用则不无犹豫。尽管二战后初期有部分下级法院的判例肯定期待可能性作为超法规的责任阻却事由是成立的，但并不具有普遍性，日本的最高法院即在承认期待可能性可以作为一种超法规的责任阻却事由的同时，并不彻底坚持在案件审理中普遍适用，而是谨慎运用该理论作为判案依据。如昭和33年的一个判例中，由于总公司汇款延迟，某工厂未能按时交纳职工的失业保险金，作为代理人的工厂厂长被以不缴付罪提起公诉，二审法院认为欠缺期待可能性而宣判无罪，但最高法院却作为并无构成要件该当性而维持原判判决。[4][p.36]德国和日本理论界对期待可能性理论的不同认识与两国文化渊源的不同存在密切的关系，也与两国学术界、实务界的价值取向不同有关。从某种意义上说，期待可能性理论能否移植，必须考虑是否有契合的文化土壤，还应当考虑与刑法基本原则，特别是罪刑法定原则之间的融合。
一、无法回避的价值冲突
任何刑法理论总是有价值蕴含或价值取向的，期待可能性理论作为规范责任论的必然结论，在其价值基础上与规范责任论有着相同的价值取向。规范责任论认为，责任的要素包括行为人存在适法行为的期待可能性，即需要存在行为时的具体状况来看能够期待行为人避免其犯罪行为，作出其他适法行为的状态。[5][p.147]或者说，规范责任论尝试将责任的内容和要素视为一种规范要素，而非一种纯粹心理事实。从方法论的角度来看，规范责任论是规范论的产物，即承认刑法是一种价值关系，而且这种价值关系只能从价值关系中产生和推导，不能自事实中衍生和论证。期待可能性理论正是立足于规范论的理论基础之上，在规范内的视野中，不存在纯粹的刑法事实，只有规范和价值的刑法要素和事由。而判断一个行为人是否应当承担责任，其判断对象和方式都应当是规范的，而绝非经验的。因此，期待可能性理论不可能是心理责任论的产物，而是规范责任论的自然延伸。从其立论的路径来看，期待可能性理论无疑具有合理性。因为，在刑法乃至法学的框架下，充溢着价值和评价，所有的事实进入到刑法的架构下，就不再是单纯的事实，而成为规范的范畴。同样，责任的本质和要素，也是一种规范的范畴，不仅仅是一种心理事实。
但是，期待可能性理论是一种个案的规范评价模式，可能与罪刑法定原则所坚持的法律安定性和普遍性存在冲突。如由台湾学者指出：“期待可能性之有无，须对于行为所发生之客观情况予以具体判断，果有此种情况发生，实无理由仍对行为人为正常之责任非难，是以对于期待可能性之适用，无论将其作为责任之积极要素或责任之消极要素，殊无限制其范围之必要。”[6][p.16]倘若对于个案结合具体情况进行期待可能性判断的话，则可能造成法律的不平等适用，有损罪刑法定原则所倡导的刑法的安定性，也有损个体的可预期性。如德国学者罗克辛认为：“一般性地借助一种空白形式，就像借助这种非过分要求性，来授予法官作出在法律上没有根据的宣告免除刑事惩罚的权力，也是不允许的。”[7][p.26]因为期待可能性的认定既缺乏法律上的明确规定，有可能导致一种模糊的行为模式取代明确的法律本身成为个体行为的标准，进而损害罪刑法定的价值诉求——人权保障。罪刑法定原则立足于人权保障的基础之上，把公民视为在法律面前抽象平等的个体，而过度的具体化则无法保障个体的平等性。从某种意义上，罪刑法定原则是以牺牲个体的特殊性来确保个体的可预期性和刑法的普遍性及平等性。这也是德日刑法理论和立法上采用形式的构成要件理论作为犯罪成立基础的原因。一个乞丐和一个科学家倘若实施了相同的符合构成要件的行为，其违法性和罪责应当是相等的，这才是罪刑法定原则对于公民自由和权利最大的保障。
