论“互联网+”时代在线仲裁机制构建
——以“非国内化”仲裁理论为中心
□周艳波 曹培忠
[摘 要 ]“非国内化”仲裁理论的核心内容是仲裁程序和实体法法律适用的“非当地化”。通过尊重当事人意思自治、运用国际法、一般法律原则、合同条款以及善意扩大国际条约和国内立法的立法本意等措施，克服传统私法对在线仲裁最大的法律障碍——司法管辖权，凸现在线快捷、高效和成本低廉的优势，使仲裁在“互联网+”的条件下与选择性纠纷解决方法有效结合，优势更加突出。为了推动网络经济创新发展、构建互联网治理体系，应克服司法资源不足等困难，大力发展 “互联网+司法”，建立在线仲裁机制，解决社会纠纷。我国是单一的法律体系国家，实行“互联网+”的在线仲裁模式，有着独特的优势，一般仲裁中不存在在线仲裁形式和实体法律问题；而对于涉外仲裁，我国可以采取“WIPO”模式。
[关键词 ]互联网+”；在线仲裁；“非国内化”仲裁理论
一、引言
2018年9月9日，我国成立了第一家互联网法院——北京互联网法院。这是“互联网+”时代落实中央全面深化改革委员会审议的决议[1]，全面发挥司法在推动网络经济创新发展、保障网络安全、构建互联网治理体系等方面的职能作用，同时也是践行党的十九大报告中提出的坚持高质量发展，优化经济结构，转换增长方式，与电子商务协同发展，推动电子商务快速发展的重大措施。面对发展迅速的 “互联网+”经济，传统的纠纷解决机制已经不能有效地处理电商等新型纠纷。如何解决司法体制改革中出现的新问题[2]，发挥互联网的便捷和全时空等优势，以及通过与选择性纠纷解决方法 （ADR：Alter dispute resolution）等解决方式的融合[3]，建立在线争议解决机制，实现法治现代化，成为当下法治建设的重要内容。
二、在线仲裁概念与传统仲裁的对比
随着网络的快速发展，作为一种新的纠纷解决形式，在线仲裁（online dispute arbitration，简称“ODA”）发展迅速。关于“在线仲裁”，目前还没有一个统一的定义[4]，不同机构在使用该概念的时候，赋予了不尽相同的内容。但无论如何，“在线仲裁”的基本概念是与“离线仲裁”相互对应的，其内涵包含以下因素：网络因素（也就是online resolution）、仲裁系统的封闭性运行 （如通过密码等安全措施才可以运用的系统）。在线仲裁与传统的仲裁相比，既有相同之处，又有着显著区别。从法律渊源上讲，在线仲裁和传统仲裁都是仲裁模式，需要经过基本的仲裁环节，只是在线仲裁是在网络环境中进行，为了适用网络环境，在仲裁规则等方面作了适当的调整，“除了所有的信息交流在线发生外，在线仲裁与传统的仲裁一样[5]。”但是，在线仲裁由于借助于网络又有新的特点：首先是利用在线快速、经济的网络环境；其次是受技术的限制，在线仲裁范围是受到限制的，有些案件是不能在线仲裁裁决的，仲裁范围相对较小；最后在线仲裁与ADR关系密切，有着相同的适用基础和共同的特点，同时在裁决文书法律效力等方面，在线仲裁有强制功能，与其他ADR等方式在法律效力上有着显著的不同。
三、在线仲裁面临的传统法律困境
仲裁作为准司法解决纠纷的机制，涉及到司法主权。以国际商事仲裁为例，在仲裁涉外案件中，必然出现国际私法上的要求，也就是韩德培所阐述的私法体系问题[6]。在线仲裁面临的传统法律困境有两大类：一是形式问题，一是实质问题。在形式问题中有仲裁协议形式要求的问题，如果仲裁源自于一个包含有仲裁条款的在线合同或者在线提交的仲裁条款，那么这样的协议是否能够满足“书面要求”？为了解决执行等问题，避免出现与纽约公约不同或者不符合公约的情况，能否在国家管辖权之外建立一个独立的支持和监督在线仲裁的法律系统？因为任何仲裁都是在国家管辖权的环境下产生的，所以需要国家的协议才能产生统一化条约。能否依据互联网的国际性解决管辖冲突和法律适用冲突，克服传统私法的障碍，实现在线仲裁的快捷和经济解决纠纷的职能？
（一）在线仲裁面临的形式困境
