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中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2016)02-0012-13 当下，民法典编撰已经拉开序幕，成为法学界最为引人注目的大事件。民法不仅为市民的行为规范，更是法官的裁判规范。于罗马法Actio体系时代，实体私法显具裁判规范的性质已表露无疑。①正因如此，民事实体法与民事诉讼法共同作用于民事诉讼之场。在罗马法Actio体系下，民事实体法与程序法合为一体，因此少生嫌隙。而自Actio解体之后，民事诉讼法与民事实体法逐渐分道扬镳，竟致不相往来。民法规定与民诉法规定相互龃龉之处丛生。以共有财产涉讼为例，我国民法对共有人之一可否向第三人请求回复共有物并无规定。而在民事诉讼法上，素来认为共有财产涉讼为必要共同诉讼。此处“共同”首先在于共有人共享一个诉讼实施权。在民法规定未置可否的情形下，共有人之一不能单独向第三人提起共有物回复之诉。准此，显然有碍共有人行使物上请求权。诸如此类，共有物所涉诉讼之问题，皆因此而起。上述问题之解决有赖于实体法与程序法的通力合作：一为民事实体法修撰时，以完善其作为裁判规范为目标。比如明确规定各共有人为全体共有人利益，可对于第三人行使物上请求权。如有上述类似规定，涉讼时即可明确并无共同实施诉讼的必要，是否需要共有人一同提起诉讼也一目了然。二为改变民事诉讼法上关于共同诉讼的识别标准，以与民事实体法保持一致，消弭脱节之现状。基于权利保护请求权的立场，本文从民事实体法关于共有财产的规定出发，将共有财产涉讼类型分为共有权涉讼与持份权涉讼。进而分析必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别标准，反思我国共同诉讼二分法的弊端，提倡三分法，将共有财产涉讼类型针对不同情形分为固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼与普通共同诉讼。 一、我国当前共有财产涉讼类型及其问题 2015年最高人民法院关于适用《民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称2015年《意见》)第72条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。该条文基本沿用了1992年《意见》第56条的内容，即“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人”，对此仅“进行了部分文字修改，以便前后条文保持一致”，并无实质内容的变化。②照此规定，既然其他共有权人(应当列)为共同诉讼人，则该诉讼应理解为必要共同诉讼。国内通行教材对此规定进行解释时也认为，不区分具体情形，也不区分按份共有与共同共有，但凡共有财产与第三人发生连带债权或债务涉讼，皆为必要共同诉讼。准此，共有财产全体共有人必须一同起诉或应诉。如当事人有所欠缺，在能动诉讼情形下，法院将不予受理，或虽经受理也将被裁定驳回起诉；反之，在被动诉讼的情形下，法院应通知没有参加诉讼而必须参加诉讼的当事人参加；当事人也可以向法院申请追加。 但是，共有财产受到侵害的时候，是否全体共有人都必须作为共同诉讼人起诉或应诉呢?倘若如此，有人不愿意起诉又不愿意放弃实体权利的话，岂不妨碍其他共有人行使诉权?对此，学者之间各有不同构想。有的认为，因法律并无强制提起共同诉讼之规定，于此情形，应例外承认得个别进行诉讼。另有认为，应成为共同原告之人，拒绝共同提起诉讼之情形，得将拒绝之人加入被告一边而起诉为解决。亦有观点主张，应成为共同原告之人，若拒绝成为共同原告时，其他共同原告，得为全体之利益进行诉讼。③我国司法解释采用了一种颇为灵活的应对方法，即根据2015年《意见》第74条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。那么，这种既不影响其他共有人诉权又可以保证纠纷一次性解决的方法，仅靠追加共同原告便可以一劳永逸?如今看来，这种做法在理论上面临如下几个方面的质疑。 首先，强制追加共同原告侵害了当事人处分权主义。处分权主义是指诉讼的开始、终结以及诉讼对象的确定取决于当事人的原则。在当事人没有实施诉讼意愿的情形下，径直将其列为共同原告，违反不告不理原则，有悖处分权主义。 其次，倘若说追加必要共同原告缓解了其他共有人“起诉难”的问题，那么接下来的问题便是参与诉讼的共有人是否可以代理并未实际实施诉讼的共有人。根据现行法之规定，答案是否定的。具体来说，必要共同诉讼仍然采用当事人独立原则，只有获得其他共有人承认时，某一人所实施的诉讼行为的效力方可及于他人。但由此将引发如下问题：不愿意参与诉讼的共有人如何有机会“承认”具体实施诉讼的共有人的诉讼行为?不愿意参与诉讼的共有人以何种方式“承认”具体实施诉讼的共有人的诉讼行为?