在刑法明确的规定之外，任何具体和特殊都势必损害罪刑法定原则的基础性地位，也可能影响到整个刑法理论和框架的信仰价值，而在刑法的适用建立起的某种形而上学的信仰价值也是刑法效力的重要保障。从某种意义上讲，法律所具有的抽象、概括、确定等形而上学特质对于法律信仰的形成和法律效力的发挥至关重要。因为，刑法和其他法律一样，本身并不是科学可以验证的。那么，期待可能性理论则与罪刑法定原则存在着紧张的价值冲突，这种价值冲突表现在以下两个方面：
（一）个别公正与社会公正之间的冲突
期待可能性理论关注个体在进行违法行为时所面临的特殊情况，如是否能够有不进行违法行为的可能性，这种期待建立在社会通念基础之上。但无法回避的是，期待可能性在逻辑构造上仍然是一种主观化的免责事由，必须考虑行为人主观情势和其他具体情况，可能会更侧重考虑行为人的个体差异。这种关注可能会对个体公正的实现有所帮助，但无数个体公正的相加则未必是社会公正。罪刑法定原则建立在人民主权的假想之上，其关注的抽象的公正，或者说是一种可预期的概括的公正，这种公正就是社会公正。或者说，这种社会公正就是有意模糊个体差异的一种给予个体清晰的可预期性的公正，而关注个体公正则可能损害社会公正。所以，期待可能性理论与罪刑法定原则在其对公正的价值取向上存在冲突。如德国学者耶赛克认为：“刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象。”[8]
（二）自由裁量性与刑法明确性之间的冲突
刑法适用中法官的自由裁量尽管无法避免，但罪刑法定原则提供了一个大致明确的解释边界，这种边界的确定是通过尽可能明确的刑法语言来实现的。明确的刑法语言依赖于形式化的刑法逻辑体系，由日常语言提炼并架构成刑法语言系统。如刑法的概念体系、刑法的知识体系的形成便是罪刑法定原则的体现。或者说，只有罪刑法定原则对于形式化的强调和重视，才催生了刑法体系和知识的不断深化，才能够形成不断完善的犯罪认知体系。因此，罪刑法定原则借助这种形式化的刑法语言体系来保障个体行为的自由，以明确国家干预个体行为的限度，最终实现刑法的人权保障价值。而承认期待可能性理论，则势必在判断犯罪是否成立的法定体系和框架下引入了一个极为模糊和含混的标准。因为，期待可能性的判断受制于其构造本身的特殊性无法在法律上以明确的方式确定下来，这就在事实上扩大了法官在认定犯罪时脱离现有立法和形式化体系进行个别、实质判断的自由裁量权。而这种实质、个别判断则损害了刑法的明确性，进而可能影响个体的可预期性。
如果引入期待可能性理论，则可使法官的自由裁量权不受立法的限制，可能违背人民主权的分权理论，使个体的自由处于一种岌岌可危的状态。如德国学者罗克辛所指出的：“一部不确定的和因此不清楚的法律，不能保护公民免受专制的压迫，因为他不能为国家的刑罚权带来具体的自我限制手段；他违反了分权的基本原理，因为他允许法官随意解释从而侵犯立法领域；他不能发挥一般预防的作用，因为个人无法知道自己不应当做的事情是什么；同样，他的存在也不能为罪责性谴责提供基础。”[9][p.132]期待可能性的初衷在于突破形式化刑事立法和体系，解决特别情形下个体超法规的免于成立犯罪的问题。这种诉求与刑法的明确性存在价值取向的矛盾。为了某种模糊的特别情形，突破形式化体系所建构的明确性刑事立法，不利于法治原则的实现，尽管可能实现个案的正义。但脱离了形式的实质正义，也失去了正义判断的标准，自身也可能变得可疑了。因此，期待可能性理论与罪刑法定原则第二个层面的冲突就表现在自由裁量性与明确性之间。
二、调适价值冲突的尝试
