立基之本与发展之源：英国宪政中的经验理性，本文主要内容关键词为：宪政论文,英国论文,之源论文,之本论文,理性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人们普遍认为英国是宪政文明的发祥地(尽管古希腊罗马也是发祥地之一，甚至在时间上还早于英国，但它们都是昙花一现，只有英国宪政一直未间断地延续至今)，是“宪政考古的活化石”。作为“近代宪政第一国”，英国宪政的生成不像世界其他国家那样，是通过近代初期的资产阶级革命或政治改革，在摧毁君主专制制度后的废墟上，按照启蒙思想家们的理论设计，首先制定一部成文宪法，然后“照着食谱做布丁”自觉建立起来的。英国作为创建近代宪政制度的开路先锋，既没有现成的宪政模式可资借鉴，也缺乏系统成熟的宪政理论以供指导，因此，英国的宪政主要是在漫长的历史进程中，依靠世代英国人民坚持不懈的实践探索、正反两方面经验的不断积累和对历史机遇的适时把握与利用而逐步建立起来的，是英国人民经验理性的结晶。
英国经验理性的立宪道路意味着英国的宪政不是依靠“人力强为”，通过毕其功于一役的突变方式创建而成，更不是人们精心设计和自觉构建的产物，而是通过自然演进的方式慢慢“成长”、“试错”出来的。例如，英国宪政体制中立法权、行政权和司法权的区分不是在分权理论指导下产生的，因此，在实践中三种权力之间的界限并非十分清晰，议会上院在享有立法权的同时还享有一定司法权；①枢密大臣(the Lord Chancellor，也译为“大法官”)集首席大法官、司法部长和上议院院长三种身份于一身；②内阁中的首相、大臣可同时拥有立法权与行政权。对此，学者凯利评价道：“孟德斯鸠所设计的任何仪表在英国的运用在今天只会给出令人困惑的读数。”③
然而，这些看似不合理的制度设计却运行顺畅、效果良好，并在总体上体现出平稳性与实用性的特征，如英国自17世纪“宪政革命”④后，宪政体制一直平稳发展。对此，詹宁斯指出：“英国的宪政史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续实验过程。……促使英国实行这种变化的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。”⑤相反，在建构理性指导下，法国和德国的宪政制度几经封建势力复辟和法西斯破坏，国家的宪法制度频繁剧烈变动，宪政秩序经常处于动荡之中。法兰西自从1791年颁布第一部成文宪法起至今已颁布十余部宪法；德国在“第一次世界大战”后制定了符合当时社会潮流的《魏玛宪法》，但仍然无法避免被法西斯主义者毁弃的命运。
那么，英国宪政成功之道何在？有何经验和启示？这是本文所要解决的主要问题。此外，为了彰显英国宪政成功的特殊之处，文章主要借用了哈耶克“公法”和“私法”、“正当行为规则”和“组织规则”等理论作为分析框架进行论证说明。
一、宪法的吊诡性
人类之所以从蒙昧走向文明，其关键在于人们遵守了规则，“人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物，而且在很大程度上是一种遵循规则(rule-following)的动物。”⑥遵循规则使个人结成群体，并在群体生活中形成秩序，从小群体到大社会，其内在的演变是一个人们遵循规则、趋于繁荣的扩张过程，这个过程使得个人的群体生活成为开放性的，并从几个人或一群人结成的小社会逐渐发展成为一个大的国家。国家是一个政治上有组织的社会，它的存在本身需要制度、需要规则，因而宪政问题成为人们所关注的焦点。
在萨利托等近代自由主义者们看来，宪政的本质乃在于它所具有的限权和维权的双重特性，所谓限权就是限制政府或国家的政制权力，所谓维权即是维护个人的基本自由权利。应该看到，宪政之所以能够塑造出一个良好的政治制度，关键就在于它通过一种宪法性的组织制度和程序安排，对于政府或国家的权力给予有效的限制，从而保障个人的自由权利不被侵犯。宪政的制度安排涉及三权分立与制衡、议会民主、依法行政、司法独立等相关的内容，个人权利保障又包括政治权利、经济权利、社会权利等诸多方面，其核心就是要保障人的生命权、财产权和自由权等基本权利。
尽管哈耶克非常赞同上述自由主义者关于宪政的基本观点，但是在他看来，如果不能区分内部规则与外部规则，而仅把宪法或宪法性法律看做是法治的渊源和国家政制的基石，那么，包含在这些根本大法背后的人民意志和国家主权之类的东西就会趁机凸显出来，成为建构一国宪政的主导性力量，那么，该国宪政就有可能成为一种总体性的全权政制，最终走向宪政本质的反动。
宪法的吊诡性在于：它虽然是一种组织性的外部规则，⑦但是，就其核心功能来说，却并不是发挥或实施作为一个组织规则的具体目的，恰恰相反，它乃是为了实施一种纯工具性的不以自身为目的的抽象规则。也就是说，宪法原先是为了一种具体目的而由专门的机构制定出来的具有最高权威性的法律。但是，宪法所致力于的目的或目标，恰恰又不是这个制度的组织自身所具有的，而是为了一个抽象的目的，或者说是为了一种非组织性规则的实施，用简单的话来说，宪法的组织规则其目的是为了非组织性规则的实施，这也就是宪法不同于其他组织规则的吊诡性之所在。⑧因此，立宪过程本身是一个“逆水行舟”、“迎难而进”的过程，立宪的目的与宪法的外部形态是背道而驰的。
如此看来，原本一个制定组织规则的宪法，其目的恰恰是为了制约自身，把自身当做是一种工具性手段而服务于社会中每一个人。由此“宪法作为一种组织规则，他的目的有了一种转换，原本目的变成了一种手段或工具，即宪法的制度安排在功能上只是一种工具性的规则体系，这种工具性虽然可以说是宪法的目的，但这个目的就是使自己成为手段，成为能够服务于每个个体公民的公器。”⑨原本作为公法的宪法，其最终目的是为了实施私法，这样一来，宪法就具有会通公法与私法的中介作用。⑩