在线仲裁的形式问题。首先，在线仲裁协议和裁决书是否符合有关法律规定的“书面形式”和“签定”（包括合同订立过程和签字接受法律文书的过程）要求。“书面仲裁协议应采取书面协议”已经是国际社会认可的原则和要求，书面协议是仲裁的基础问题，也是产生管辖权的依据，是仲裁的基石[7]。仲裁协议的效力涉及到仲裁的管辖权以及裁决是否被得到承认和执行，是重要的法律事实。其次，在线裁决的书面形式。为了保证裁决书的正确性，使之成为重要的司法执行依据，仲裁裁决不仅是当事人对于仲裁的期望和信任，而且是应当担负的道义责任[7]。虽然各国对于裁决的形式和规定要求不一样，但是均要求是书面形式，同时国际条约也遵循上述规定。在线仲裁协议和在线仲裁裁决的签署问题也是在线仲裁的形式法律问题，依据国际条约规定要求当事人签署法律文件，如协议和裁决等。在线仲裁作为仲裁的一种形式，从法律上讲也应当签署，应遵守上述公约的规定。
（二）在线仲裁面临的实质困境
依据传统国际私法的规定，如果当事人通过协议选择仲裁，虽然在表象上选择了仲裁地点和适应的法律，但是在管辖权和法律适应上必然出现外国人法律地位和待遇问题。例如依据传统国际私法的规定，AB当事人系不同国家的企业或者自然人，通过协议选择C国的仲裁机构仲裁纠纷，同时约定了D国的法律作为法律适用的准据法，依据C国法律冲突的规定，AB就有可能享有不同于D国本国公民的法律待遇。在线仲裁问题同样也面临上述法律问题。在实质性法律问题方面，仲裁地和适应的法律就涉及在线仲裁的实质性问题。从字面上理解，“仲裁地”（the location of arbitration）既是一个地理概念，又是一个法律概念，在线仲裁的仲裁员和仲裁当事人可能在不同地方或者在不同终端，如何确定仲裁地问题就是一个实质性问题。在线仲裁适用的法律冲突和消除也是实质性困境，依据传统的国际私法理论的规定，消除法律冲突主要是统一实体法和冲突规范法，在线仲裁同样也要采取上述处理方式。在线仲裁作为新的仲裁形式，在处理遇到的法律问题的时候，产生了新的理论，那就是“非国内化”仲裁理论。
（五）回归试验 用上述分离的菌株18 h培养液分别腹腔接种小白鼠，每只注射0.5 ml或同体重的健康鸭每羽1～2 ml，并设对照组，被接种的小白鼠或鸭都在24 ～72 h内死亡，并能回收到接种菌，对照组正常，综上所述分离到的大肠杆菌是本病致病原。
四、“非国内化”仲裁理论及其对在线仲裁传统法律困境的破解
事实上，依据“非国内化”理论的有关内容，在我国实现在线仲裁不仅理论可行，而且有着巨大的发展潜力。我国是单一的法律体系国家，如即使选择了不同地区的仲裁机构作为管辖地，不存在着法律冲突等实体性问题，从上述理论解决形式问题也可以看出，我国的合同法和仲裁法等有关法律和司法解释已经采取了明文立法模式；对于涉外在线仲裁可以参照WIPO模式，那就是在形式问题上尊重当事人意思自治，除非当事人有约定；否则依据国际法或者国际惯例由当事人申请的仲裁地决定上述问题；关于法律适用，如果当事人没有选择，仲裁庭就可以适用它认为合适的法律或者规则，同时考虑合同的条款和国际贸易惯例。
（一）“非国内化”仲裁理论的概览
5)GB/T 20258.4—2007《基础地理信息要素数据字典 第4部分：1∶250 000 1∶500 000 1∶1 000 000基础地理信息要素数据字典》。
（二）“非国内化”仲裁理论对在线仲裁传统法律困境的破解
“非国内化”仲裁理论的核心内容是仲裁程序和实体法法律适用的“非国内化”或者“非当地化”，若当事人没有选择，那么适用国际法、一般法律原则和合同条款等解决纠纷。上述理论有效地解决了在线仲裁遇到的传统法律问题，破解了在线仲裁遇到的传统法律困境。（1）程序上问题的解决。程序上问题主要是仲裁协议和裁决的“书面性”和“签署”等问题。首先，依据上述理论适用国际法的规定和国际条约的规定 （如果当事人同意在线仲裁就不存在该问题），例如《纽约公约》第2条和第4条中规定，适用于在线仲裁。实际上国际机构也通过修订国际条约的内容，在善意解释的原则上扩大了适用范围，同时其他国家也在修订本国法的过程中实践了上述内容，中国也和世界一样，遵循了上述原则和精神。其他的国际法律渊源也扩大了“书面形式”的规定，一些国际仲裁机构也修订了仲裁规则，运用该理论解决了该问题。其次，是“签署”问题[10]，从本质上讲“签署”是一种接受法律文书或者法律事实的形式，其目的是表示主体同意某一行为，电子通讯就是国际贸易过程中或者纠纷解决过程中的一种形式，等同于手签或者手指印，在该问题上已经形成了国际共识。