期待可能性理论与罪刑法定原则在价值层面的冲突是客观存在的，但有学者尝试对这种冲突进行调试和缓和，以期在坚持罪刑法定原则的基础上有限制地运用和承认期待可能性作为一种超法规的责任阻却事由。如台湾学者黄荣坚认为：“以可能导致法律功能的折损为理由而否定以无期待可能性作为超法规的阻却事由，此一思考模式正好是以社会安全的价值而绝对否定人格权价值，换句话说，等于是在前提上就完全否定人格价值的存在，也否定期待可能性概念的意义。如此一来，对于刑法上已经存在的阻却或减低责任事由规定的正当性将无以解释。”[10][p.98]如论者所言，期待可能性理论更关注行为人的个人人格价值，但这种人格价值是否只是一种臆测，抑或只是一种推断，无法具备法律所要求的概括性和普遍性呢？
德国刑法界对期待可能性理论持基本否定态度，但为了缓和个体正义与形式化的普遍规范之间的冲突，有条件的在对法律规定进行解释的时候，特别是在对于过失犯罪的注意义务范围以及不作为犯罪的作为义务范围进行解释的时候承认期待可能性理论。在德国帝国法院的一个判例中，一位父亲未能将病重的孩子及时送往医院被提起诉讼，帝国法院认为该行为人是基于孩子本人的恳求和不久前在同一医院死亡的妻子的恳求，行为人在这种情况下不可能再将其孩子送到该医院。因此，“法院否定了行为人具有作为义务而不作为的指控，认为该种情形下行为人不具有作为可能性。”[11][p.57]其理由为“因为他们存在于主观性无能力的边缘领域之中，并且，排除责任能够弥补这种在确定主观性无能力中必然出现的不安全性。”当然，德国刑法理论通说不承认故意犯罪中可以援引期待可能性理论排除行为人责任，从法益的保护和罪刑法定所追求的安定性角度，对于部分过失或不作为犯罪的免责是可以接受的，而对于故意犯罪则要求即使面临最强烈的动机和压力时，仍然必须服从法律的要求。在这个意义上，德国刑法理论界对于期待可能性与罪刑法定原则之间价值冲突的调适是不彻底的，其无法解释为何部分过失犯罪和不作为犯罪可以运用期待可能性思想进行免责而故意犯罪则不能的问题。①
日本和我国台湾地区的刑法理论界则在基本承认期待可能性理论的合理性和正当性的前提下，尝试扩大期待可能性的进一步适用范围，并力图缓和或协调期待可能性与罪刑法定原则之间的冲突。如我国台湾地区学者黄丁全认为：“依据罪刑法定主义的立场，刑法已将所有应成为罪的行为类型（即犯罪类型），搜罗殆尽，而以明文加以规定，以资信守，为被告人的利益起见，自应禁止以类推解释的方法创造新犯罪类型；然另一方面，刑法对于阻却违法或阻却责任事由，则未作网罗的规定，自初即系预定以解释补充刑法的不足。如被告人为避免自己的刑事责任，而教唆他人为伪证行为者，通说认为不成立犯罪，而此种阻却责任的事由，超出法律之规定。罪刑法定主义的精神，在于禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释。”但是，论者的这种分析具有片面性。对于符合相同构成要件的行为人，在其具有违法性和责任能力的情形下，倘若运用期待可能性理论再进行犯罪与否的甄别，如果得出某些个体不具备规范所要求的期待可能性而阻却其责任，而另外一些个体则因为无法符合欠缺期待可能性的责任阻却事由继续惩罚，同样是一种超出法规的不公平。假设，三个人都杀了人，其中一个人因为处于激情状态或处于他人暴力的心理强制之下而排除了犯罪性。② 对于另外二人而言，心理上的平衡可能被破坏，对法律平等性和明确性的信仰则摇摇欲坠。这是罪刑法定原则的精神和理念所极力避免的。应当入罪的行为人运用非法规的方式和依据进行定罪，并不是一种宽容和进步，而更可能是一种不均衡和不平等，既是对罪刑法定原则的违背，也可能为法律的平等适用蒙上了一层阴影。因为，从个案来具体分析，每个行为人的违法或犯罪行为总是有各种各样的原因或理由，把这些理由或原因交由司法者进行期待可能性判断，容易产生罪刑法定原则所摈弃的罪刑擅断后果。