其中的程序保障如何实现? 再次，我国民诉法及司法解释并没有规定法院最后作出的判决效力是否及于并未实施诉讼的当事人。探究立法本意的话，既然径直追加其为共同原告，就是要使其受到判决效力的拘束。但问题在于，受判决效力拘束的正当化依据何在?换言之，判决效力何以施加于并未实际参与诉讼的共同原告?从利益衡量的角度而言，现行制度设计为了解决一个诉讼实施权或者说原告适格的问题而引发一系列更为严重的问题，诚非智举。 最后，如此规定难以实现实体法的制度趣旨，为权利行使设置障碍。我国《物权法》第96条、第97条、第102条等规定，共有人按照约定管理共有物；没有明确约定的，各个共有人都有管理的权利和义务。尽管《物权法》未明确规定保存行为，但作为管理行为的一种，学界普遍认为，各个共有人均可独自实施保存行为。既然民法如此规定，在共有人之一为了共有财产实施保存行为从而涉讼时，民事诉讼法如何非要设置牵绊，强令共有人悉数到场方可行使诉权?就共有物管理费用的负担而言，各共有人对外承担连带责任。不论何种形态的共有，共有物所发生的外部关系均没有区别，即第三人侵害共有物时，成立连带债权，每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求权。若共有物侵权造成第三人损害，则成立连带之债。《民法通则》第87条规定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。《侵权行为法》第13条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。准此，因共有物产生连带债权时，各共有人可以单独行使债权请求权。因此而涉讼时，断无须要齐集全部共有人参与诉讼始为合法之道理。换言之，全体共有人亦毋庸都要作为共同被告。其原因在于，连带债权债务的本质在于互为担保，旨在便于债权实现，非为行使权利设置障碍，实体法尚且如此，那么共有财产涉讼的当事人适格问题倘若对此置若罔闻，一意孤行强令共同诉讼，何以实现实体法的制度趣旨? 上述问题的成因主要有三个方面：其一，民事实体法本身规定不够完善。比如《物权法》第三章规定了物权保护，其中所使用的表达方式都是权利人可以请求如何如何。在诉讼外，究竟是一名权利人独自行使上述权利还是多名权利人一起行使上述权利并不重要，也没有区分的必要。但在涉讼时，在判断原告适格的时候，因为通常以实体法上的管理处分权为标准，那么此处作为诉权行使主体的权利人究竟是一名还是多名就处于立法上的空白状态。在实体法规定缺失的情形下，民事诉讼法只能将全体共有人作为必要共同诉讼人。其二，民事诉讼法未能及时与民法保持一致。比如，因第三人侵害共有财产而生连带债权时，虽然民法上规定单个债权人可以独立行使，但民事诉讼法并未加以理会，仍僵化作为必要共同诉讼。其三，民事诉讼法学本身的研究滞后，立法也未能反映最新的研究成果。必要共同诉讼肇端罗马法上的总有制度。当民事诉讼法从体系上与民事实体法分离过后，合一确定判决的必要性遂与共同诉讼的必要性分道扬镳，并取而代之作为共同诉讼的识别标准。换言之，合一确定从诉讼标的之实体法标准转向了避免矛盾判决之诉讼法基准。在此过程中，必要共同诉讼随之分化，即分为固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼。需要共同实施诉讼的必要共同诉讼的范围日趋缩小。就共有财产涉讼而言，仅有部分情形需要共有权人一并起诉或应诉。多数情形下，共有人之一便可以行使诉权。而在数名共有人分别同时行使诉权时，则准用必要共同诉讼的裁判规则。民事诉讼法虽经修葺，然对共同诉讼理论所发生的变化却熟视无睹，自然也成了引发上述问题的重要原因之一。 二、日本共有财产涉讼类型多元化 制度是历史的产物。我国共同诉讼制度之立法可以溯及大清民事诉讼律草案之规定，就制度整体框架而言系沿袭日本共同诉讼制度。因此，研究日本法相关规定，殊有借鉴意义。 (一)日本必要共同诉讼的演进过程 必要共同诉讼制度滥觞于德国法中共同诉讼存在的抗辩，始于诉讼团体开始诉讼的要件，后来则是作为合一实施诉讼的必要制度出现的。几经嬗变，区分为固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼。 编撰民事诉讼法时，日本意图仿照法国法，尚未成案，便迅速以德国法为模板。日本1890年民事诉讼法模仿1877年德国民诉法规定了必要的共同诉讼。区别在于，德国民诉法反映了制度的历史沿革，将必要共同诉讼的形成原因分为争议法律关系需要对全体共同诉讼人合一确定以及因其他理由而必须共同诉讼两种。相反，日本民诉法并未有所区分，统将“对所有共同诉讼人涉讼之权利关系需要合一确定”作为必要的共同诉讼。彼时，日本民诉法并没有从概念上区分固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼。皆以实体法为标准加以识别，也就是说，以共同实施诉讼的必要性作为识别共同诉讼的标准。