（2）管辖权和法律适用等问题的解决。“非国内化”理论解决了形式问题的同时，也解决了实体性问题，其中在线仲裁的仲裁地问题就是典型的。从字面上看“仲裁地”(the location of arbitration)是一个地理概念，实际上是法律概念[11]，涉及到管辖权问题，依据“非国内化”理论的规定，在线仲裁的仲裁地一般是如下选择的：一是依据一定的法律事实选择仲裁地，该类型中一般是考虑案件需要仲裁地国家法院的支持和协调；二是依据法律利益考虑选择仲裁地，如仲裁的便利、中立和花费等；三是选择《纽约公约》的缔约国，在该条约中有适用管辖的明文规定，例如第1条第1款中规定，“因自然人和法人之间的争议而产生的争议裁决，在一个国家的领土内作出，而在另个国家请求承认和执行时，适用本公约。”
从以上可以看出，虽然对于我国的石油公司而言，加拿大的LNG发展前景有一定的吸引力，但整体而言不确定因素比较多，风险较高，在参与加拿大相关LNG项目时应该特别注意风险防范。
如果说诞生于19世纪的仲裁，在国际私法中发挥了重要作用，有力地推动了国际贸易的发展，产生了独立于诉讼之外的仲裁程序、管辖和司法执行，形成了统一化的国际条约，出现了以仲裁管辖权和司法管辖权，包括仲裁管辖权和裁决承认及执行地管辖权为中心的理论体系；那么在线仲裁的“非国内化”仲裁理论成为互联网时代十分重要的理论，可以有效地解决虚拟条件下的管辖和法律适应等法律问题，为互联网发展在线解决纠纷提供了理论支持。在传统的商事国际仲裁中，每个仲裁案件都与特定的司法管辖权，包括仲裁管辖权、裁决承认及执行地的司法管辖权有着密切联系，这与在线争议的非中心化的特性是矛盾的[8]。①“非国内化”理论（theory of denationalized），又称 “非本土化”理论 （theory of delocalization）,是近30多年来国际商事仲裁实践中发展起来的。其主要内容包括两个方面：一是仲裁程序非本地化，即国际商事仲裁程序摆脱仲裁地国家法律的适用或者控制；二是当事人没有选择时，仲裁庭可以不适用任何特定国家的法律而通过适用国际法、一般原则、合同条款等裁决案件，上述内容被越来越多的国家所接受，成为国际商事仲裁的新动向。无论在立法、司法和仲裁实践中，这一理论都受到了重视[9]，与传统的国际条约如《纽约公约》，也有融合趋势，出现了承认与执行外国仲裁裁决的 “非中心化”趋势。上述“非国内化”理论作为在线仲裁的重要理论，是仲裁与互联网融合的产物，成为在线仲裁争议的重要理论基础。同时，该理论也在不断发展、完善有关规定和理论内容。在实践中，该理论解决了上述在线仲裁涉及到的法律问题，为在线仲裁纠纷的解决扫清了法律阻碍。
（三）“非国内化”仲裁理论的WIPO模式
两组患者分别进行了常规护理和心理护理后，在护理结果上都取得了一定的成效，从最终的结果来看，观察组患者的焦躁、忧虑程度明显降低，差异有统计学意义（P＜0.05），同时，在护理满意度上，得到心理护理的对照组患者对对护理的满意度高达97%。
五、我国“互联网+”时代在线仲裁机制的构建
2014年11月，李克强出席首届世界互联网大会时指出，互联网是大众创业、万众创新的新工具。其中“大众创业、万众创新”正是2015年政府工作报告中的重要主题，被称作中国经济提质增效升级的“新引擎”。 2018年9月9日成立的我国第一家互联网法院，标志着我国在线诉讼的正式实施。
世界知识产权组织（WIPO）是重要的在线仲裁的机构，通过了“加速仲裁规则”(the WIPO expedited arbitration rules)，以便仲裁有关纠纷，其在线规则有着一定的代表性，形成了“WIPO”模式，体现了“非国内化”理论特点。其主要程序有：请求和答辩；指定仲裁员；确定仲裁地点、信息交流手段；听审；法律适用；裁决。其中，在依据仲裁协议确定管辖上，只要填写一个表格就可以启动仲裁程序，有效地解决了“书面形式”问题。同时，在仲裁地点的确定上，除非当事人有约定，仲裁地点可以依据国际法或者国际惯例由WPIO决定，并且认为仲裁庭可以在案件必要的时候在任何地方进行仲裁，裁决应视为仲裁地作出。在法律适用方面，如果当事人没有选择，仲裁庭就可以适用它认为合适的法律或者规则，同时考虑合同的条款和国际贸易惯例。可以说，上述机构依据“非国内化”理论解决了大量在线仲裁案件。据该机构官网统计，1999-2009年的10年期间，解决了15800件案件，涉及到150多个国家和28000个专业互联网纠纷[12]。
