酌定减轻处罚的自由裁量与技术制衡，本文主要内容关键词为：自由论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2016.03.009 一、酌定减轻处罚适用的困惑 酌定减轻处罚是许多国家或地区刑法明文规定的量刑情节。①与多数国家一样，我国刑法也对酌定减轻处罚作了明文规定，这是基于其特有的立法价值与司法功能的考量使然：一方面，我国刑法规定了不少重罪，如放火罪、绑架罪等，其法定最低刑起点较高。对其中的轻微犯罪进行量刑时受制于较重的法定最低刑起点，量刑往往会偏高，导致罚不当罪。酌定减轻处罚则能有效消除这一立法缺陷，有助于实现罪刑相当。另一方面，如果个案存在特殊情况仍遵循规范的形式规制，很可能导致量刑过重。只有允许在法定刑以下减轻处罚，才能有效地实现量刑公正。例如，在许霆案中，一审判处许霆无期徒刑引起轩然大波。究其原因，在于一审法官忽视了许霆案的特殊情况，让社会公众普遍感到量刑过重。“许霆案被炒得沸沸扬扬，有多种多样的原因。其中一个重要原因是，社会舆论认为，对许霆判处无期徒刑实属畸重。”②终审判决在充分考虑了许霆案的个案特殊情况后，在法定刑以下酌定减轻处罚，判处许霆5年有期徒刑，使喧嚣一时的社会舆论归于平静。可见，在司法实践中，酌定减轻处罚有时能很好地体现刑罚个别化，有利于实现量刑公正。 然而，我国刑法自规定酌定减轻处罚以来，一直面临适用上的困惑。1979年刑法第59条规定适用酌定减轻处罚经人民法院审判委员会决定便可，一度导致酌定减轻处罚被广泛滥用，“主要集中在贪污贿赂案件”，③乃至备受诟病。现行刑法第63条第2款则对适用酌定减轻处罚进行了严苛限制，即根据案件的特殊情况且经最高人民法院核准，造成酌定减轻处罚“适用率极低，几乎处于被搁置的状态”，④明显有矫枉过正之嫌。面对现实窘境，不少人提议修改刑法第63条第2款规定，司法机关也对此给予赞同，如最高人民法院就积极主张修改酌定减轻处罚权。⑤既然理论界与实务界力主修改相关规定，那么立法机关为什么不予采纳呢？在笔者看来，立法机关不采纳修改意见，恐怕有难言之隐。因为，一旦放松对酌定减轻处罚的适用限制，极有可能导致其再度被滥用，这显然是立法者极不愿意看到的。当然，如果修改刑法第63条第2款规定，放宽酌定减轻处罚的适用条件，同时又能够避免其被滥用，使其立法价值与司法功能得以充分实现，相信立法者也会乐观其成。遗憾的是，至少从目前来看，理论界与实务界并未提出卓有成效的建言。 在适用陷入困境时，为酌定减轻处罚寻求合理出路无疑是当务之急。实践证明，通过修改具体适用条件进行立法技艺上的改进虽有必要，但效果有限，容易走向极端。或许，适当考虑刑事司法的技术制衡不失为可取途径。“通过刑事立法的技艺规划与刑事司法的技术制衡，刑事法律可以在整体的法律体系之下虽然身负重任仍能坦然面对，我们也期待刑事法律通过理性与技术的双向重塑而能获得更多的认同与支持。”⑥ 二、酌定减轻处罚适用极端化的根源 (一)从纯粹的直觉驱动到规则武断：美国量刑的两种极端化倾向之根源 英美法系国家传统上奉行刑罚个别化与矫正刑，推崇司法自由裁量权，这使得量刑在很大程度上依靠法官纯粹的直觉驱动。这种以法官纯粹的直觉驱动为特征的量刑体系，通常被称为联想体系。其缺陷是量刑为法官纯粹的直觉驱动所左右，容易导致酌定量刑情节被滥用，造就量刑偏差与失衡。在美国，自20世纪70年代中期开始，许多州开始拒绝不定期刑及康复理由，创制服刑期间可计算的“确定”刑罚。⑦1984年，美国国会通过量刑改革法案，并设立量刑委员会创制新的量刑制度。1987年11月1日，联邦量刑指南颁布并强制施行。