准此，在共有关系诉讼中，共有人必须共同起诉或被诉始具有当事人资格，否则诉讼便不合法。嗣后，受到德国民诉法学的影响，在明治时代后期，学说上将必要共同诉讼分为固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼。随之，司法实务也开始跟进。进入大正时期后，判例也认可必要共同诉讼具有两种类型。必要的共同诉讼也不再以共同实施诉讼为要件，仅需合一判决。④旋即，大部分共有关系诉讼从共同实施诉讼的必要性中解放出来，共有人之一可以独立起诉或应诉。围绕共有的诉讼更多地被作为类似必要的共同诉讼，以避免共有人必须全体应诉所生不便。此外，与同一共有物相关的案件中，各共有人可能出现单独诉讼系属的情况。在这些诉讼中，共有人相互之间不再拘束，各自独立收集诉讼资料，法院也分别判决。只有在构成必要共同诉讼时才需要齐一收集诉讼资料并合一判决。 综上，必要共同诉讼与普通共同诉讼之区别在于，法院就诉讼标的所为之裁判效力有无对于全体共同诉讼人合一确定之必要。而固有必要共同诉讼与非固有必要共同诉讼虽同以诉讼标的之裁判效力对于共同诉讼人合一确定为必要，但前者必须以全体共同诉讼人共同进行诉讼为必要，后者不以全体共同诉讼人共同进行诉讼为必要。其所谓必要共同诉讼之必要，于前者重在全体共同进行诉讼之必要，而后者重在裁判效力对多数人有合一确定之必要。 (二)共有财产涉讼类型多元化 因共有财产引发的诉讼类型与实体法上共有的类型密切相关。大陆法系民法学说依各共有人间结合状态的强弱，将共有分为总有、合有、共有。其中总有为多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之状态。⑤合有的情形主要有合伙财产、夫妻共有财产以及未分割之遗产，每个合有物的处分需要全体合有人一致同意，相当于我国法上的共同共有。而共有也被称为分别共有，相当于我国法上的按份共有。为方便表述，本文统一以总有、共同共有、分别共有称之。 共有关系涉讼是否构成固有必要共同诉讼，特别是对于共同所有人与第三人之间进行的诉讼，素来颇有争论。日本的通说认为共有关系涉讼并非全部都是固有必要的共同诉讼，完全可以分为固有必要的共同诉讼与单独个别诉讼。如果仅以实体法上的管理处分权为准，那么总有与共同共有的场合构成固有必要的共同诉讼；反之，按份共有的场合下，在份额可以单独处分的范围内构成普通共同诉讼，共有人可以单独提起诉讼。与此同时，在可以抽出可以单独行使的实体法上的权能时许可单独个别诉讼，即普通共同诉讼。固有必要共同诉讼的势力范围逐渐缩小。 1.总有之情形 日本判例认为，因为入会权属于一定的部落民所总有，⑥故请求确认入会权之诉属于固有必要的共同诉讼，而入会权是否具有共有的性质在所不问。入会权的内容中包括了使用收益权能，这与对入会权本身的管理处分权不同。在使用收益权发生争议或出现妨碍行使的状况时，会员可各自单独请求确认自己的使用收益权或排除妨碍。此外，入会团体内部成员相互之间提起的入会权确认之诉，因为也是请求确认成员地位或以此为基础的入会权内容之使用收益权，所以并非固有必要的共同诉讼。 2.共同共有之情形 通说认为，民法上组合的财产属于组合成员全体合有，其管理处分权也归属全体成员合有，所以组合财产涉讼原则上都是全体成员共同实施的固有必要的共同诉讼。⑦但是，判例认为对组合财产之不动产提起的不法登记撤销程序请求即所谓的保存行为，可以由一名成员单独行使。此外，在学说中，支配性的观点认为请求履行组合债务的诉讼中，执行组合财产虽然需要对全体做出债务名义，但没有必要非要是一份债务名义。此时，应当类推适用不可分债务的规定或者将组合债务作为各自的债务而非合有债务，许可单独诉讼。 另外，对于分割前的共同继承财产，学说上有力的观点认为属于共同共有。⑧但之前的判例认为，遗产共有与按份共有在性质上并无不同，所以还是将其作为按份共有处理。对于境界确定诉讼而言，邻接土地的一方或双方属于数人共有时，不论主动还是被动诉讼，都是固有必要的共同诉讼。 3.按份共有之情形 首先是主动诉讼的情形。在共有所涉诉讼中，共有人一方对第三人提起的诉讼称为主动诉讼。日本判例将其进一步区分为共有人全体共同拥有一个所有权的共有权以及各共有人拥有的共有持份权。共有权确认诉讼以及基于共有权的所有权移转登记请求诉讼乃是固有必要的共同诉讼，但各共有人可以单独提起共有持份权的确认诉讼。另外，共有物的排除妨碍请求、登记撤销程序请求等都是保存行为，因而可以由各共有人单独诉讼。必须指出，虽然房屋(共有物)的交付请求属于不可分债权，但也可以单独诉讼。 其次是被动诉讼的情形。与主动诉讼相反，第三人对共有人一方起诉时称为被动诉讼。日本判例的主流观点认为此时没有必要将全体成员都作为对方当事人。比如承租人对出租人的共同继承人提起的租赁权确认之诉，债务并非继承人各自不可分的负担，所以并非必要的共同诉讼。为履行合同上的义务，对共同继承人提起的所有权移转登记程序诉讼等，非以不可分债务为由之必要的共同诉讼。