然而，欧洲大陆法国和德国的宪政制度频繁变动，屡遭破坏的事实表明，它们混淆了“公、私法二元区分”的真实含义，扭曲了宪法的真正目的。一般而言，私法与公法之划分属于罗马——大陆法系的分类标准，根据罗马法基本原则，公法关系罗马国家的稳定，私法则涉及个人利益。就目的而言，“私法所旨在实现的乃是个人利益。而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉。”(11)然而，在哈耶克的语境中，私法与公法的在含义和目的上都发生了变化，私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则，而公法则主要是那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令。私法的目的并不只服务于个人利益，而且还有益于社会普遍的利益，公法除了应关注公共利益以外，还应为私法的实施提供安全保障。对此，哈耶克说道：“事实毋宁是，作为政府组织之法律的公法要求它所适用于那些人以刻意的方式为公共利益服务，而私法则允许个人去追求他们各自的目的，并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。”(12)因此，如果割裂了公、私法之间的联系，甚至认为公法比私法更重要，私法仅涉及个人私益与公益无关，那么，宪法的目的必然具有国家主义伦理、道德等价值内涵，其结果必然使宪法成为全权性体制(a totalitarian system)实行专制统治的幌子。相应地，宪法所确定的限权标准，只能从公法自身推演中得出，普通民众的私权将无法得到根本性的保护，国家宪政体制也会随着各种国家目的、集体利益的要求而不停地改变，宪制将始终处于动荡之中。
相反，如果承认公、私法之间的内在关联，强调私益(private welfare)对国家政制的重要作用，那么，宪法必然只具有工具性，它作为一种最高层次的公法，其核心目的只是为了实施私法亦即实施正当行为规则，除此之外不再具有其他任何特殊目的。相应地，其限制国家和政府权力所赖以确立的标准将来自于自生自发而成的私法，国家宪制必将稳定。在哈耶克看来，宪法就其自身来说，它只是一种工具，正像游戏规则那样，只不过游戏规则所具有的抽象性是针对每一个个人的，而宪法毕竟是一种公法形态的法律，它调整的对象是组织性主体自身，它的功能只是为了实施一个抽象的内部规则而对于作为主体的组织自身的权力给予相应的限制，即把它限制到只是能够强制实施正当规则这一为私法所能接受的地步，而这恰是宪法的正当性所在。对此，哈耶克写道：“宪法创造了一种工具，以确保法律和秩序，且为提供其他服务创造了一系列机构，但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出，‘公法易逝，而私法长存’；事实也确是如此。即使是在革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候，大多数正当行为规则，亦即私法和刑法，却会依旧有效—即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合，事实亦是如此。然而，事实之所以如此，实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期，才能够获得其臣民的效忠，并由此而获得‘合法性’。”(13)
那么，英国宪政如何在自我成长、发展过程中解决宪法的吊诡性问题？这是我们进一步深刻理解英国宪政的关键。
二、实践经验下的具有私法意义的正当行为规则
宪法的吊诡性使得宪政所固有的限权与维权标准不能通过公法自身推演得出，而应当通过私法得以确立，因而，真正的宪政规则应当是文明社会在自生秩序的进化过程中自发形成的。在哈耶克看来，经过法律人长期的教育和训练，在无数代智识经验积累上形成的英国普通法正是这种具有私法意义的正当行为规则，(14)普通法才是英国宪政的“终极基础”。(15)
尽管英国普通法就其形成而言，是作为国王行政权扩张的副产品产生的，但直接参与法律的创制与适用的却是王室法官。他们在长期的司法实践过程中，通过判例的日积月累，通过对既有判例的重新解释和不断开创新判例，形成并发展了普通法。普通法也正是在实践经验的不断积累中，形成了独立于权力之外的自治性。英国历史上许多王室法官如布拉克顿、科克以及黑尔等正是利用其“创制”法律的这种实践经验制约着专制权力。科克曾言：“普通法是一个不断完善自然的过程，任何个人的专业技能在此过程中并非发挥着最主要的作用。相反，实践经验的积累是普通法形成过程中的关键性因素。例如‘长时期的经验积累比政府单独作用更有利于王国的完美。’”(16)
实践经验不断积累下具有私法性质的普通法之所以是一种哈耶克所说的“正当行为规则”是因为：(17)
首先，英国普通法具有抽象性。普通法之所以在哈耶克那里具有核心性意义，就在于它是一种抽象性的法律规则，正如英国18世纪法官曼斯菲尔德所说：“普通法‘并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。’这段话的意思是说，普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力，即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。”(18)我们知道，正当行为规则就其本意只能是一种抽象的行为规则，(19)只有抽象性才使得行为规则的正当与否成为可能，因此，抽象性是法律规则的最本质的属性。
而在自发地发现法律的普通法中，法律具有更高级的抽象性。在普通法中，法律是在解决具体纠纷的过程中被发现、确认的，而一个法官要解决摆在他面前的争议，就必须按照业已存在的、且得到当事人认可的正当行为规则进行裁判。对此，哈耶克说道：“普通法法官的主要关注点必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期，亦即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期。在裁定哪些预期在这一意义上是合理的过程中，普通法法官所能考虑的只是那些实际上决定当事人之预期的惯例(习俗或规则)以及那些假设已为当事人所知道的事实。再者，这些当事人之所以能够在一个从某些方面来讲必定是独一无二的情势中形成共同的预期，只是因为他们都是根据那种被认为是合适的行为标准来解释这一情势的，而这种合适的行为标准则未必是以一种阐明的规则的形式为他们所知道的。”(20)人们的预期是根据未阐明之规则形成的，这样的规则是在长期的合作与交换活动中自发形成的，而普通法法官会假定，他们尽管不能阐明它，但却是按照它行事的，原告之所以起诉，实在是因为他根据此一规则所形成的预期，却落空了。法官的审理活动，不过就是阐明那些规则而已，借此解决双方的纠纷。法官的职责就是要告诉他们那些本应当指导他们预期的规则、惯例。