⑧其主要特征是通过数据化、格式化的规则和标准尽可能地将量刑予以量化，同时也允许偏离指南量刑。“当法院发现一个非典型的案件，该案件在字面上与指南描述的相吻合，但是犯罪行为却与指南规定的标准迥异，这时，法院就可以考虑偏离指南是否可行。”⑨ 然而，立足于量刑指南设定的数据化、格式化的规则和标准，量刑越来越呈现出规则武断倾向，量刑结果逐渐刚性化。“本指南过于严格，其刚性结果由一组复杂的指导规则推导而来，并且对司法偏离指南进行了严格的法律限制。”⑩这种以量化特征见长的量刑体系又被称为规则导向体系，它导致法官的自由裁量权严重受限，造就诸多问题。“该指南的更重要的目标是消除量刑程序、培养司法偏见和造成毫无根据的量刑偏离。”(11)量刑需要遵循一定的规则和标准，但过于追求形式化、机械化也不利于量刑个别化与量刑公正。“一种武断的量刑规则似乎并非对特殊被告的自由做出决断的理想途径。”(12)特别是对酌定减轻处罚而言，如果严苛限制适用条件，那么法官若适用将困难重重，其价值和功能很难得以发挥。在这方面，联邦量刑指南确立的强制性最低刑期对酌定减轻处罚的限制，可谓教训深刻。 强制性最低刑期剥夺的是法官在法定刑以下自由裁量的权力。“强制性最低刑期不允许法官自由裁量，指南则允许，只是严重限制行使自由裁量权。”(13)特别是在毒品犯罪等量刑中，强制性最低刑期使得犯罪人的其他减轻处罚情节遭到漠视。“强制性的最低刑期要求法官对特定犯罪所处的监禁期限不低于国会设定的年限。这些判决最频繁地适用于非法贩卖毒品案件，以涉案毒品的数量为根据。”(14)存在减轻处罚情节而不能减轻处罚，必然导致轻罪重罚。“本指南过于严格，其刚性结果由一组复杂的指导规则指导而来，并且对司法偏离指南进行了严格的法律限制。在犯罪和对某些犯罪的强制性最低刑期的相互作用中加重了对犯罪人的处罚。”(15)客观地说，强制性最低刑期制约虽然可以坚持底线，却是以牺牲那些可以突破刑罚底线的个案为代价的，这就不可避免地走向另一极端，让人难以接受。类似的情形同样发生在南非。“2000年由南非法律委员会做出的、有关我们的量刑制度弊病的评价仍然有效。如果有弊病的话，就是当前的最低刑立法已经使量刑偏差和不一致恶化。”(16) 美国量刑的两种极端化倾向表明：在规则导向体系中，由于量刑为规则所武断，因而不能有效消除量刑偏差和实现量刑均衡与一致。特别是强制性最低刑期剥夺了在最低刑以下判处刑罚的机会，致使法官很难根据个案的特殊情况实现量刑个别化，严重损害量刑公正与司法公正，这就决定了崇尚规则武断的量化量刑模式是不可持续的。美国联邦量刑指南强制施行后不久遭到抵制，并在2005年被联邦最高法院宣布强制性规范失效，就很能说明问题。2009年，为了适应司法实践的需要，参考施行的量刑指南不再对强制性最低刑期加以严苛限制，这意味着量刑“允许以犯罪和罪犯的特征为基础体现一些灵活性”。(17) (二)我国酌定减轻处罚适用极端化的根源 1979年刑法对酌定减轻处罚规定的实体条件是“案件的具体情况”，其在理解时具有极大的概括性与弹性。同时，由于作为程序条件的“经人民法院审判委员会决定”中的“人民法院审判委员会”，也可以是本级人民法院审判委员会，因而该程序条件实质上很轻易就能实现。于是，酌定减轻处罚在某种程度上可以说由裁量法院“酌情”决定，其适用的随意性不言而喻。 现行刑法规定酌定减轻处罚适用的实体条件是“案件的特殊情况”。对此，司法实践存在诸多不同解读。全国人大常委会法工委在有关答复中明确是指国防、外交、民族、宗教等的需要；(18)北京市高级人民法院在刘玉华盗窃前夫巨额存款案中，以最高人民法院对刑法第81条第1款规定的“特殊情况”所作的司法解释为参考，认为其是指与国家、社会利益有重要关系的情况；(19)还有就是最高人民法院核准的其他特殊情况，范围相对较为宽泛。