虽然也有判例将对所有权移转登记名义人提起登记撤销请求诉讼作为固有必要共同诉讼处理的，但实际上如此将产生诸多不便。⑨ 以上是关于共有人与第三人的外部诉讼，至于共有人相互之间的诉讼，日本的判例同样区别了共有权和持份权，共有权(共同所有关系)的确认诉讼因为是请求全体共有人的权利关系，所以需要由全体成员提起。共有持份权的确认诉讼中，各共有人可以单独起诉争议持份权的人。共有物分割之诉以及共同继承人之间的遗产确认之诉乃是固有必要的共同诉讼。⑩ 三、我国必要共同诉讼识别标准重构 重构必要共同诉讼的标准以及对共有财产涉讼进行归类都必须首先明确何谓必要共同诉讼，即如何识别必要共同诉讼。在19世纪中叶之前漫长的发展过程中，决定是否构成必要共同诉讼的唯一标准就是实体法上的管理处分权。但是随着诉讼法与实体法从体系上分离之后，必要共同诉讼的识别标准随即从实体法转向了诉讼法，即以判决是否需要合一确定为标准。判决是否需要合一确定的判断标准有两个方面。其一，以争议实体法律关系之诉讼标的为判准，即诉讼标的对于共同诉讼人各人必须合一确定。该问题由于时代不同而看法有所变化。就对数名连带债务人的给付之诉而言，曾经一度认为其属于必须合一确定的情形。准此，连带债务人之诉讼如欠少其中一人，即无法进行诉讼。从实体法的角度而言，前者主要涉及诉讼标的不可分，属于法律上的合一确定。其二，以是否具有判决矛盾的可能性为标准，诉讼标的之合一确定即指判决既判力之合一确定。即如果共同诉讼人之一人判决既判力亦及于其余共同诉讼人之情形者，因此种判决对于共同诉讼人之各人不得发生矛盾，故属于必须合一确定之情形。自赫尔维希提出此种解释以来，迄今一直为德日两国学界通说与判例主流。(11) (一)实体法视角下共同实施诉讼的必要性 从德日必要共同诉讼分化的历史可以看出，必要共同诉讼产生伊始，诉讼标的共同决定了共同诉讼的必要，进而产生了合一确定判决的必要。由于必须共同诉讼往往产生不便，所以学说和立法都抛弃了以共同实施诉讼的必要作为必要共同诉讼的唯一标准，而是采用了判决合一确定的标准。这种转变的背景是，对共同诉讼的识别标准从过程转向了结果，从共同起诉、应诉转向了判决效，从实体法视角转向了诉讼法。这种转变加速了必要共同诉讼内部的分化，既需要共同实施诉讼，又需要作出合一确定判决的必要共同诉讼被称为固有必要的共同诉讼；而毋庸共同实施诉讼，只需要作出合一确定判决的必要共同诉讼被称为类似必要的共同诉讼。(12) 长期以来，我国必要共同诉讼之必要在于共同实施诉讼的必要，而判断是否具有上述必要的标准乃是争议实体法律关系，即诉讼标的共同乃是必要共同诉讼的识别标准。所谓诉讼标的共同，一般指代诉讼标的同一，即数名共同诉讼人共享同一个诉讼标的。(13)通说认为，标的共同决定了共有财产涉讼时必须由全体共有人作为必要的共同诉讼人。换言之，诉讼标的共同从而产生了共同诉讼的必要性，因此构成必要的共同诉讼。这种看法有着深厚的历史背景，即必要共同诉讼滥觞于最为古老的日耳曼法上的总有制度，可以溯至德日民事诉讼法理论中关于必要共同诉讼的传统想法，即必要共同诉讼的范围原则上以诉讼标的之权利关系在实体法上的管理处分权为基准，即管理权说或实体法说。比如，实体法上数人必须共同管理处分的财产涉讼以及变动他人之间权利关系的形成之诉可以作为固有必要的共同诉讼。(14)但是，共同所有关系所涉诉讼中，持份权、保存行为、不可分债权和债务等可以抽出实体法上得单独行使的权能时，没有诉讼共同的必要，宜许可单独诉讼，即可构成普通共同诉讼。由此，固有必要共同诉讼的范围随之缩小。近来，不断有学说开始重新斟酌固有必要的共同诉讼的选定基准，同时尝试将诉讼共同的框架、诉讼共同的必要与合一确定的必要之间的连动关系弹性化。(15) 综上可知，我国必要共同诉讼的识别标准是实体法标准，尚未更新为诉讼法标准。共同诉讼的必要性由来于共同实施诉讼的必要性，而非避免矛盾判决。而判断是否具有共同实施诉讼的必要性，则取决于争议法律关系之诉讼标的是否可分，以共同共有为其著例。 (二)判决合一确定的必要性 我国必要共同诉讼的制度雏形乃是《大清民事诉讼律草案》第75条规定。该《草案》将共同诉讼区别为必要共同诉讼与普通共同诉讼两种，即采用了当时的日式二分法，而非德式三分法。(16)对我国现行必要共同诉讼制度产生直接影响的莫过于苏联民事诉讼法。该法对于共同诉讼的类型也规定为必要共同诉讼与普通共同诉讼两种。(17)从法系意识上而言，我国共同诉讼制度设置时未曾考虑过区别固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼，径直以诉讼标的共同作为识别必要共同诉讼的标准，并以共同诉讼的必要作为审理的原则。虽然后来日本法的学说和判例都仿效德国法，进一步区别固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼，但我国民诉法理论和立法没有及时跟进，所以造成了如今共有财产涉讼必须共同实施诉讼的困境。