更为重要的是，普通法所具有的抽象性特征使法官在司法判决时，排除了自己的各种想法和偏见，甚至独立于任何个人的具体目的，使法律切实维护了每一个人的权利与自由。哈耶克说道：“那些被认为在以往的诸多相似的情势中指导人们预期的规则，必定在下述两个意义上是抽象的：一是它们所指涉的乃是无数的相关情势，二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果，它们都是可以适用的。……法官在这个时候……所能关注的唯一的公益，就是要求人们对个人能够合理信赖的那些规则予以遵循。法官并不关注其本人在很大程度上必定不知道的任何隐而未宣的目的，尽管某人希望这些规则能有助益于这种目的的实现；再者，即使在特定情势中，适用这些规则的已知后果在法官看来是完全不可欲的，他们也不得不适用它们。在履行这些职责的时候，一如普通法法官所时常强调的那样，法官不得考虑统治者的任何愿望或任何‘国家理由’(reason of state)。那种必须用来指导法官审判的知识，并不是任何有关整个社会在特定时刻所提出的要求的知识，而只能是有关持续展开的社会秩序所赖以为基础的一般性原则所提出的要求的知识。”(21)
由此，我们发现普通法既非专制意志的体现，也不是立法机构多数意见的体现，而是反映了社会成员普遍认可的正当行为规则。因此，用莱奥尼的话说，这些法律的发现程序，将更能充分地反映“公意”。(22)
其次，英国普通法具有否定性。否定性概念是哈耶克正当行为规则中最为重要的一个概念，学者巴利甚至认为，“正当行为规则以其‘否定性’特征而著称。”(23)在哈耶克看来，否定性意味着限制，即以“禁止而非要求采取某些特殊种类的行动”。正当行为规则之所以是否定性的，是因为人类理性不及。正如哈耶克这样写道：“正当行为规则之所以必须作为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种共享或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果。”(24)否定性对于正当行为规则的意义在于，它能够为人的自由活动划定一个有限的范围，这个范围构成了个人自由的界限，也构成了人们权利的界限。对此，哈耶克指出：“这些规则禁止而非要求采取某些特定的行动，其目的乃是在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个人都可以自由地按照自己的选择行事。”(25)相反，那些具有肯定性的规则往往为种种极权主义的统治创造扩张其权力行使范围的机会，并最终摧毁人们的自由。
哈耶克认为，在英国普通法中司法机关或法官制度调适纠纷所依据的规则大多也是一些成文或未成文的禁止性规则。由于英国普通法是以司法为中心自发形成的，法律在英国并不是立法者宣示的结果，人们的权利与义务也并非是通过列举或以其他方式分配的，因而它以一种被动的方式完成了对于个人自由与权利的保护，即所谓“己所不欲，勿施于人”。申言之，在英国普通法传统中，权利或者自由都是建立在保留或者剩余模型之上，以否定的形式出现的：除了依法能够明确限制的以外，其余皆为公民的权利；而另一方面公共机构(包括君主)不得作任何没有经由普通法的原则(包括王室特权)或成文法律授权的事情，尤其不可以在没有法律授权的情况下干预个人的自由。当公共权力机构没有被授权干预个人的权力，个人便拥有自由。公民的权利与自由在这种意义上没有区分的(都是liberty)，权利就是法定的自由，而自由则是未受法律限制的权利，并不强调法律明文规定的权利或者自由的地位。例如，英国历史上保护公民自由与权利的法律皆是以否定性的方式予以规定：《大宪章》第39条：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害。”1641年的《人身保护法》规定，任何人除非经过正当程序和根据英格兰的古老法律由法院进行审判以外，不得接受审判。此外，英国普通法在创设实体规则时，通常也以否定或禁止性的模式进行，法律的职能不是告诉你该干什么，而是告诉你不能干什么。如《附条件赠与法》规定：“那些在特定条件下被授予土地的人将无权以这样一种方式转让该土地，以使得土地在他们死后无法留给他们所出的子女，或者是他们赠与人及其子女……受赠妻子的第二任丈夫也不得享有鳏夫地产权，他们二人所出的子女对此土地亦无继承权……”。(26)借用李红海的话讲，英国普通法这样做的意义在于“消极的禁止型规定则可能更反映了对个人行为自由的尊重，只有在合法权益遭到损害时才去干涉和补救，因为也许谁都会从中读出：没有被禁止的便都是可行的。这其实也是一种对个体能力的信任和人人平等原则的反映。”(27)
最后，英国普通法具有规则的正义性。正当行为规则正是基于规则的抽象性和否定性，因而在哈耶克眼中是一种具有正义性的规则。与实证主义法学不同的是，规则在哈耶克的理论中并非是纯粹的行为规范，它还涉及正义与非正义问题。在他看来，只有正义的规则才是真正的规则，具有正义性的规则决定了社会行为及其自生演化的本质。由于规则是一种有涉他人的行为方式，正义也是一种与人之行为有关的价值判断，因而，规则的正义性只有在人的涉他行为中才具有意义。具有正义的规则可以为每一个人的行为划定一个界线，在这个界线之内，人的行为无论怎样都是正当的，都体现了人的自由，理应得到保护，而人的行为如果超出了规则所划定的界线，那么人的行为也就不再具有正当性，不再受法律的保护。对此，哈耶克写道：古话说“有好篱笆就有好邻居”，它指的是“只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识，实乃是所有文明赖以发展的基础。”(28)