（一）我国“互联网+”时代的司法形势
按照中央全面深化改革委员会审议的决议要求，全面发挥司法在推动网络经济创新发展、保障网络安全、构建互联网治理体系方面的职能作用而增设的互联网法院，是践行党的十九大报告中提出的“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”[13]但是我国目前司法面临的新旧问题突出，旧问题如司法资源的严重不足，不足以应对互联网时代；新的问题又凸现严重，如2014年最高人民法院院长周强到基层法院调研时，专门提及目前法院存在的问题和困难，“随着案件数量的持续增加，人民法院办案件的压力越来越大，部分法院案多人少，人员流失，法官断层问题严重…..”,对此法官离职成为社会的热点问题，被广泛关注，先后被《人民法院报》《法制日报》《中国审判》等权威报刊关注，引发热议，成为近年的社会热点问题[7]。
为了适应快速发展的“互联网+”的需要，中国仲裁委出台了有关文件，推进在线仲裁；但是由于受技术、资金、人员和法律问题等因素的影响，进展缓慢。如北京仲裁委员会也在积极筹划在线仲裁，其中，在线仲裁遇到的最大问题来自现行的传统体制和仲裁法律制度等，如仲裁的协议形式和签名等互联网要求与现行的仲裁法律体制的不融合，国际仲裁国家管辖权与互联网全球性和非中心化网络特征的不兼容等问题。有些经济发达的省份和地区，在探索利用互联网实现仲裁的保障措施等方面，取得了积极效果，然而我国在线仲裁依然处于创始阶段，与蓬勃发展的电子商务和司法现状不相符。
（二）我国“互联网+”时代在线仲裁机制的构建
为实现效率变革，加快建设实体经济、科技创新以及人力资源协同发展的产业体系与互联网的对接，必须大力发展在线争议解决机制。在线仲裁解决方式的产生有着划时代的意义，有着不同于传统纠纷解决方式的优越性，首先它带来巨大的便利，不仅不受时间、地点和空间的限制，而且其他限制条件相对较少，避免了当事人和仲裁员必须在规定的时间出现在同一地点才能解决争议的尴尬；同时解决成本低廉，可以说“互联网+司法”成为新的时代特色，伴随着互联网的快速发展，在线仲裁也可以将司法资源和其他纠纷解决机制如ADR有效地结合在一起。
自20世纪90年代以来，互联网迅速发展，为全球数以亿计的个人和企业提供了崭新的空间，但是争议问题突出。传统纠纷解决方式在网络争议过程中是无能为力的。特别是由于互联网的特殊性，传统的私法理论，无论是国际商事仲裁还是诉讼在对待管辖权这个中心问题上都步履维艰，无力应对；而对于互联网高效、便利和低成本的需求，必然出现构建在线争议理论的客观要求。
总之，在线仲裁作为解决纠纷的重要方式，国际社会发展迅速，出现了“非中心化”等仲裁理论体系，解决了在线仲裁的实际困难。中国应当结合自身特点，将“互联网+”作为重要战略措施，解决目前纠纷持续增长和司法资源不足等问题。
事实上，“非国内化”仲裁理论不能解决在线仲裁的所有问题，需要建立一个国家管辖权之外的独立在线仲裁法律体系。从目前在线仲裁的实践来看，该理论受到了国际社会和有关机构的重视并被有效实施。
注
①“非中心化”是统称，以在线仲裁为例证。在线仲裁案件过程中，与传统的仲裁比较，不存在一个实际的仲裁地点，如ICC仲裁院，信息在当事人之间传递，由于计算机彼此相联系，地位平等，每台计算机都可以作为其他计算机的服务器，涉及不到国家，因此没有“中心”，也就是“非中心化”。
翻译：“征服者威廉的目标得到教皇的支持，不久便使英国服从他，英国需要一些领导者，近来又很习惯于篡夺权位和遭到征服这类事。”
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[13]习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利[M].北京:人民出版社，2017.
