论国家赔偿的违法原则，本文主要内容关键词为：国家赔偿论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国家赔偿的原则，即国家依据什么原则承担赔偿责任，它是整个国家赔偿制度的基石，是国家赔偿立法应当解决的首要问题。可以说，国家赔偿的原则直接影响着国家赔偿的范围。从世界范围来看，各国国家赔偿的范围呈扩大的趋势。促成这一趋势的直接理论基础就是国家赔偿的原则。当前，世界各国国家赔偿制度中采取的原则不同，有采用过错原则者，有采用无过错原则者，有采用过错违法原则者，还有采用违法原则者。我国《国家赔偿法》确立了国家赔偿的违法原则。对于违法原则，理论界褒贬不一，目前尚无令人信服的说法。本文仅就国家承担赔偿责任的违法原则进行粗浅的分析。
在各国国家赔偿制度的形成和发展过程中，都曾不同程度地借鉴过民事侵权损害赔偿的理论成果，如有的国家沿用了民事责任的“过错原则”与“无过错原则”。但是，国家赔偿制度又是在民事侵权损害赔偿制度之外独立发展起来的，有其自身的特性：民事赔偿解决的是平等主体间的权利义务的关系问题，应遵循民法的一般原则；国家赔偿要解决的是作为管理者的国家机关或其工作人员因职务行为造成被管理者损害时产生的权利义务关系问题。在前一种法律关系中，双方当事人都是为自身的利益而行为；在后一种法律关系中，作为当事人一方的国家机关是为公共利益而管理国家事务，行使国家权力。另外，国家赔偿的责任主体是国家，赔偿义务机关是国家机关，而国家机关的职务行为往往以集体行为的形式表现出来，责任难以确定，要在每一国家赔偿案件中确定国家机关或其工作人员的主观过错很困难，不利于受害人行使求偿权。国家赔偿法律关系的特殊要求，各国在建立自己的国家赔偿制度时，都不能照搬民法上的归责原则，尤其是过错原则。
在我国，长期以来，没有建立起完备的国家赔偿制度。但是，关于国家赔偿的实践可以说自人民共和国建立以来从未间断过，只是我们过去不注意区分赔偿和补偿，只要是国家机关给公民、法人造成的损害，不问是合法行为造成的还是非法行为造成的，统统由一个部门来处理，并且往往是由管理社会福利问题的民政部门负责解决。没有形成较为科学的制度，哪些应该赔偿，哪些损害不该赔偿，都没有明确具体的规定，常常造成该赔的不赔，不该赔的倒是赔了，引起公众的不满。国家赔偿立法的使命之一就是要让社会主义民主的优越性在这一领域里突出出来。该国家赔偿的，国家要依法负责赔偿，该国家补偿的，由有关部门依照规定给予补偿。我国的国情要求在国家赔偿制度中要注意分清合法行为与违法行为，区分赔偿与补偿。
我国国家赔偿制度究竟应确立什么样的责任原则？《国家赔偿法》作出了权威性的回答。该法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这是对国家承担赔偿责任的原则规定。对违法责任原则科学地加以阐述，是立法交给学术界解决的一个新问题。
什么是国家赔偿的违法原则？当前较流行的观点认为，国家赔偿的违法原则是指国家机关及其工作人员违反法律执行职务对他人（自然人、法人）合法权益造成损害的，国家负赔偿责任。合法行为造成损害的，国家不予赔偿。持这种观点者还认为，根据违法原则，只要足以证明国家机关或其工作人员的职务行为违法，国家就应当承担损害赔偿责任，无需证明国家机关或者其工作人员在主观上确有过错。笔者认为，这种观点没有从根本上把违法原则和无过错原则区分开。我们不妨从分析不同原则下的赔偿要件入手，分析违法原则和过错原则、无过错原则的区别。
过错原则是指国家机关及国家机关工作人员执行职务时的故意或者过失行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家应负赔偿责任。根据过错原则，国家承担赔偿责任须具备三个要件：损害事实、因果关系、过错。无过错原则是指无论国家机关及其工作人员主观上是否有故意或者过失，国家均对其造成的损害承担赔偿责任。根据无过错原则，国家承担赔偿责任须具备两个要件：损害事实、因果关系。对于违法原则，我们不急于给他下定义，先根据一般法理分析这一原则下国家承担赔偿责任的要件：
（一）被害人因国家机关及其工作人员的职务行为遭受损害。这里的“国家机关”既可以是国家行政机关、国家司法机关，也可以是受上述机关委托行使其职权的企事业单位、社会团体；“国家工作人员”既包括上述国家机关中的工作人员，也包括受上述机关委托从事公务的人员。这种损害必须是实际存在的直接损失，既可以是物质利益的丧失，也可以是精神上的损害。目前世界各国立法上均以补偿性赔偿为主，很少有惩罚性赔偿的规定，因此，损害事实就成为国家承担赔偿责任的必要条件。