亦即，是否具有共同诉讼的必要成了固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼的分水岭。因此，是否具有共同实施诉讼的必要就是识别固有必要共同诉讼的重要指针。换言之，如果涉及固有必要的共同诉讼的话，必要的当事人的范围不明以及有人拒绝共同起诉时不能实施诉讼。 共有法律关系可以区分为与全体共有人有关的和与共有人个人有关的两种情形。与此相对应，共有物确认之诉可以分为数人共同所有之所有权确认之诉与各共有人持份权确认之诉。如果根据现今德日的通说，即以判决的既判力决定必要共同诉讼的范围，(18)那么前者判决的既判力及于全体，构成必要共同诉讼，而后者判决的既判力限于个别共有人，因此可以单独诉讼，或在共同诉讼时构成普通共同诉讼。 整理日本逐渐分解的共有关系诉讼，现在大致分为围绕归属各共有人持份权的诉讼以及全体共有人拥有的所有权本身的诉讼两类。如果是前者，共有人之一便可以作为适格的诉讼当事人，即使数名共有人起诉，也是普通共同诉讼。比如共有权确认诉讼，由于其实质是持份权确认之诉，所以共有人个人可以单独起诉；如果是后者，那么共有人全体乃是诉讼标的之实体法上的主体，所以必须全体共有人作为当事人。此时，对各共有人应作出合一判决，此系必要共同诉讼。例外的，对于持份权、保存行为、不可分债权债务等可以个别行使的实体权能，许可共有人单独诉讼。换言之，可以构成普通共同诉讼。 四、我国共有财产涉讼类型化析解 我国民法上的共有分为按份共有与共同共有。按份共有人对共有财产按照份额享有所有权，并按份额分享权利、分担义务。按份共有所涉关系分为三类，收益、管理与处分。就占有、使用与收益而言，按各自约定份额行使。就管理而言，有约定从约定，没有约定时各共有人都有管理的权利与义务。具体来说，对于保存行为，各个共有人均可为之。对于改良行为，民法通说认为，取得持有一半以上份额的共有人同意即可。对于重大修缮行为，取得三分之二以上份额的共有人同意即可。而对于管理费用的负担，各共有人对外承担连带责任，在内部按份额比例承担。对于共有物的处分，需要取得三分之二以上份额的共有人同意，才可为之。只要没有例外规定，在共有期间，任何共有人均可随时请求分割，即分出、转让、抛弃份额、退出自由。共同共有只能基于共同关系而生，共有关系存续期间，任何共有人不得提出分出、转让自己的份额。共同共有中，各共同所有人的管理权能，受到为实现这一共同目的规则的约束，只要该共同目的继续存在，各共同所有人就没有处分持份权的自由，也没有分割请求权。各共同所有人的持份权，在共同目的继续存在期间，即为所谓潜在的权利，只有在共同目的终了时，才开始成为现实的权利。由于共有物而发生的外部关系，按份共有与共同共有并没有区别。具体来说，当第三人侵害共有物时，成立连带债权，每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求权。反之，当共有物侵权造成第三人损害的时候，则成立连带债务。诉讼是实体法与诉讼法综合作用的“场”。因此，确定必要共同诉讼的范围应该根据实体法和诉讼法两个方面要素进行衡量。 在共有中，按份共有是主流，只要不是共同共有，便推定为按份共有。对按份共有而言，各共有人的持份权是其核心特征。因此可以藉此将按份共有分为共有权涉讼与持份权涉讼两种类型。按照民法理论，共同共有也有持份权，只是在共有关系存续期间，不得请求分割而已。故而，日本法以持份权和共有权分类析解共有财产涉讼的方法可资借鉴。根据我国物权法规定，在涉及第三人时，不论按份抑或是共同共有都是连带债权或债务关系，因此在前述分类的基础上，进一步可以分为共有人之间涉讼以及共有人与第三人诉讼两种情形。 (一)固有必要共同诉讼的情形 1.涉及处分、管理共有物的诉讼 民法规定，共有物之处分、变更及设定负担应征得全体共有人同意，共有物的管理由共有人共同为之。由于实体法规定共有物之处分权或管理权必须全体共有人始得享有而行使，单独一人并无处分权和管理权，故其诉讼法上诉讼实施权也为单一而归于全体共有人，个人并无诉讼实施权。因此，在涉讼时，构成固有必要的共同诉讼。属于共有人全体的所有权成为争议对象的时候，该争议的实体法上的主体因为是共有人全体，所以不论诉讼外主张还是诉讼中主张的时候，原则上共有人全体都是当事人。例如甲乙丙三人共有不动产发生争议的诉讼，三人拥有一个诉讼实施权而成为必要的共同诉讼。共有人成为被告的时候也一样，原告争议甲乙丙三人共有的时候，三人必须同为被告，欠缺其中一人时诉不合法。 2.以共有权为诉讼标的的诉讼 共有人全体共有之所有权成为诉讼对象的时候，共有人全体必须作为诉讼当事人。但涉及保存行为应如何处理呢?根据民法原理，保存行为可以由各共有人单独为之。那么，甲乙丙中，仅甲代乙丙提起甲乙丙共有之所有权存在确认之诉或以甲乙丙共有名义请求登记之诉是否可行呢?这个问题分为诉讼外主张和诉讼内主张两种情形。如果在诉讼外，例如第三人丁争议甲乙丙三人共有某不动产，甲乙丙中一人可以单独主张对该不动产三人共有。