立法机关的答复与司法机关的参考适用，事实上将酌定减轻处罚的适用限定在极其特殊的情况下，这样的限制令人颇有“束之高阁”之感。事实上，酌定情节的内容本来就具有综合性、整体性特征，即凡是能实现刑罚目的的一切因素，法官在量刑时均可以酌情考虑，故将之限定为特殊事由显然不符合立法本意。更何况，立法机关的答复与司法机关参考适用还存在不一致之处。受之影响，司法机关在解读“案件的特殊情况”时显得十分慎重、严苛，从而间接地提高了其适用标准，给酌定减轻处罚的适用带来巨大困惑。有基层司法人员就感叹道：“作为最高审判机关的指导案例对‘特殊情况’前后认识的不同，导致下级人民法院难以适从，如果按照特殊情况属于‘国家利益需要’的解释，将有很多案件应当减轻处罚而未得到减轻处罚，造成量刑的不平衡，势必损害法治的统一实施，影响裁判的公正性和权威性。”(20) 在司法实践中，过于严苛的适用条件造就了诸多问题：首先，导致适用酌定减轻处罚的案件大幅度减少，甚至有些省市多年来只涉及个别案件。例如，2003至2011年，江苏省法院经报核在法定刑以下判处刑罚的案件仅有1件。(21)其次，由于最高人民法院的司法资源有限，面对来自全国的酌定减轻处罚的报请核准，往往需要经过较长时间才能获得答复，这自然有损司法效率与刑法的经济性。再次，为了规避过于严格的报核程序，对于本该报核的案件，许多法院通过改变罪名或者曲解法律等技术性手段回避问题，严重损害司法威严。如郑州“天价”手机案(22)就是典型例子。最后，造成不应有的量刑挤压效应，导致重罪轻罚或者轻罪重罚现象滋生。为了避免适用严苛的适用条件带来的巨大麻烦，对于本该适用减轻处罚的案件干脆不减轻处罚，从而造成轻罪重罚，或者对应当减轻处罚的案件直接予以免除处罚，造成重罪轻罚。“要适用第63条第2款减轻处罚，有的可能不一定符合现行刑法规定的特殊情节，再有就是程序太麻烦，不如直接引用《刑法》第37条免除刑罚。”(23) 一方面本该酌定减轻处罚，另一方面却又不符合规范设置的条件，此时司法机关就会面临两难局面：不减轻处罚会违背罪刑相适应原则，减轻处罚又将背离罪刑法定原则。无论做出何种决定，都将难免受到诘难，许霆案就是典型例证。许霆案一审判处无期徒刑，就是坚持规则武断的结果，其过重的处罚显然有违罪刑相适应原则，招致诟病在所难免。“‘许霆案’所透露出来的一个重要信息是，当下中国的法律理论和实践正在受到一种所谓‘形式主义法律观’的支配。”(24)然而，经最高人民法院核准终审判处许霆5年有期徒刑后，有学者又批判道：“法院假如不遵循这些基本的量刑准则，而随心所欲地适用‘酌定减轻情节’，并根据某种需要任意地降低量刑幅度，那么，刑法第63条就可以成为法院滥用自由裁量权的‘法律庇护所’了。”(25)这样的指责并非没有道理。 总之，由1979年刑法的纯粹的直觉驱动到现行刑法的规则武断，酌定减轻处罚的适用在我国经历了“过山车”式的巨大转变。遗憾的是，这种转变并没有使其运用得更为科学、合理，而是从一个极端走向另一极端，这与当前我国的量刑改革理念是背道而驰的。因此，很有必要重新审视刑法第63条第2款规定，为酌定减轻处罚的充分适用寻求合理的出路，使其立法价值与司法功能得以充分发挥。 三、酌定减轻处罚适用的司法出路 如何才能使刑法规定的酌定减轻处罚发挥正常的功能呢？对此，有学者主张应当将之法定化。“在我国法制日臻完善的形势下，刑法应可能增加法定减轻处罚情节而取代酌定情节，以使执法更为明确，更易操作。这种设想并不是毫无依据而是完全可能的。”