日本刑法理论界普遍认为，期待可能性理论作为独立的超法规责任阻却事由，不应当仅仅局限于过失犯罪和不作为犯罪的注意义务认定上，而应当扩大到故意犯罪中。如川端博认为，倘若仅仅把无期待可能性视为刑法典所列个别阻却责任明文规定之解释原理，则该理论原来的用意即难以发挥。我国台湾地区很多学者也认可这种观点，如黄荣坚指出：“学说以及实务上已经毫无异议的认为，刑法上有相当多数的个别情形的规定是期待可能性的落实，表示期待可能性概念在犯罪构成问题上的价值。既然如此，除非刑法本身的阻却或减低事由的个别规定在期待可能性概念的落实上具有完备性，否则在明文的阻却或减低责任事由之外，拒绝承认以无期待可能性作为超法规的阻却责任事由，概念即有漏洞。事实上，由于世界的多样性，刑法对于阻却或减低责任事由的个别规定就期待可能性概念的落实而言，逻辑上不可能具有完备性。……基于上述理由，学说肯定期待可能性概念之意义，却又把期待可能性概念的作用限于解释明文规定的阻却或减低责任事由，无异乎一方面肯定责任原则的同时，另一方面却又否定了责任原则。”
还有日本学者尝试进一步缓和罪刑法定原则与期待可能性理论之间的价值冲突。如有学者认为，无期待可能性固然可以作为阻却或减低责任的一般事由，但是为了避免弱化刑法规制机能，其适用范围应该有所限制，即把期待可能性的适用范围限定于过失犯罪。还有学者把无期待可能性阻却故意犯罪的责任范围限定于过失与间接故意犯罪。[12]这些观点无疑是在对德国刑法理论通说借鉴和吸收基础上的一种新的调适价值冲突的尝试。
三、认真对待价值抉择
期待可能性理论与罪刑法定原则的紧张关系表现在其价值取向的不同，在价值发生冲突时，能否进行折中和调适则成为一个问题。期待可能性理论在价值基础上强调个体公正或个案的实体正义，把具体的公平和正义视作其终极诉求；而罪刑法定原则以社会公正和可预期性目标下的个人自由实现作为理论基础，在价值层面可表述为法的安定性。从这个意义上而言，期待可能性与罪刑法定原则之间的价值冲突——个别公正与社会公正、刑法的个别化与刑法的安定性有必要进行抉择，而不能进行调适。③ 价值冲突的调适和折中是一种类似于神学性质的尝试，在兼顾特殊性的同时往往抛弃了原则和价值的一般性，最终得出的却是一个混乱而模糊的结论，不利于刑法理论的建构，也不利于刑法在实践中的适用。
在刑法所关注的各种价值中，作为法治国家基础的人权保障价值是宪法所确立的根本价值，或者说是现代刑法存在的终极目标。德国学者拉德布鲁赫概括了法律的三个基本价值：正义、合目的性、法的安定性。他认为，这三个基本价值之间既相互需要，但同时也相互矛盾。三种价值在不同时代可能表现出不同的倾向和侧重。但在现代法治国家，“给法律观点之间作出一个结论，比给他一个正义的且合目的性的结论更重要；法律规则的存在比他的正义性与合目的性更重要；正义与合目的性是法律的第二大任务，而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性，也就是秩序与安宁。”确实，在法治国家条件下，法律源于人民意愿的集中体现，为了实现和确保法律对于个人自由和权利的保障，保持法的安定性在某种意义上就是人民主权的实现。