这是因为该主张被视为是为了三人的保存行为。同样，甲乙丙三人从丁那买受不动产时，作为为了全体利益的保存行为，甲乙丙中任何一人可以申请甲乙丙三人共有名义的登记。如果丁不履行义务，作为保存行为，甲乙丙其中一人可以为了三人共同利益而起诉请求登记。 如果在诉讼内，问题则没有这么简单。如果丁不履行登记协助义务，甲起诉提出登记请求时，倘若甲败诉，则判决效力也及于未参加诉讼的乙丙，同时处分了乙丙的登记请求权。甲代替乙丙提起共有权存在确认之诉时也会得出同样的结果。诉讼内主张共有权的时候，因为存在败诉风险，所以共有人之一代替全体单独提起共有关系确认之诉或者提起共有名义登记请求之诉都会出现未经程序保障的判决效扩张等问题。对此，日本判例一贯认为，共有人之一提起共有物之所有权确认请求之诉或共有物的登记请求之诉并非保存行为，必须共有人全体成为原告。(19)其原因在于共有人之一提起的诉讼不论最终胜负与否，判决的效力都将及于其他共有人。此时，构成固有必要共同诉讼为妥。当然，这么做可能因个别共有人不愿起诉造成起诉不能。 对于判决效力是否应当扩张的问题，有理论试图从保存行为的角度加以解释，认为共有人之一请求确认共有权或提出登记请求是保存行为，并主张根据判决结果决定共有人之一的行为是否是保存行为。具体来说，共有人之一提起共有名义登记请求之诉时，法院不应直接以诉不合法加以驳回或者以当事人不适格作出驳回请求判决，而应进行本案审理，如果判决结果是甲有共有权则起诉具有保存行为的性质。此时，甲虽一人起诉，但却为了全体共有人利益，所以其判决既判力及于全体。相反，如果甲没有共有权而败诉时，其行为并非保存行为，甲不具有为了其他共有人而实施诉讼的权能，所以其判决的效力仅及于当事人而不及于其他人。相反的观点认为，诉讼是从起诉到判决逐渐推进的，某行为是否是保存行为应在程序中决定，而非取决于诉讼结果。因此，是否是保存行为，应在起诉阶段决定该行为的性质。即使该事实上的结果有时对其他共有人不利，也不妨该行为具有保存行为的性质。在上述设例中，假如共有人之一为了全体利益单独提起所有权存在确认之诉或登记请求诉讼，由于其他共有人实际上并没有参与诉讼，如果判决的既判力无条件扩张，则在败诉时可能损及其他共有人的利益。所以该观点认为，判决的既判力和确定力只能及于诉讼当事人，而不应扩张至其他共有人。准此，即使获得败诉判决，乙丙也可以再次起诉主张自己的共有权，这样就不会损害未参加诉讼的共有人的利益。(20)上述两说的问题如出一辙。一方面承认共有人之一可在为全体利益时担当其他共有人的诉讼实施权，但判决既判力却不扩张，缺乏逻辑一贯性。 笔者认为，以共有权为诉讼标的的诉讼应构成固有必要共同诉讼。虽然可能出现起诉不能的问题，但可以在判决效理论上一以贯之，两害相权取其轻。 (二)类似必要共同诉讼的类型 类似必要的共同诉讼系指数人就诉讼标的之争议法律关系，不必一同起诉或被诉，而有选择单独诉讼或共同诉讼之自由。若选择共同诉讼时，则其法律关系对于共同诉讼人全体，必须合一确定，即法院不许做出不同判决的共同诉讼。换言之，共同诉讼之数人，其在法律上各有独立实施诉讼的权能。 1.持份权存在确认请求诉讼 围绕持份权的存否又可以进一步分为两种情况，即共有人内部对共有人之一的持份权发生争议的情形以及与第三人发生共有人持份权争议的情形。如果以争议的持份权的主体为中心，可以进一步分为持份权人起诉积极主张自己的持份权以及对方起诉争议持份权存否的情形。不论如何，诉讼中主张或被主张的对象并非指向全体共有人的共有关系，而是归属各共有人的持份权。因此，其存否确认请求诉讼，不论能动诉讼抑或是被动诉讼，都系属于该持份主体与争议者之间。其他共有人并没有必要作为诉讼的当事人。 共有人之间就持份权存否发生争议的时候，争议对象之持份权的主体可以单独起诉，且仅以争议自己持份权的人作为对方当事人提起持份权存在确认请求之诉，而其他共有人则不必参与。反过来，当其被起诉时，法院只需以其为被告，争议者为原告审理持份权是否存在。此外，如果是围绕持份权的存否，共有人之一或数人与第三人争议时，比如共有人之一对第三人提起持份权确认请求时，可以单独起诉，毋庸其他共有人参与。反之，如果第三人争议共有人之一的持份权时，只要以该持份权人作为被告起诉即可，同样没有必要将全体共有人作为被告。以上诉讼中的诉讼标的都是归属各共有人的持份权，因为属于各共有人可以单独支配的事项，所以法院对于诉讼的审理仅针对该共有人与对方当事人，判决效力并不及于其他共有人。亦即，持份权存在确认请求诉讼针对各共有人分别成立，各自独立。当某不动产共有人对同一被告各自提起持份权存在确认请求之诉时，该诉讼中的诉讼标的是各共有人的持份权，对其中一人的判决效力并不及于其他人。如果根据判决的既判力是否扩张决定是否构成必要共同诉讼的话，此时并非必要的共同诉讼，因此仍有发生矛盾判决之虞。比如数人共有买入不动产，其中一人自认买卖契约无效的话，根据自白的拘束力，法院将否定该人的持份权，但如果其他共有人证明了买卖合同有效，则必须判决肯定其持份权。