Abstract :The core content of the denationalized theory of arbitration is the non-localization applicable to arbitration procedure and substantive law.The measures of respecting the parties'meaning governance,utilizing the international laws,general law doctrine and contract article,and enlarging the international convention and domestic law's legislation sprint are used to overcome the biggest law difficulty,i.e.,judicial jurisdiction,on the condition of traditional private law for the online dispute resolution,and highlights the advantages of online access,high efficiency and low cost so that the arbitration can be effectively combined with the selective dispute resolution method under condition of the “Internet+”as to highlight the advantages more effectively.In order to promote the Internet economic innovation and development,construct the Internet governing system,China should overcome the absence of judicial resources,develop the “Internet+judicature” and establish the online dispute mechanism to resolve the disputes of the society.China is a country with a single legal system,which has a unique advantage to implement the “Internet+” online arbitration style and there are generally no online arbitration and substantial legal issues.For foreign arbitration,China can adopt the style of"WIPO".
Keywords : “Internet+”;online dispute arbitration;denationalized theory of arbitration
[中图分类号 ]D997.5
[文献标识码] A
[文章编号] 1006-5024(2019)04-0149-05
[DOI ]10.13529/j.cnki.enterprise.economy.2019.04.020
[项目基金 ]国家社科基金项目“我国家事诉讼法研究”（项目编号：13BFX080）
[作者简介 ]
周艳波，山东农业大学公共管理学院法学系副教授，博士，研究方向为诉讼法学；
曹培忠（通讯作者），山东农业大学公共管理学院法学系教授，硕士，研究方向为国际仲裁法学、WTO国际投资法。（山东 泰安 271018）
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[责任编辑：林小湖]