另外，由于个别公正这种价值更多是一种实质的判断，而且缺乏清晰而明确的标准，在与法律安定性发生冲突时强调个别公正对于个体自由和权利的保障可能弊大于利。在理论或观念上，确实可能存在形式上符合法律，但在本质上却违反实质的正义的情形。但是，“原则上，应赋予法律安定性——正是法律集体的和平——具有优先性。”同样，就刑法而言，作为最后的救济手段，确保个体的可预期性以实现社会大众的自由可能更需要刑法的安定性。就个人而言，很多刑法规定的犯罪行为未必能清除其侵害法益所在，但明确的立法却有利于形成个体的价值体系并由此形成稳定的刑法意识，并在个体的心理产生一种对于惩罚发动的准确预期。正如德国学者考夫曼所认为的：“（尽管）就像Aristoteles所曾说，没有任何法律会基于他的一般性而对于所有的个案都是公正的。然而，如果因此剥夺法律的效力，便会造成一个显著的法律不安定性，人们便可能不再信赖法律。一个宣称：‘谁做了应惩罚的不法，便应适当地受到处罚’的法律或许企图成为全然公正的法律；然而这一法律在运用时却可能极端地不安定，且正因此带来最大的不法。”因此，在法治国家和人民主权的前提下，把法律的安定性作为刑法的第一价值取向，正是罪刑法定原则的价值诉求。
既然刑法的安定性作为刑法的最高价值，就期待可能性与罪刑法定原则之间的价值冲突进行抉择时，应当最大限度的尊重罪刑法定原则，以确保刑法明确性所表征的刑法安定性的实现，使刑法的人权保障理念能够得到实现。特别是对于我国而言，罪刑法定原则作为刑法基本原则被确立不过11年时间，司法机关和国民尚未形成普遍的法律信仰，过度的强调个案正义实现对于罪刑法定原则的真正确立更是有百害而无一益。作为一个长期缺乏法治传统，盛行法律工具主义和法律虚无主义的国家，迫切需要可能不是个别正义的实现，而是普遍法律信仰的建立和刑法明确性的维护。基于此，期待可能性理论因其与罪刑法定原则的突出价值冲突，而有必要为了捍卫罪刑法定原则予以舍弃。
［收稿日期］2008—12—29
注释：
① 当然，在理论建构上，德国刑法理论并不直接承认在过失犯罪和不作为犯罪中是运用了期待可能性理论，而是认为，这种情况下的免责仅仅是涉及个人的注意义务的界限问题，不是一个超法规的免责事由。具体而言，即“考虑到犯罪构成要件的实现的人，但相信，犯罪结果可避免的，如果有重要的和值得注意的动机表明，敢于冒这样的危险的，不应当强迫他放弃行为”。参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第604页。但是，在其思想基础上，这不能不说仍是期待可能性的有条件适用。相似的德国法院判例为“重型平板车事件”，该案例中，重型平板车的驾驶员违反交通法规所规定的超车必须间隔1米～1.5米的规定，在超越前方的自行车时仅隔75厘米，但由于驾车人酒后酩酊将其摔倒，最终致死。德国最高法院认为该案中行为人即使遵守了注意义务，也没有结果回避的可能性，对于损害的发生缺乏预期性，因此否定过失犯罪的成立。参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，第221页。
② 如被人用手枪逼着去犯罪的行为人，日本刑法理论界大多数学者即认为这是在不能抵抗的强制状态下不得已实施的行为，应当作为欠缺适法行为的期待可能性而被阻却责任。小野清一郎、木村龟二、团藤重光、大塚仁等都持此观点。参见［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2D03年版，第404页。
③ 最极端的价值调适模式就是“一般情况下坚持原则，但在特殊情况下具体情况具体分析”这样的表述。这样的调和在操作上无法具有可操作性，在理论上也不具有明确性和彻底性。因为，一般情况与特殊情况的区分标准会更加模糊，这会使人更加难以接受和理解。价值的冲突往往是无法调和时才成为问题，在这种时候需要的是抉择，而不是如太极拳一般的所谓“调和”。