所以，虽然是持份权，因为该诉讼的标的权利基于同一事实上、法律上的原因，法院应对该持份权的基础法律关系做出合一判断。因此在实际处理该案件时，法院应适当行使释明权，比照必要共同诉讼的关系处理，针对共同诉讼人齐一收集诉讼资料，做出没有矛盾的判决。(21) 2.与持份权有关的登记请求诉讼 因为持份权归属于各共有人，所有各共有人可以单独请求第三人或其他共有人协助登记。此种诉讼可以分为共有人内部以及共有人与第三人之间两种情形。首先，共有人之间请求登记时。数人共有某不动产，登记簿上只有部分人时，没有被登记的共有持份权人可以对已经登记的名义人，即其他共有人主张自己的持份权并请求登记。如果其他共有人不配合，则其可以起诉并在获得胜诉判决后登记。应当成为被告的人只是争议自己持份权的共有人，没有必要将没有争议的人作为对方当事人。此外，即使没有登记的持份权人为数人，各持份权人也可以各自主张自己的持份权并单独起诉。此时，如果数名未登记共有人同时各自提起登记请求之诉时，因为该诉讼标的始终都是基于数人持份权独立的登记请求权，对其中一人判决的既判力不及于其他人，所以是普通共同诉讼。但为避免出现矛盾判决，作为类似必要共同诉讼处理更为妥当。(22)其次，在向第三人请求登记时，例如甲乙丙从丁那里购入不动产时，三人应协力请求丁进行所有权移转登记。因丁不配合而提起共有登记请求之诉时，通常以甲乙丙三人为原告。在该诉讼中，与其说甲乙丙基于自己的持份权请求登记，毋宁是甲乙丙三人作为全体基于共有权请求登记。但是，仅甲主张持份权而对丁提起登记程序的请求诉讼时，法院仅审理该持份权。倘若甲乙基于自己的持份权各自同时提起请求持份权登记之诉时，由于该诉讼的诉讼标的是基于甲乙各自持份权所生的独立的登记请求权，对其中一方作出的判决的既判力不会及于他人，所以是普通共同诉讼。但为防止出现矛盾的判决，也应作为类似必要共同诉讼对待。(23) 3.基于持份权的物上请求权的诉讼 物权被侵害或者有被侵害之虞时，物权人对该侵害人可以请求除去侵害。此权利称为物上请求权或物权请求权。此时，持份权人可以单独，即毋庸其他共有人协助即可以针对共有不动产全部提出上述请求。(24)包括以下两种情形：其一，第三人侵夺共有不动产占有的时候，持份权人可以主张持份权并请求占有回复与损害赔偿。此时，持份权人可以单独起诉，不必其他共有人协助。而且，不仅是对自己持份的比例请求占有回复，可以对不动产全部请求占有回复。其二，第三人对共有不动产不当登记时，共有人之一基于持份权是否可以提起不当登记撤销请求呢?他人对共有物不当登记的时候，显然妨碍了共有人持份权的圆满行使。此时，持份权人可以单独请求撤销登记以排除妨碍。(25)以上，基于持份权的物上请求诉讼中，各持份权人可以单独起诉。 解决共有财产涉讼所面对的问题，并不能藉民法或民事诉讼法一方之力，而必须借助两者的通力协作。一方面，以实体法为基础，明确共有人可以独立行使请求权的范围，从而厘定涉讼时诉讼实施权的行使界限。另一方面，将必要共同诉讼的识别标准分化为“共同实施诉讼”与“合一判决”，既有“共同实施诉讼”必要又有“合一判决”必要的构成固有的必要共同诉讼，而无“共同实施诉讼”的必要仅有“合一判决”必要的构成类似的必要共同诉讼，从而限缩了固有必要共同诉讼的范围。准此，将会彻底缓解共有财产涉讼可能产生的起诉不能的问题，同时避免数名共有人各自起诉可能产生矛盾判决的情形。照此，共有财产所涉诉讼，属于固有必要共同诉讼的情形也将大为减少。具体而言，若各共有人基于所有权，就共有物全部为请求时，凡可以解释为共有人为全体利益而单独行使的保存行为，原则上均得单独起诉，不必以固有必要共同诉讼方式起诉。(26)如对于无权占有者或侵夺共有物者请求返还共有物之诉，对于妨害共有权人请求除去妨害之诉，对于有妨害共有权之虞者请求防止妨害之诉。而对于以债权性请求权为诉讼标的之诉，不论是否可分，各共有人均得单独提起。以上就与第三人之关系而言，共有人之一得为共有人全体之利益，单独提起回复共有物之请求，无共有人全体提起之必要。(27)准此，大多数共有关系诉讼都逐渐从必要共同诉讼的框架中解放出来，毋庸共有人全体共同行使诉讼实施权。 注释： ①[日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1957年版，第15页。 ②沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社2015年版，第267页。 ③章武生、段厚省：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》，《法律科学》2007年第1期。 ④[日]高木丰三：《民事诉讼法》，陈与年译，洪冬英勘校，中国政法大学出版社2006年版，第177页。 ⑤谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第274页。 ⑥总有，是在以日耳曼的村落共同体的土地为中心的所有形态中，可以找到的典型形态。