(26)这种设想虽有可取之处，但由此滋生的问题也不少：首先，司法实践中的酌定减轻处罚情节具有复杂性与不确定性，要想全部法定化几无可能；其次，我国幅员辽阔，各地的社会经济发展、风土人情等相差很大，同一情节在不同的地域不一定具有通识性，故将酌定减轻处罚情节法定化以便统一适用有所不妥；再次，将酌定量刑情节法定化，会加深法定减轻处罚情节受重视的印象，削弱酌定减轻处罚情节在司法实践中的地位。可见，将酌定减轻处罚情节法定化并非可取途径。 在法定化不可行的情形下，酌定减轻处罚适用的司法出路只能是摈弃苛刻、武断的规则制约，赋予法官充分的自由裁量权。“遇有客观上可值悯恕的犯罪情形，尽管科处法定刑的最低刑度，仍嫌过重的情况，实宜赋予法官相当的裁量权，对于具有这种特殊犯罪情状的案件，即得酌量减轻其刑至较法定最低度为轻的刑度。”(27)在国外，通行做法也是对司法自由裁量权不加实质性规制。例如，在英国，为了公正需要有所作为时，量刑指南赋予量刑法官广泛的自由裁量权以偏离量刑指南。(28)“尽管担心广泛的司法自由裁量权可能导致严重的量刑偏差，德国并无任何限制自由裁量权的意图。”(29)美国联邦量刑指南强制施行之所以饱受诟病，关键在于司法裁量权受限致使联邦法官几乎没有机会去考虑被告的罪责性。(30) 赋予法官充分的自由裁量权，是由酌定减轻处罚情节的性质和特征决定的。众所周知，对于事实和法律本身，法官一般是没有自由裁量权的。如果需要选择做出事实认定或者法律裁决，则可以运用自由裁量权。“当需要作任何必要的事实认定和任何必要的法律裁决时，如果他必须在手段、规则、惩罚和赔偿的不同选项中做出选择，他需要运用自由裁量权。”(31)量刑时，立足于定罪情节，要全面考虑与行为的社会危害性、行为人的人身危险性以及刑事政策等相关的一切因素，这意味着量刑情节较之定罪情节要宽泛的多。“所有的量刑系统使用的信息超出所定罪的元素。这种通常被称为‘真实犯罪的量刑’的做法是必要的，因为犯罪行为具有复杂性与多样性以及需要保持刑法规范相对简洁。”(32)对于减轻处罚情节而言，刑法规定的只是极少数，大多数难以法定乃至成为酌定减轻处罚情节。在法律没有明文规定的情况下，适用酌定减轻处罚情节缺乏具体的法律依据，只能依靠司法自由裁量权。 不难发现，酌定减轻处罚与司法自由裁量权在一定程度上是相辅相成的。作为与法定减轻处罚并列的一项有利于被告人的制度，酌定减轻处罚本身对于发挥法官的自由裁量权具有重要意义。(33)如果酌定减轻处罚缺乏必要的司法自由裁量权，刑罚可能沦为报应的工具，无助于实现量刑的公平与正义。“自由裁量权能灵活地达成一个公平的结果，使正义得到实现。”(34)要想充分发挥酌定减轻处罚的价值和功能，应当摈弃规则武断，将其适用事由交由法官自由裁量决定，同时不应通过极端的程序约束苛刻限制其适用。 既然酌定减轻处罚的适用条件不应受到特别限制，为了保证在司法实践中发挥正常功能，有必要对其适用条件进行合目的性解释：首先，所谓“案件的特殊情况”之“特殊”，应当指案情之特殊而非事由之“特殊”。换句话说，所谓“特殊”乃指综合案件的全部事实和情节，符合减轻处罚的条件而变得特殊。其次，将酌定减轻处罚的核准权适度下放。对此，理论上存在诸多不同意见。(35)笔者认为，由高级人民法院行使核准权相对合理些。不过，在目前的情形下，可以考虑由最高人民法院授权高级人民法院核准。主要理由在于：一是如果不是授权而是依法规定，就意味着需要对刑法进行立法修改，引起不必要的麻烦。由最高人民法院授权高级人民法院核准，则可以避免立法修改的麻烦。二是酌定减轻处罚通常具有一定的复杂性，适用时理应慎重，由较高层级的审判机关核准较为可取；三是我国省、市、自治区的高级人民法院的数量及其审判力量，能够保证胜任司法实践的核准要求。 