论双重可诉之适用及其本质，本文主要内容关键词为：本质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“双重可诉”如何适用
1.对分割适用的反驳
有观点认为，“双重可诉”规则并不是不可能的，至少在分割论的情况下是可以适用的。此种情况可举我国《民法通则》为例，即认为我国立法在关于涉外侵权的成立方面适用该规则，而关于侵权的损害赔偿问题则一概适用侵权行为地法。①沃尔夫也持有此种观点，他认为：“在大多数国家，侵权行为的条件和效果确实是适用侵权行为地法决定的。但是它不是唯一的决定的法律：在每一个国家，它都由法院地法加以补充，因为监督在外国发生的不法行为的民事后果的权利，是保留在每一个国家自己的手里的，以便一旦这种后果同公共秩序的要求不符的时候，可以不予适用。”②
这种观点仍然是很难解释清楚的，这里涉及两个问题：第一，强行分割侵权行为的成立和侵权行为的其它方面，这仍然不能回避上述之批判，而且这样做的结果使得“双重可诉”变得毫无意义。现在假设一涉外行为发生在国外，依照法院地即我国立法之规定，不应当识别为侵权行为，而依照行为地法则应当识别为侵权行为，此时按照分割论的做法，本案的处理思路无非就是如此这般：本案不按照侵权行为处理，但是案件的法律适用及其效果仍然遵循该行为地的侵权法。这种分割论究竟要造成何种有意义的结论，这是完全看不出来的，只要识别符合了法院地法的标准，则无论案件究竟如何适用法律都无关紧要。
第二，当我国即法院地法不认为是侵权行为时，也就意味着我国法院将根据我国法律对该案作出另一种性质的识别，而识别的结论一旦发生偏转，所援引的冲突规范以及所援引的冲突规范所指向的具体法律规范就相应地发生偏转③，此时如果仍然强行适用行为地法，就事实上使我国《民法通则》关于涉外民事关系的法律适用之具体规定被废弃了。仍以上述案件为例，现因我国立法不将该行为识别为侵权行为，则不应当援引调整涉外侵权之债的冲突规范来指引准据法，而应援引其他的冲突规范重新确定准据法。假设我国立法将其识别为涉外不当得利之债，而我国现行立法并没有调整这种法律关系的冲突规范，此时我国法院依照司法惯性很可能直接以法院地法取而代之，或者参照国际惯例适用不当得利的原因关系准据法，如此一来，其准据法完全可能偏转出当前的行为地法之外，指向法院地法或者第三国法。按照分割论的法律适用思维，此时案件的实际效果、损害赔偿等仍然适用行为地法，而置新识别后的准据法于不顾。
值得强调的是，“双重可诉”规则在正在酝酿中的《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”第82条之中得到了确立。该条规定：“发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，如果应当适用的法律为外国法律时，该外国法律对侵权行为的认定和损害赔偿额的确定与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”新规定甚至扩大了“双重可诉”规则在涉外侵权上的应用范围，不仅涉及侵权行为成立之识别，而且还涉及损害赔偿额之判定。“从上述规定来看，在侵权法律适用领域，民法草案拟继续坚持重叠适用侵权行为地法和法院地法的做法。”④这一规定与《民法通则》第146条第2款空洞多余的规定有着根本性的区别，它的法律推理思路是这样的：首先，根据中国法律进行识别，该行为为涉外侵权行为；其次，该行为地法能否适用，还得根据侵权行为地法即外国法之规定对案件进行识别；次之，如果行为地法认为是侵权行为，则构成双重可诉，依据行为地法按照侵权之债处理；否则，则不构成双重可诉，则很可能由法院地法取而代之。
2.承认和执行外国判决中的适用
不过，《民法通则》第146条第2款的规定虽然在法律适用过程中并不具有存在的价值，但是在判决承认和执行环节却是有意义的。假定受理案件的法院是行为地国法院，依据它的冲突规范应当适用行为地法即该法院地法，此时依照该法，该行为被识别为侵权行为并予以法律适用。判决得出后需要在我国承认和执行，在这种情况下我国法院可对该判决进行审查，以决定是否承认和执行。只有当出现此种情况时，该第2款规定才具有适用的价值。由于案件已经经过外国法院依照行为地法进行了识别，该识别结果与我国立法相冲突，依照《民法通则》第146条第2款之规定，我国法律不认为发生在域外的行为是侵权行为的，不应当按照侵权行为处理。我国法院可据此拒绝承认和执行该判决。由于在我国进行识，别之前已经存在了一个外国法院的识别，因此，该条款的“问题意识”才不再是虚拟世界，而真正做到了有的放矢。
然而，这里仍然存在两个绕不开的问题：第一，该条款位于我国《民法通则》的“涉外民事关系的法律适用”篇中，这也就意味着，该条款乃是一条法律适用的规范，即是规范我国法院在审理涉外民事案件时必须适用的规范，并非是承认和执行外国判决的规范。但是，我们上面的分析已经清晰地揭示出，只有在承认和执行阶段而不是法律适用阶段，该条款才具有意义，在法律适用阶段我国法院从来都只是依照法院地法进行识别的，根本不可能产生依照准据法进行识别的情形，则该条款失去了发生作用的前提。
第二，即便是在承认和执行阶段，按照国际社会的主流做法，对外国法院判决的承认和执行主要地采取形式审查而不涉及案件实体问题，除了案件涉及公共秩序、自然正义等实体性问题之外，包括案件性质的识别等在内的实体问题通常并不纳入被请求国核查范围。例如具有典型意义的英格兰做法就是如此这般的，英格兰在承认和执行外国判决时需要符合如下这一条件：外国判决必须是具有管辖权的法院所作出的有关民事或者商事终局判决；而且外国判决必须既不是同英格兰法的基本原则（公共政策、自然正义）不相容，又并未由于诈欺而成为无效。⑤简单地说，我国《民法通则》第146条第2款之规定要表现出存在的价值、发挥其规范的意义，就必须在承认和执行外国判决时采取“实体审查”的原则，而这种做法虽然并非完全无理，但毕竟不能顺应历史发展的大趋势。