由此，我们看到，在哈耶克那里，正义问题不是一个关于人性的问题，也不是一个道德良知的问题，而是一个正当行为规则的问题。它所体现出的正义性，关键看是否具有一种抽象性的规则对人的行为进行至关重要的界分，关键看是否有一种具有否定性的规则对人的行为进行检测。正如哈耶克这样写道：“只有那些能够由正当行为规则加以决定的人之行动秩序的方面，才会产生有关正义问题。所谓正义，始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动；而这种所谓的‘应当’，反过来又预设了对某些规则的承认：这些规则界定了一系列情势，而在这些情势中，某种特定的行为是被禁止的，或者是被要求采取的。”(29)正当行为规则的抽象性和否定性保证了规则具有正义性，进而这种具有规则正义性的法律才能从根本上保障人们的自由。对此，国内学者高全喜指出：从这个角度来看，以正当行为规则为核心的所谓普通法或内部规则，它们之所以是自由的规则，之所以能够有效地保障人们免于强制和损害，之所以构成一个自由社会，其关键不在于自由的不受限制，也不在于法律下的自由，而在于自由与正义的实质性关系，或者说只有为正义的法律所限制的自由才是真正的自由。
普通法之所以是一种具有规则正义性的法律，是因为普通法是一种在进化中业已形成的规则体系，并非统治者任意专断的结果。“普通法法官在一种系统化的推理过程中才塑造了正义的‘客观’本性。普通法法官的裁决并非政策决议，也非处置利益争端的裁定，而是试图审定一个规则体系所蕴含的是什么”。(30)普通法法官在涉及他人的法律纠纷中，并非要使每一个人的行为都要符合法律所规定的义务，而是要保护每一个人对法律的合理预期，并形成一种正当的行为规则，来界分个人行为是否具有正义属性。对此，哈耶克写道：“(普通法)法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序；这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的；它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围；它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的，而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的。”(31)因而，在实践经验指导下经由长期试错而成的普通法对于整个社会而言，就像赛场中的比赛规则，它对于参与这场比赛的每个人都是普遍适用的，每个人都可以在遵循比赛规则的同时，通过自己的努力获得自己的最大预期；并且比赛规则本身为参与比赛的每个人划定了彼此的界限，任何人在实现自己最大预期过程中都不能以侵害他人获得，至于在比赛过程中究竟谁胜谁负，这并不是比赛规则所能决定的，也不是它应该关注的。普通法所具有的正义性正是通过司法判决渐进而形成正当行为规则，在一个开放的系统里，实现了每个人最大化的预期。
三、理性思考下的具有公法意义的组织规则
依照哈耶克的理论，只有实践经验指导下具有私法意义正当行为规则，才可能为个人自由提供一个分界的标准，人们在追求各自预期的最大化实现时只有遵循了正当行为规则，才能保证他们的权利不受外部强制势力的侵犯，而由此所形成的秩序才是一种自由的社会秩序。英国宪政之所以能平稳、渐进性地发展实是因为经由法官在长期司法实践中形成的具有“自生自发”性质的普通法，这种建立在实践经验基础上的具有私法意义的普通法为英国政制秩序的发展提供了一种正当行为规则。
然而，后期的哈耶克也认识到，单纯由私法来调整人类社会的政制秩序，虽然不失为一种理想的治理方式，但如果说这种政制的私法之治在古代社会、在英国早期的实践中还有可能的话，那么，随着自生秩序的扩展、社会组织结构的膨胀和治理模式的演变，在近现代社会单纯依靠私法的治理模式已不可能单方面运行下去。应该看到，组织形态的扩展，特别是国家这个庞然大物(霍布斯所谓的利维坦)的出现，使得传统的自由政制不再可能以单纯的自生形态出现，人类的社会政制必须面对公法制度的挑战，理想形态的私法之治已经不适应现代社会的现实，所以，应当通过人类的理性思考，在总结实践经验利弊得失的基础上，创制出具有公法意义的组织规则。
英国宪政建设的实践也证明了这一点，即英国通过理性思考在英国宪政发展史的许多“网结”(32)上都适时地，主动升华了实践经验的历史“结晶”，完善了英国宪政文明。如英国学者白哲特曾言：英国宪制并非“一个神秘的实体，而是理性的发明……它的好处仅仅在于它能达到一些好的目标”。(33)这里我们以17世纪英国宪政革命中《权利法案》的出台为例。
1688年，荷兰执政威廉应议会之邀，率军入主英伦，詹姆士二世仓皇逃亡法国。在随后的一年内，英国的各派政治力量汲取了“无国会”统治、一院制共和国以及“复辟解决”等实践经验的教训，通过理性思考，选择了“光荣革命”之路，从而取得了宪政革命的巨大成功。这一点集中体现在王位问题的解决中。
当时，围绕王位问题存在三种要求不同的政治势力，即威廉、辉格党和托利党，其中威廉控制着政局，辉格党控制着下院，托利党控制着上院，他们共提出了五种解决方案。下院首先提出一份决议，宣布“詹姆士二世已背弃了国王和人民之间的原始契约，力图颠覆王国宪法，而且业已离国出走，自行退位，致使王位虚悬。”(34)该决议表达了多数辉格党人的意见，但遭到上院托利党人的普遍反对。托利党认为，詹姆士二世出走国外仅仅意味着他放弃了国王权力的行使权，但他的国王资格和头衔并未因此而丧失，即王位并未“虚悬”；“自行退位”说缺乏法律依据，宣布“王位虚悬”的结果必将是由议会来填补虚空的王位，这将根本背离英国正统的王位世袭制原则。所以，他们要求修改决议，将“王位虚悬”一句话删掉，将“自行退位”(abdicated)改为“擅离职守”(deserted)。据此，托利党提出了一个自认为是“最接近(英国)法律的最佳办法”，即实行摄政制(regent)。为消除分歧，求得一致，两院中的两党分别选派部分代表举行磋商会，会上争论十分激烈。辉格党人援引1399年议会使用“自行退位”一词废黜理查德二世的先例，证明“自行退位”说的合法性，同时引用内战期间的事例，证明“擅离职守”说和摄政制暗示着国家统治方式只是“暂时的和可以随时解除的”，(35)这势必给詹姆士二世的复辟提供法律依据。托利党也不愿看到詹姆士卷土重来的可怕后果，最后做出让步，同意将下院决议原文公布。