客观地说，尽管现行刑法对酌定减轻处罚规定了苛刻的适用条件，但其在司法实践中还是发挥了一定作用。例如，在李小平等人故意伤害致人死亡一案中，广东省高级人民法院以被害人有明显过错且被告人李小平有报警行为，被告人李小平对被害人亲属积极予以赔偿并赢得其谅解为由，请求对李小平等人减轻处罚。最高人民法院认为，原审认定被害人有明显过错且被告人李小平有报警行为与事实不符，因而没有核准。(36)该案中，李小平本不具备减轻处罚情节，而一审法院却减轻处罚，存在司法自由裁量权运用不当之嫌。最高人民法院根据依法不予核准，可谓合情合理，值得肯定。当然，现行刑法规定虽然有一定作用，但其消极作用更大，这是需要对之适用予以进一步完善的根本原因。因此，我们需要做的不是完全否定刑法规定，乃至从一个极端走向另一个极端，而是如何更为合理、有效地规制酌定减轻处罚，避免其适用陷入纯粹的直觉驱动与规则武断的极端。 在赋予法官充分的自由裁量权的情形下，如何合理规制以避免其被滥用呢？对此，国外的经验一般是借助刑事司法的技术规制措施加以制衡。如不重视程序性技术规制，就是美国量刑指南的强制性失效的主要原因之一。“现代量刑法律的出现没有提出一套新的现代量刑程序。而立法机关和量刑委员会通过彻底改变量刑实质，企图确保更加一致的判决和合理的结果，对量刑程序的认真考虑基本上被忽视。”(37)由此看来，适用酌定减轻处罚时，自由裁量与技术制衡并行，才能在规则武断与纯粹的直觉驱动之间寻求平衡与折衷，这也是美国量刑改革动向。“量刑从来不具有自我合理化的可能性，我们业已从这个角度着手分析量刑制度。这样看来，在刑事判决的背后指南提供了使直觉标准化的方式，参考性指南制度的施行是规则武断的量刑和纯粹的直觉驱动的量刑的折衷。”(38) 四、酌定减轻处罚的技术制衡 要想发挥酌定减轻处罚的立法价值和司法功能，在充分赋予法官自由裁量权的前提下，需要科学、合理的刑事司法技术规制予以制衡。从中外的司法实践来看，具体的技术规制应包含实体性技术规制与程序性技术规制。 (一)酌定减轻处罚的实体性技术规制 实体性技术规制主要是通过对量刑情节、量刑次序以及法定刑的种类和幅度等进行技术性约束，规范法官的自由裁量权，使其客观、公正地适用酌定减轻处罚。其主要包括以下内容： 1.情节适用规范化 从现实情况来看，酌定减轻处罚情节通常分为两类：一是绝对减轻处罚情节。这种情节即使是单个也可以排除其他情节的影响，成为绝对减轻处罚事由，通常为国防、外交、民族、宗教等涉及国家、社会重大利益的情节。例如，在广东开平特大贪污、挪用公款案中，主犯余振东等人贪污、挪用公款4.82亿美元，因外交原因减轻处罚而被判处有期徒刑12年。(39)二是相对减轻处罚情节。即与犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性等有关的普通减轻处罚情节。对这类情节适用酌定减轻处罚比较复杂。笔者通过对近年来最高人民法院核准的八起典型减轻处罚案例(作为刑事审判参考或者有较大影响的案件)进行分析，发现适用普通情节减轻处罚时，有以下两个特点：一是除非对案件具有重大意义，单个情节一般不能成为减轻处罚的根据。在八起案例中，只有许善新走私普通货物、职务侵占案因单个情节减轻处罚，因为该情节对案件侦破意义重大。如果只是一般从宽情节，不能作为减轻处罚的理由。例如，在前述李小平等人故意伤害致人死亡一案中，被告人虽然赢得被害人家属谅解，但不足以成为减轻处罚根据。二是适用酌定减轻处罚需要有多个从宽处罚情节。(40)(参见表一)