二、“双重可诉”之本质：法院地法主导下的单边主义
下面就“双重可诉”及其关联的三种案例模态在识别结论、法律适用等向度进行汇总分析，最后再据此挑明“双重可诉”的本质乃是法院地主导下的单重可诉、单边主义。
1.四种模态的对比分析
表1归总了内外国法对同一涉外行为进行不同识别所形成的四种模态，以及各种模态产生出的法律结论。简述如下：
第一种类型：法院地法和行为地法均识别为侵权，法院将按照侵权的性质对案件作出识别，并根据冲突规范之指向适用行为地的侵权法。此为双重可诉现象。
第二种类型：法院地法识别为侵权，行为地法识别为非侵权，法院将根据职权依照法院地法进行识别，从而案件被识别为侵权行为，并根据冲突规范之指向适用行为地法。此为识别的误差。
第三种类型：法院地法识别为非侵权，行为地法识别为侵权，此时依照我国《民法通则》第146条第2款之规定，我国不认为在外国是侵权行为的，不按照侵权行为处理。因此，本案应当识别为非侵权行为，应当如何适用法律，尚需依照法院地法中关于调整此种法律关系的冲突规范进行指引。法官在依照法院地法识别为非侵权之时，是根本没有出现行为地法、也就根本不会考虑该行为地法的，如何可能在这个法律尚未出现之前就得出了一个依照该法进行识别的侵权结论？而且，当法官将本案识别为非侵权行为时，根据法院地国冲突规范很可能指向了行为地之外的法律，根本就不存在与行为地法对峙的格局，当然也就谈不上要依照行为地法和法院地法进行双重识别的问题了。
第四种类型：法院地识别为非侵权，行为地识别为非侵权，此时自然按照非侵权的方式处理案件，并根据法院地国冲突规范确定准据法。此为双重不可诉现象。
2.“双重可诉”的本质
从表1我们已经看得非常透彻了，无论是双重可诉、识别误差抑或双重不可诉，决定性的识别结论是由法院地法主导的，并由此决定性地导致法律适用的结果取决于法院地的识别。至于行为地法或准据法下的识别则对案件最终的识别结论没有任何影响，它只有在表现出与法院地识别相吻合的情况下才被采纳，但这能说明准据法识别的存在有什么意义呢？只有准据法的识别表现出与法院地法的识别相背反的现象，并且在此种背反语境下还能够影响到法院地法的识别时，我们才说“双重可诉”才具有真正的功效。也就是说，只有当出现第二、三种识别误差的现象时，不仅仅依照法院地法进行识别、而必须是综合考虑准据法的识别结论，这才叫做真正意义上的“双重可诉”规则：如果法院地法和准据法之任一识别结论不认为是侵权的，则案件之识别不能按照侵权行为处理。如果按照“双重可诉”规则的逻辑来变换和改造上述四种模态，那么如下识别模式才真正算得上是标准的“双重可诉”。（见表2）
对比两种识别模式，我国现有立法和国际社会通行之所谓的“双重可诉”规则，即它根本不是一种站在双边平等立场上的“双重可诉”，只不过是以法院地为基本立场的“单重可诉”。所谓的“双重可诉”只是因为准据法识别偶然地满足了法院地法的立场，两种识别结论达成了一致。于是，如下结论之得出也就顺理成章了：
第一，我国《民法通则》第146条第2款作为法律适用条款并不是本真意义上的“双重可诉”规则，甚至于其存在也是荒诞无意义的。
第二，真正的“双重可诉”乃是因为识别依据二元化下识别共识的达成，它是一种“天意般”无常的“识别共识”。从概率上来说，准据法识别与法院地法识别达成“共识”的概率各为50%，究竟结论如何，这只有诉诸一种神秘的“天意”、一种无法释明的“缘分”：当偶然地契合时，这就叫“双重可诉”；当偶然地背反时，这就叫“识别误差”。
第三，“双重可诉”规则这个用语说出了事情的反面，它既不是关于可诉性问题的规则，也不是关于法律适用的规则，而是关于识别的双重化和双重识别的问题。它对案件的影响甚至也不是通常所认为的在侵权行为是否成立上起决定性作用，毋宁说它是一个虚假的现象，它决定性受制于法院地立场之宰制，双重立场从而转变成为残缺的单重立场、单边主义。
第四，“双重可诉”规则在本真意义上乃是对法院地单边主义的牵制，表现出对外国立场的尊重和自觉协调，但是该规则在现行意义下却是被法院地主义架空了的活动，因为在识别的最终结论上以及在由此导致的法律适用的最终结论上，准据法之反向牵制作用始终是受到抑制的，除非它表现出与法院地法相同的见解。
第五，“双重可诉”规则带给我们的有意义的反思是，当法院地法真正和准据法之间的识别发生误差、背反的情况下，我们究竟应当如何适用法律？我国《民法典》草案关于“双重可诉”的规定显然再次导致了法律适用的“回归”趋势，这并不是一种值得赞赏的立场。
注释：
①参见宋晓：《双重可诉规则：进退之际》，载《中国国际私法学会2008年会论文集》。
②［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李洁培、汤宋舜译，法律出版社1988年版，第689页。
③刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第137页。
④向在胜：《论侵权法律适用中侵权行为地法与法院地法的重叠适用》，载《中国国际私法学会2008年会论文集》。
⑤［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李洁培、汤宋舜译，法律出版社1988年版，第372页。