接下来的问题集中在由谁继承王位的问题上。辉格党多数主张由威廉继承王位，其理由是，威廉是一个新教徒，又有政治经验和才能，他虽然没有斯图亚特血统，但作为詹姆士二世长女玛丽的丈夫继承王位也未尝不可，况且，正因为威廉缺乏合法的继位资格，所以更便于议会预先对王权规定某些明确的法律限制，作为拥戴他登基的先决条件。另有极少数激进辉格党人希望废除君主制，像1649年那样建立共和国。(36)但大部分托利党人主张由玛丽继承王位，他们认为，既然詹姆士和享有优先继位权的小王子都已逃亡国外，那么，玛丽作为詹姆士的长女，就“自动地”继承了王位，因为国家不可一日无主。还有少数托利党极端派主张，只要詹姆士答应做出某些让步，就邀请他回国继续当政，其理由是，根据正统主义原则，只有詹姆士是唯一合法的国王。
上述四派各执己见，使议会一度陷入僵局。后来，有人提出一个折中意见，这就是第五种方案：由玛丽和威廉共同继承王位。这个方案既符合正统主义原则，又能满足当时政治需要，所以被多数托利党和辉格党人所接受。不过，在威廉和玛丽应以谁为主的问题上，两党和两院仍然意见不一。下院辉格党主张以威廉为主。上院托利党主张以玛丽为主，威廉只能作为玛丽的配偶而行使王权。威廉坚决反对上院的主张，他召见了部分贵族，明确告诉他们：“他决不会仅仅充当玛丽的代理人”，并威胁说，“如果不给予他充分的王权”，他将立即率军队回荷兰去，听任英国陷入动乱的旋涡。(37)面对威廉的要挟，托利党人做了让步，同意玛丽为女王，威廉为国王，以威廉为主。这样，一种空前绝后的双王君主制就在英国出现了。这一结局是三种势力、五种意见相互斗争与妥协即通过理性思考的结果，它实现了各方集体利益的最大化。
随后，在调整国王和议会权力关系的“宪法解决”中，议会选派代表有意识地把王冠和早已拟好的《权利宣言》一起呈现给威廉和玛丽。《权利宣言》明确规定了人民和议会享有的各种不可剥夺的权利，实际上相当于西方思想家笔下的“社会契约”。尽管当时议会没有明确要求新国王正式签署它，但把它和王冠一起呈献，并当面向新国王宣读，暗示着接受这个“契约”文件是接受王冠的先决条件，而威廉同时把二者收下，意味着已心领神会，默许了其中的法律规定。1689年，议会通过了《权利法案》，将《权利宣言》上升为宪法性法律。1701年，议会又通过《王位继承法案》，对王权又规定了许多新的限制。对于这两个至关重要的宪法文件，威廉都一一予以签署。威廉与议会各派的合作态度使长达近一个世纪的宪法冲突得以圆满解决，国王的法律中止权、豁免权被废除，国王随意任免法官的权力被取消，司法独立制度确立起来，军权被置于议会手中，国王独立于议会之外的一切财政来源均被剥夺，英王“靠自己生活”的历史宣告结束，此后，国王离开议会的财政支持将寸步难行。另一方面，“宪法解决”又给国王保留了决策权、行政管理权、大臣任免权等，从而为国王有效治理国家提供了基本保证，但这些保留权力必须在议会和法律的广泛而明确的限制范围内行使，因而又能避免专制统治的危险。这样，通过理性思考，国家权力的配置结构得到重要而适度的调整，现代宪政在英国从此建立起来。
这里需要特别强调的是，在英国宪政发展史中扮演重要作用的理性思考并不是哈耶克所说的那种建构理性(constructivist rationalism)。“在哈耶克看来，建构论理性主义是一个可以把演绎推理应用于人类事务的哲学派别。它相信社会、语言和法律是由人创造的，它还相信，由于这些制度都是由人创造的，因而人就可能按照一种人类生活的理性设计来对这些制度进行重新建构，甚至还可能将它们彻底改变。”(38)相反，在英国宪政进程中扮演重要作用的理性，从词源上看，一是来自赫拉克利特的“逻各斯”(logos)，另一个是来自阿那克萨哥拉的“努斯”(nous)，前者指语言或表达，后者指能动超越的灵魂，都含有“认识”的意思，(39)其含义包含着这样一种意思，即心智具有一种辨识或界分善恶的能力，也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则作出界分的能力。(40)这种基于人类心智的认识能力和辨别能力，不仅有助于人们在纷繁复杂的社会现象中把握出一些规律，而且在规律的指引下对人之未来行为有所预期和把握。“理性是行动者为自己的生存利益规定的行动目标，以及在其知识和智慧范围内保持最为有效的手段来达到目标的能力。”(41)
理性与建构理性最大的不同在于，后者认为人类可以依据理性建构出一种可欲的社会秩序。“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助益于人之目的的实现；这种观点还常常认为，一项制度之存在的事实，恰恰证明了它是为了实现某个目的而被创造出来的；同时它还始终如一地主张，我们应当重新设计社会及其制度，从而使我们的所有行动都完全受已知目的(known purposes)的指导。”(42)建构理性是对理性的侫妄，是对人的理性能力的过渡崇拜，它倾向性地认为，人们头脑中抽象的、想象的法则和原理可以用于现实世界，提倡利用理性，积极主动地、创造性地改造社会的一切。(43)这里我们不是要否定理性，反对人类运用理性，只是想禁止建构理性主义者那样滥用理性。“毋庸置疑，理性乃是人类所拥有的最为珍贵的禀赋。我们的论辩只是旨在表明理性并非万能，而且那种认为理性能够成为其自身主宰并能控制其自身的发展的信念，却有可能摧毁理性。”(44)
四、私法的公法之治——实践经验与理性思考的完美结合
前已述及，宪法的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法，原本一个制定组织规则的宪法，其目的恰恰是为了制约自身，把自身当做是一种工具性手段而服务于社会中每一个人。宪法如何做到这一点？
英国宪政史给出的答案是，通过实践经验自发生成一种具有私法性质的正当行为规则作为对国家权力、政府权力的限制以及对个人自由与基本权利的保护；再通过及时、审慎地理性思考生成一套组织规则实施普遍的正当行为规则，其关键在于通过公法的形式，用公法这一组织规则来实施私法，实施正当行为规则，即私法的公法之治。(45)学者格雷将其概括为“普通法的法治国”。(46)