（二）损害事实与国家机关及其工作人员的职务行为之间有因果关系，损害事实是结果，职务行为是其原因。一个损害事实的产生必然包括多个原因。从法律的观点而言，不是所有的原因都处于同等地位，都是引起损害结果的直接的原因。法律上讲的原因是从结果推出的直接的原因，没有这一原因则不会出现这一结果，这一原因对结果的发生具有必然性的作用。因此，国家机关只对其损害事实发生有必然性作用的职务行为承担责任。由于受害人或第三人的原因造成的损害，国家不负赔偿责任。
（三）国家机关及其工作人员的职务行为违法，即这种行为具有不合法性。国家机关对其合法行为造成的损害不负赔偿责任，如公共征用行为，国家依照有关法律规定承担补偿责任。国家赔偿立法的要旨之一，就是把赔偿与补偿区分开。对因国家机关合法行为造成的损害，只能请求补偿。只有对因违法行为造成的损害，受害人才可以请求赔偿。因此，国家机关的职务行为的不合法性就成为国家赔偿的要件之一。
从违法原则下国家承担赔偿责任的第三个要件看，又出现了国家赔偿的第二个层次的要件，即国家机关及其工作人员的职务行为违法的构成要件问题。一般法理认为，违法是有社会危害性的、有过错的不合法行为。其特征是：社会危害性、有过错性和不合法性。构成违法所包括的法律事实有：
1.违法客体。
2.违法的客观方面。
3.违法主体。
4.违法的主观方面，即过错。
过错表现了行为人对其实施的行为（作为，不作为）的思想态度、心理状态。因此，一般认为，仅有客观上的损害，而无主观过错，不能是违法。没有过错的有社会危害性的行为不能成为法律制裁的对象。法律对行为人主观上的过错持否定态度，主要是由于这种主观过错是其危害社会的行为的直接的主观原因。国家机关的大部分不合法行为（除滥用权力和失职外）往往都是出于实行社会管理的良好动机而实施的。即使是良好的动机驱使下的行为，只要是有过错的，都难以排除其不合法性。可见，根据一般法理，主观过错既是违法的构成的要件。在违法原则下，既然违法是国家承担赔偿责任的要件，主观过错就成为第二层次的要件。我们应该如何看待第二层次的要件呢？如果把它和第一层次的要件同等看待，违法和过错就同时成为国家赔偿的要件，这就成了过错违法原则。可是，如果不承认过错在违法责任原则的必要性，从法理上讲不通，也无法区分违法原则与无过错原则，以至无法区分国家赔偿与国家补偿，有悖于我国国家赔偿立法的本意。既然用传统的违法概念来解释国家责任行不通，我们不得不重新评价“违法”和“违法责任原则”。
一般法理上的“违法”理论，主要是研究在国家中处于被管理者地位的主体的行为得出的。若把这一理论适用于作为管理者的国家，其局限性就暴露出来。要走出这种困境，出路在于重新界定违法的概念，确定违法与过错的关系。
《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。这一原则要求：任何国家机关必须依法行使职权；其行使职权的行为要有法律根据。在研究、判断国家机关行为的合法性时，有一个不言而喻的前提：国家机关知法并能正确执法。这样，国家机关任何一种不合法的行为都是有过错的。也就是说，国家机关的违法本身就包含了过错。国家机关的过错对于证明其行为违法就失去意义。因此，当我们把违法行为看作是对行为人的外部行为在法律上的客观判断，即行为所表现于外部的事实与法律规定相抵触时，违法的定义应当是：不符合法律的有社会危害性的行为。国家机关的违法是指国家机关的职务行为违反法律规定，没有法律根据以及国家机关不履行法定职责的行为。这是广义的解释，狭义的违法仅指上述第一种情况。在这里，我们是把法律作为一个整体来看待的，而不是局限于个别法律条文。从《国家赔偿法》的立法精神及具体规定来看，对其中第二条中的“违法”应作广义的理解。由此而产生的结果是：
1.在根据违法责任原则认定国家赔偿案件时，不需要在难以判断国家机关的行为是否有过错时勉强作出判断；只需要判断其行为的合法性就可以确定是否承担责任。
2.它消除了将过错作为责任构成要件所产生的一些弊端，有利于正确认定国家赔偿案件，也避免了因在复杂的机关行为中去寻找过错而带来的不必要的麻烦，有利于保护公民、法人的合法权益。
我们得出的结论，从“违法”与“过错”的关系而论，与民法学者的恰恰相反①。这首先是因为我们对“违法”作了不同的解释。其次是民事侵权和国家侵权各有特点。第三是因为我们要解决的问题不同。我们研究“违法”理论的目的在于指导国家赔偿的理论与实践，完全没有必要强求同民法中的归责原则一致。
违法责任不同于过错推定责任。过错推定责任仍然以过错责任为基础，以主观标准为根据，仍然以过错为构成要件，而违法责任以客观标准为根据，仅要求判断行为的合法性程度。