日耳曼的村落共同体，是村民不丧失作为“个性”的地位，并作为“一个整体”而结合起来的团体，即所谓实在的总合人。在总有中，所有权所包含的管理权能和收益权能完全分离，各共同所有人并不具有共有中的持份权，是最具团体性色彩的最强的共同所有形态。[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第327页。 ⑦[日]兼子一：《新修民事诉讼法体系》，酒井书店1965年版，第384页。 ⑧日本的判例没有承认民法理论上的合有概念，而是将分割之前的共同继承财产以及民法上的合伙都归为普通共有，将合有和共有混为一谈，只是将其划分为共有权和共有持份权，采取了二元的处理方法。 ⑨[日]兼子一等：《条解民事诉讼法》，弘文堂1986年版，第150页。 ⑩[日]新堂幸司、福永有利：《注释民事诉讼法(5)》，有斐阁1991年版，第21页。 (11)日本学者中村英郎认为诉讼是否构成必要共同诉讼乃是诉讼程序上的问题，以终结诉讼程序的判决，而且是确定判决的既判力作为理论据点本身就是本末倒置。他认为必要共同诉讼的范围并非既判力的合一确定，而是由诉讼标的在实体法上应否合一确定而决定的。是否构成必要共同诉讼，是诉讼成立的问题，应当从诉讼成立的契机，即诉权(实体诉权)的角度出发考虑。[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2000年版，第76页。 (12)有观点认为，与类似必要的共同诉讼不同，在固有必要的共同诉讼中，当事人即使是复数但请求仍然被视为一个。[日]兼子一等：《条解民事诉讼法》，弘文堂1986年版，第154页。但现在有力的观点认为数个请求在观念上也只是一个。[日]三月章：《民事诉讼法》，弘文堂1990年版，第217页。 (13)有学者谓诉讼标的共同有多重含义。首先在当事人适格方面，是指共同诉讼人在实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务；其次在审判对象上，指共同诉讼的判决要合一确定共同诉讼人与对方当事人之间的权利义务，判决效力及于全体共同诉讼人，因此法院针对诉讼标的作出裁判不应当存在矛盾的情形。王福华：《民事诉讼法学》，清华大学出版社2012年版，第128页。 (14)[日]兼子一：《新修民事诉讼法体系》，酒井书店1965年版，第384页。 (15)[日]五十部丰久：《必要的共同诉讼与两种纷争类型》，《民事诉讼杂志》1966年第12号，第165页。 (16)陈刚：《中国民事诉讼法制百年进程》，中国法制出版社2004年版，第48页。 (17)[前苏]克列曼：《苏维埃民事诉讼法》，法律出版社1957年版，第129-130页。 (18)[日]铃木正裕：《判决的反射效果》，《判例时代》1971年261号，第15页以下。对于此时判决的效力，有观点主张限于既判力，但有力的学说认为既然是共同诉讼，在所谓的反射效所及的场合也应当认可合一确定的必要。 (19)同前注(15)，第168页。 (20)[日]中村英郎：《民事诉讼中的罗马法理与日耳曼法理》，成文堂1976年版，第221页。 (21)[日]德田和幸：《通常共同诉讼与必要的共同诉讼：其境界与流动化》，《讲座民事诉讼(3)》，弘文堂1984年版，第233-240页。 (22)同前注(20)，第223页。 (23)类似必要共同诉讼的审理规则，请参见段文波：《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》，《现代法学》2016年第2期。 (24)同前注(21)，第240-252页。 (25)日本的判例也认可同一结果，但以系保存行为为理由。 (26)德国民法规定，对于不可分债权，各共有人只能请求为全体共有人之目的提存。准此，德国民法的态度是不许各共有人单独请求向自己交付。日本法上，当第三人侵占占有物时，在进行返还请求之际，虽然各共有人当然可以请求按照其所持份额比例的占有返还，但是否可以请求全部返还给自己，并不明确。日本民法通说和判例认为各共有人可以单独请求向自己交付。而且，实际上这个结果也是妥当的。这是因为，从实质上来看，前述的交付请求可以视为一种保存行为。[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第339页。 (27)陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第208页。此种处理方法，固然能使不待齐集全体共同诉讼人即可进行诉讼，就解决诉讼实施权方面大有裨益，但同时伴随潜在风险，即原本属于一件事，却可能针对不同关系人而演化为数个案件从而有多个矛盾判决之虞。不论采用何种形式对上述案件加以规制，总有不能首尾相顾之嫌。标签：共同诉讼论文; 按份共有论文; 诉讼标的论文; 必要共同诉讼人论文; 共同共有论文; 诉讼参与人论文; 法律论文; 实体法论文;