英国宪制之所以是一种自由政制是因为它很好地处理了公、私法之间的关系，公法在英国不是一种不受限制的力量，相反，它不仅受到私法为其所划定界线的羁绊，而且反过来能够保障私法所自生自发的正当行为规则。例如，议会在英国作为法律的制定者，它所制定出来的法律不能随意地改变基于习惯和惯例的历史积累汇集而成的英国普通法。在哈耶克看来，宪政法治意味着法律对于个人权利与自由的保护，显然能够担当如此责任的法律不可能是国家制定的旨在实现其特定目的的公法，即便这种国家目的是以全体人民的共同利益，以国家主权的神圣资格为旗号，因为各种各样的国家理由看似高尚，但它们不能保证社会中的每一个人都能因此而使他们的权利不受非法的侵害，只有那些维护个人自由与权利的法律，即在社会自生地产生或由法律人制定的旨在抽象性地、否定性地维护个人自由的私法，才是真正的正义之法。因此，自由政制的根子乃是经由实践经验自发而成的私法之治，是私法之治为宪政划定的行为标准，才能从根本上解决宪法的吊诡性。
相反，以法国、德国为代表的自由主义和“法治国”并不能确保宪政发展的平稳与优良。大陆的宪政法治观念起于法国，1789年法国大革命赢得了人们的普遍欢迎，尔后，《法国人权及公民权宣言》更是向世界宣告了天赋人权、权力分立等宪政法治主张。然而，法国大革命旨在增进个人权利的目的最终还是流产了，其失败原因用哈耶克的话说，“导致这个结果的决定性因素乃是法国大革命所创造的这样一种信念：既然所有的权力最终已被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。当时还有些人认为，民主的实现，会自动阻止对权力的专断使用。然而，事实很快证明：经选举产生的人民代表(elected representatives of the people)，热情期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标，而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机构的权力问题。”(47)
如果说法国的宪政法治思想还含有限制国家权力、保护个人自由的自由主义精神的话，相比之下，发端于德国的“法治国”观念与后期的法律实证主义的国家理论相互呼应，在欧洲掀起了一种有别于英国宪政法治学说，即它们强调国家在实施法律之治中的主导性作用，在它们眼中，只有国家立法机构制定的法律才是社会治理所依据的规则体系，而法律的实施也是需要国家权力机构的各种职权行使来体现的，例如，法治国的观念便是借助于国家行政职能的法律化规范来实施的，国家以其颁布的行政性法律来治理社会，因此德国的法治国所强调的法律之治是一种国家的立法之治。哈耶克写道：“法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明显的特征，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性(legality)的问题。”(48)
尽管欧陆法国的自由主义思想和德国的法治国观念都不约而同地使各自的统治由君主专制主义转变为国家的依法之治，国家的治理不再依靠统治者的个人命令，而是将具有一定普遍性和一般性的法律作为遵循规则，但是，它们的治理模式却日益显示出一个致命的弊端，那就是它们有法而没有自由，有法治而没有权利的保障。正像萨托利所言：“虽然法律，按照人们在过去所理解的那样，可以有效地充当抵制专断权力的强固堤坝，但是立法，根据人们对它现在的理解，则可能(或者将会)根本就起不到这种保障的作用。……一旦法治变成了立法者之治，那么这就为‘以法律之名’进行压制打开了大门，至少在理论上讲是这样的。然而，这样的压制在人类历史上则是没有先例可寻的。”(49)由此可见，立足于公法之治的自由主义或法治国徒有法治之名，而无法治之实，即便是作为公法的宪法已经为个人的基本权利列出了一份完整的“清单”，法国、德国宪政失败的根本原因在于，它们的宪政法治建设说到底还是一种公法之治，寄希望通过立法的形式实现宪政，宪法的吊诡性在它们那里并没有得到根本性的解决。
因此，宪政法治不能是单方面的公法之治或国家立法之治，法国大革命后宪法秩序的动荡以及体现一定民主、法治精神的《魏玛宪法》被纳粹德国公然废弃事实即是明证。于是，宪政法治实现的关键即是实现私法之治，将自发生成地法律作为保障个人权利与自由的最终来源。那么，如何实施私法的公法之治，如何实现自由政制呢？
一方面，私法不应被看做是一种高于法律的天赋权利，而仅仅是一种通过长期的实践经验形成的具有抽象性、否定性以及正义性，充当公法之限权与维权标准的正当行为规则。如果私法像法国大革命时期自由主义者那样被认为具有高于法律的优先性，那么法律规则的否定性特征就很有可能被遗弃，进而权利的实现将成为政府的重要职责，这样一来，谁又能保证国家权力机构不打着实现各种权利的旗号而扩张自己的权力呢？当一国宪制不能有效地限制各种各样的国家或政府的权力，说它能够保障个人自由岂不是一种谎言吗？英国普通法的生成经验表明，它们相信历史上经由不断试错而形成的法律，只有这种经由长期司法形成的规则，才能真实地维护英格兰人的自由与权利，从根本上为国家或政府公权力的行使划定出边界。另一方面，单纯的通过实践经验形成的普通法虽然不失为一种理想的治理方式，然而，随着近代社会组织结构的膨胀，理想形态下的私法之治必须借助具有公法性质的组织规则。英国宪政的发展史也表明，在实践经验的基础上，进行适时的理性思考，能够有效地整理、升华宪政发展过程中的经验积累。宪政的实现不是不需要具有公法性质的组织规则，相反，它需要人类依据特有的理性，利用组织规则来保障并实施私法。对此，高全喜指出：“法律之治的目的固然在于规则之治，在于私法之治，但如何实现呢？哈耶克经过审慎的思考，最终认为需要通过公法的形式，用公法这一组织性规则来实施私法，实施正当行为规则。显然一个没有公权力与公权利的社会秩序是无法想象的，其实，哈耶克的自生社会秩序，并不排斥组织性结构与行为，他认为真正的自由主义并不是那种‘原子论’意义上的唯个体主义，而是遵循规则的个人主义，他不反对个人之间的自愿结社，相反他期望在一个国家内部能够产生尽可能多的各种各样的社团，特别是那些介于个人与政府之间的自愿性组织，他所反对的只是那种以成员的利益为攫取排他性权利的组织化机制。因此，通过公法及其公法制度来实施私法，不但情势所迫，而且也是必须的。”(50)