笔者认为，国家承担赔偿责任的违法原则，是指国家机关和国家机关工作人员的不合法的职务行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害，国家应负赔偿责任。在这一原则下，国家机关及其工作人员职务行为的不合法性是国家负赔偿责任的首要条件。国家机关能够排除其不合法性或根据一般常识能排除其不合法性的行为，国家不承担赔偿责任。但是，当国家机关及其工作人员不能证明其职务行为的合法性或者根据一般常识不能排除其不合法性时，国家机关要承担行为不合法的法律后果，应认定其行为违法，以区别它与过错原则。
法律原则不仅仅是以文字表述的形式，更主要的是通过举证责任一系列具体规定表现出来。违法责任原则与过错责任原则采取不同的判断标准。违法责任原则要以行为的合法性为标准，而过错责任原则要求以有无过错为标准，前者重在考察行为的外部特征，后者重在考察行为人对其行为后果的心理状态。在国家赔偿中，违法责任原则不把行为主体的主观过错作为国家赔偿的条件。违法责任原则解决了国家机关或其工作人员的过错难以认定时国家的赔偿责任的界限问题。也许这就是促使立法者取“违法原则”而舍弃“过错原则”的最初原因。
国家机关违法的情况大致包括以下几种：
1.不履行法定职责，包括由法律原则直接引伸出来的职责。理由是，既然国家机关可以依据法律原则给相对人创设权利义务，它自身也就有义务按照法律原则行事，任何违背法律原则的行为，都是不合法的，当然是违法行为。不履行职责，不是指国家机关什么也没做，而是以其不履行特定义务且侵害他人权利为特征。“他人权利”当然包括其应从国家和社会得到的权利。
2.职务行为违反法律规定，包括违反实体法和程序法的规定以及不符合根据法律规定实施该行为要达到的目的，如滥用权力等。只要国家机关的职务行为不违反法律规定，是依法进行的，即使给相对一方造成了损害，国家也不承担赔偿责任。如公安机关将有犯罪重大嫌疑的甲拘留，后来经查证甲没有犯罪而被释放，只要公安机关怀疑有据，某甲就不能因此得到赔偿，而只能请求补偿。
3.职务行为没有法律根据。认定这类行为违法，是法治原则的必然要求。这类行为给相对人带来利益的处理，不属于国家赔偿法研究的范围，若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。
违法原则较过错原则、无过错原则等有哪些进步？实际效果尚有待实践的检验，我们不妨先对其进行比较。过错责任原则区分了国家机关的合法行为与违法行为，根据这一原则能够较清楚地分清哪些应属于国家赔偿，哪些应属于国家补偿。根据过错原则，国家只对其有过错的行为的后果负赔偿责任。但是，实践中常常会由于国家机关的过错难以确定致使受害人无法行使求偿权，不利于对公民合法权益进行有效保护。无过错原则克服了过错原则的弱点的同时，也抛弃了它的优点，它不问国家机关是否具有过错，只要其行为给相对人造成了损害就要负赔偿责任，便于受害人行使求偿权。但是，它不注意区分国家机关的合法行为与违法行为，不便于区分国家补偿与国家赔偿，我国长期以来的实践也正是受这一原则支配的。同时无过错原则也常常会导致对因果关系的疏忽。因为过错往往是和因果关系联系在一起的，强调无过错责任，在实践中，难以排除受害人的原因造成损害时国家的责任。违法原则要求：国家机关或其工作人员违法执行职务的行为侵犯公民、法人合法权益造成了损害，只要国家机关或其工作人员不能证明其行为的合法性，根据一般常识不能排除其不合法性，国家就要对其行为造成的损害负赔偿责任。可见，违法原则解决了过错原则，无过错原则无法解决的问题，又克服了它们的缺点，便于受害人行使求偿权，与整个国家赔偿立法的宗旨相符合。
国家承担赔偿责任的违法原则与以前的有关法律规定相一致。我国宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关及其工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。”《行政诉讼法》第六十七条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”这里国家机关及其工作人员公民、法人“合法权益”、“公民权益”的行为，破坏了法律保护的正常秩序，当然是不合法，只要不能证明其合法性，国家就要承担赔偿责任。《国家赔偿法》没有对举证责任作出规定，《行政诉讼法》第三十二条和《刑事诉讼法》第三十二条关于举证责任的规定，就成为违法责任原则得以实现的具体规定的直接依据。
应当充分认识到，国家赔偿的归责原则只是为确定国家赔偿的范围提供了一个可供选择的领域。国家赔偿的具体范围的确定还有赖于法律的具体规定。国家赔偿的违法责任原则为我国国家赔偿制度奠定了良好的基础，这一原则将指引我国的国家赔偿理论与实践沿着正确的方向发展。在这一原则下，诸如国家机关的失职行为造成的损害，公用公共设施致人损害等都将逐步被纳入国家赔偿的范围。
注释：
①王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版。