由此可见，英国宪政法治走的是一条基于实践经验与理性思考相结合的经验理性的道路。它既不同于强调宪政法治的目的在于直接实现权利诉求的自然法路径，也不同于强调宪政法治目的在于实现国家目标的分析实证法学的路径。因为英国宪政所强调的经验理性，认为法律之治的目的不在于直接实现权利，而在于实施抽象规则，因为抽象规则的职能本身就包含了保障个人的权利，只不过它们是以否定性的方式，即个人权利不受侵害的方式实现的；同时，法律之治实现所依凭的正当行为规则不应将任何价值目的包含其中，无论它来自国家利益还是社会最大多数人的公益，宪政法治的目的仅在于实施由实践经验所形成的正当行为规则。
因而，我们说英国宪政之所以发展平稳，结构优良，实用性强，很好地解决了宪法的吊诡性问题，关键在于其很好地将经验与理性融合在一起，前者使英国宪政始终能够在一种平稳的状态下，渐进性地发展，后者则从理性高度及时地对实践经验进行总结，使英国宪政实用性强、运行良好。在此过程中，朴素的实践经验通过理性之光的照耀而得以升华；反过来，理性的内涵则借助于经验事实的滋养而日益充实和丰富。(51)二者彼此促进，相得益彰。于是，英国宪政既没有单纯依靠经验使英国反复徘徊与传统之中，无法迎合现代国家之要求，又没有滥用理性，使人们走向自由的反面，“通往奴役之路”；相反，英国宪政在依凭经验渐进发展的同时，又能在关键时期适时地通过理性之光推动宪政的发展。如果经验在英国宪政史中扮演的作用是一种量变积累的话，那么理性在其中扮演的则是一种质的飞跃，两者如影如随，不可分割。在这个意义上讲，既善于守成，又长于权变经验理性是英国宪政立身之本和发展之源。
这里需要特别说明的是，以往学者普遍认为英国的法律与政治制度是经验主义的，而大陆国家是理性主义的，二者是对立的。例如一位苏格兰法官说过：“大陆法制度不同于普通法制度，犹如理性主义不同于经验主义。”(52)我们认为，这种将实践经验与理性思考割裂开来的观点，只是在相对意义上才能成立，因为从严格意义上说，经验主义和理性主义都是不存在的。实际上，无论英国法律制度还是大陆法律制度，都属于理性主义的范畴，只不过是两种不同的理性主义罢了。正如出生于经验主义故乡的欧克肖特这样说道：“今天几乎所有政治都成了理性主义或近理性主义的。”(53)所以，我们更倾向于另外一些学者的见解，分别采用经验理性主义或进化理性主义和建构理性主义来概括英国与大陆国家的法律与政制。(54)更为重要的是，英国这种将实践经验与理性思考相结合的宪政生成模式，使得英宪不仅包含了权力分立、议会民主、依法行政和保障个人权利与自由等理性思考指导下具有公法意义的组织规则，而且在实践经验指导下自生自发出一套私法意义上正当行为规则，来限制任何可能绝对化的权力，为国家或政府权力与个人权利和自由之间、公域与私域之间划出明晰的界限。
注释：
①需要说明的是，尽管英国议会上院的最高司法终审权于2009年10月1日被新成立的英国最高法院所取代，但是，议会上院同享立法权和司法权的宪政架构在英国已经存在了数百年。
②2003年6月，英国政府宣布一项废除枢密大臣，设立一个宪法事务部(Department for Constitutional Affairs)的宪政改革计划。参见何海波：《司法审查的合法性基础——英国话题》，中国政法大学出版社2007年版，第177页。
③[爱]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2005年版，第268页。
④这里之所以不同于传统教科书，将17世纪的英国资产阶级革命称之为“宪政革命”是因为这场革命的斗争焦点是围绕着国家政治统治权的归属之争展开。参见程汉大：“17世纪英国宪政革命的博弈分析”，《南京大学学报》2004年第1期。
⑤[英]W·Ivor詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第7页。
⑥[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第7页。
⑦“外部规则”又称“组织规则”，是哈耶克理论中相对于“内部规则”亦即“正当行为规则”的一个概念。相对于自发秩序那种未经人们刻意选择，但却在实际生活中支配着人们行为观念的“内部规则”，“外部规则”指的是通过人造秩序，由那些为达到一定的目的而刻意制定出来或采纳的规则。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第2、3卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第49页。
⑧参见高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律思想与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第273页。
⑨同上，第274页。
⑩这里需要特别强调的是，在哈耶克的语境中，作为普遍行为规则的“内部规则”或“正当行为规则”与作为组织规则的“外部规则”所作的界分，大体上相当于人们所熟知的“私法”与“公法”之间的区分。参见前注⑥，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第208页。
(11)同上，第209页。
(12)同上，第210页。
(13)同上，第212页。
(14)相关论述可参见邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第191～193；前注⑧，高全喜书，第204～205页。
(15)M.J.Detmold,The Australian Common wealth:A Fundamental Analysis of Its Constitution,Law Book Company,1985,p.97.转引自前注②，何海波书，第252页。
(16)J.W.Tubbs,The Common Law Mind,London:The Johns Hopkins University Press,2000,p.166.
(17)颇具意味的是，尽管在有关议会的问题上，哈耶克与戴雪观点相左，哈耶克反对无限制的议会立法权，但两人在宪法观上却表现出一致性，即他们都认为宪法乃私法之结果，英国的私法有助于宪政的形成。参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2009年版，第239～245页。
(18)前注⑥，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第133页。
(19)正当行为规则之所以只能是一种抽象性的规则，实是因为正当行为规则与组织规则在以下几个方面存在显著区别。其一，正当行为规则源于社会中大多数人的行为，是在人们的行为中自然展开、缓慢发展、长期积累起来的；而组织规则则是为某些特定的人群刻意制定出来的。其二，正因为正当行为规则是长期自然发展的结果，因而它不是为任何特定的目的服务的，它是在所有社会成员中平等适用的；而组织规则是为了某些明确的、已知的特定目的制定出来的，只能适用于组织成员，因而决定了它本身不能成为社会成员共同适用的抽象行为规则。其三，正当行为规则是不特定的，因而不可能通过人有意识的行为予以改变和修正，事实上，任何人对正当行为规则都处于一种无力认识的状态之中；而组织规则是人们有意识制定出来的，因而是特定的，也是很容易予以改变和修正的。对此，哈耶克也指出，规则乃是我们应对我们所具有的构成性无知的一种手段，社会越大，人们对特定事实知道的就越少，因此，大社会成员所共同理解和知道的某些东西在某种意义上肯定是一般且抽象的。
(20)前注⑥[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第133页
(21)同上，第133～134页。
(22)[意]布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第136～154页。
(23)N.Barry,Hayek's Social and Political Philosophy,London:Macmillan,1979,p.135.转引自前注⑧，高全喜书，第167页。
(24)前注⑦，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第57页。
(25)同上，第56页。
(26)S F C.Milsom,Sources of English Legal History Private Law to 1750,London:Butterworths,1986,p.49.转引自李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第305～306页。
(27)同上，第306～307页。
(28)前注⑥，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第169页。
(29)前注⑦，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第52页。
(30)Norman P.Barry，Hayek’s Social and Economic Philosophy，London：Macmillan，1979，p.127～128.转引自前注⑧，高全喜书，第60页。
(31)前注⑥，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第184页。
(32)这里需要说明的是，梅特兰曾说过，历史“是一张无接缝的网”。此话千真万确，对于素以连续性、渐进性著称的英国宪政史来说尤其如此。不过，梅特兰由此推出的结论——不管人们从什么地方切入进行历史研究，都会撕破这张“网”——似乎值得商榷，因为大凡是“网”，必由“网结”组成，只要选准关键性“网结”作为切入点，不仅不会破坏“网”的完整性，而且能收到纲举目张之效。参见程汉大：“法治的英国经验”，《中国政法大学学报》2008年第1期。
(33)[英]沃尔特·白哲特：《英国宪制》，李国庆译，北京大学出版社2006年版，第4页。
(34)Michael Landon，The Triumph of the Lawyers：Their role in English politics 1678-1689，Alabama：Alabama University Press，1970，p.229.
(35)同上，第231页。
(36)See G.E.Aylmer,The Struggle for the Constitution,New York：Humanities Press,1968,p.220.
(37)See J.Miller，The Glorious Revolution，London：Longman Group Limited，1983，p.22.
(38)[美]霍伊：《自由主义政治哲学——哈耶克的政治思想》，刘锋译，生活·读书·新知三联书店1992年版，第6页。
(39)从西方哲学史词源上考证，logos来自动词legein，意为“计算”、“思想”和“理性”；nous来自动词noein，意为“思维”、“思想”。
(40)参见前注⑥，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第21页。
(41)刘军宁：《保守主义》，天津人民出版社2007年版，第29页。
(42)前注⑥，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第2页。
(43)建构理性主义也许有高尚的动机，也许有实现其目标的可能，但是这种改造人类命运和完善社会的空想企图，注定会害大于利，走向人类自由的反面。
(44)[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第80页。
(45)其实，一个完整的社会不仅需要通过自发秩序而形成哈耶克所说的正当行为规则，而且也需要经由人造秩序而形成的组织规则，正是这两种规则型构了社会秩序，使得整个社会呈现出一种有序的方式。对此，学者尹伊君曾敏锐地指出：“我并不认为这两种规则(正当行为规则和组织规则——引者注)源出于完全不同的知识传统和截然分立的两个系统。事实上，这两种规则也如同自发秩序和人造秩序一样，是相互咬合在一起的，我们只能在一些原则上把握它们，而很难将它们从事实上完全区分开来。因此，我更倾向于将组织规则理解为是一种从自发秩序的规则中派生出来的规则，或者说是附着于自发秩序规则之上的一层规则。”参见尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第290～291页。
(46)格雷在其著名的《哈耶克论自由》一书中，对于哈耶克后期表述的融内部规则和外部规则于一体的独特宪政法治思想，提出了“普通法的法治国”的概括性论断。他指出：“正像经济资源的集中分配导致了无序的浪费，各种活动间的协作远没有市场过程产生的协作那样恰切，同样集中的立法在应对复杂多变的环境方面也无法与普通法的敏锐性相匹配。此外，普通法在为公民提供了一个有关他们的活动的牢固架构方面，比之那些易于流为短暂的多数之奇思异想的立法可能更为成功。鉴于推论，哈耶克的思想对于我似乎就解决了他早期有关立法和普通法在自由国家中的地位的模棱两可的问题。正像在《法律、立法与自由》三卷集的最后一卷所阐释的，他的现行的观点是一个自由的国家具有普通法的法治国形式。”参见前注⑧，高全喜书，第207～208页。
(47)前注(44)，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第247页。
(48)同上，第299页。
(49)前注⑦，[英]弗里德利希·冯·哈耶克书，第329页。
(50)前注⑧，高全喜书，第218页。
(51)英国人弗兰西斯·培根曾对英国的经验理性与经验主义、理性主义之间的差别做过一个恰如其分，且生动活泼的比喻：“经验主义者就像蚂蚁，收集食物并使用它们；理性主义者就像蜘蛛，从自己肚中吐丝织网；而理性化的经验主义，就像蜜蜂，既采集有整理，在‘采集’基础上‘选择整理’。”
(52)参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第458页。
(53)[英]迈克尔·H·莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2002年版，第157页。
(54)哈耶克也有类似的划分，名称则为进化论的理性主义和建构论的理性主义。前者认为：人类的“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他事物一般，并不是人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”，因此，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践。”哈耶克强调，这种存续下来的实践的特征就是“赢者生存”。而建构的理性主义则与此相反，他们认为，“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明。”参见前注(44)，[英]弗里德里希·冯·哈耶克书，第61页。
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