另外，由于是减轻处罚，因而适用时需要有减轻的参照标准，这在刑法理论上谓之量刑基准。所谓量刑基准，是指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。”(42)“在刑法学上，量刑基准可以被理解为从重或从轻的相对物，或者说，没有任何从重从轻情节的犯罪构成所对应的刑罚量就是引入从重从轻情节时的量刑基准。”(43)一般认为，量刑基准不能作为减轻处罚的根据，因为它事实上属于特定的定罪情节。在定罪时使用过，不可在量刑时再次评价。“作为禁止重复评价原则的重要体现，定罪情节不得在量刑时再次使用。”(44) 需要注意，如果是量刑基准外的其他情节，不管是从宽还是从严情节，都不能单独成为不适用酌定减轻处罚的理由。换句话说，如果存在从重情节或者加重情节，不能简单地进行情节的加减，只能综合起来判断，在法定刑幅度内判处刑罚仍然较重的，依旧可以减轻处罚。“即使在法律上加重或者减轻刑罚时，也可以酌量减轻。其趣旨是，无论如何要做到能够宣告适合于具体情状的刑罚。存在法律上的任意减轻事由时，也可以不基于它予以减轻，而进行酌量减轻。”(45)例如，在上述洪宁志故意伤害案中，洪宁志成立累犯，依法应当从重处罚。但是，综合全部案情来看，在法定刑幅度内判处刑罚仍然较重，故予以减轻处罚。 2.裁量次序条理化 当案件出现从宽与从严等多种情节时，需要明确不同情节的适用次序，以避免产生刑罚适用上的差别。对此，有的国家刑法则予以明确。例如，日本刑法第72条规定按以下顺序进行裁决：再犯加重→法律上减轻→并合罪加重→酌量减轻。韩国刑法第56条规定：“刑罚加重或者减轻的事由竞合时，依下列顺序为之：1.以刑法有关条文的规定加重。2.依第34条第2项的规定加重。3.累犯加重。4.法律上的减轻；5.竞合犯加重。6.酌定减轻。”这样的规定是有必要的。多情节并存时，一般要遵循先重后轻的评价次序。具体地说，单个情节是法定情节的，要遵循先评价从重、加重情节，再评价从轻、减轻情节的次序，综合情节则要遵循先并合加重后酌情减轻的评价次序。这意味着酌定减轻处罚情节要在最后阶段适用，其科学之处是有益于保障人权，主要原理与股票涨跌效应类似。因为，先评价从严情节，此时由于量刑基准相对较低，导致从严幅度相应较小。从严处罚后法定刑相对较高，此时再评价从宽情节，则从宽幅度相对较大，这是有利于被告人的，符合保障人权的要求。 3.减轻幅度理性化 由于在法定刑以下判处刑罚，使得减轻处罚的幅度可能会相当宽，(46)这就需要限制减轻处罚的幅度。从各国刑法有关酌定减轻处罚幅度限制的规定来看，主要有四种不同方式：一是由法官酌情决定。如德国、意大利、韩国等便属此类。二是依照法定减轻处罚幅度限制。如日本刑法第71条规定酌量减轻时，得按照第68条法定减轻处罚的减刑幅度限制之规定。三是不分法定与酌定规定减轻处罚的限度。如法国刑法第132—18条规定：“处无期徒刑或终身拘押刑之犯罪，法院得宣告有期徒刑或有期拘押刑，或者宣告不得低于2年之监禁刑。处有期徒刑或有期拘押刑之犯罪，法院得宣告低于规定刑期的徒刑或拘押刑，或者宣告不得低于1年之监禁刑。”四是专门规定酌定减轻处罚的限制。如奥地利刑法第41条第1款规定便是如此。总体来看，多数国家交由法官决定。 从我国司法实践来看，酌定减轻处罚幅度绝大多数为一至两个幅度，即在下一幅度或者跨幅度减刑，跨两个幅度的极为罕见。(参见表二)如果减刑跨两个幅度以上，说明犯罪很轻微，往往免予刑事处罚。例如，在郝卫东盗窃案(47)中，司法机关就作出免予刑事处罚判决。这样做不是没有道理。如上所述，在下一法定刑幅度内判处刑罚通常也需要多个从宽处罚情节，若为跨幅度减轻无疑需要更多从宽处罚情节。如果跨幅度减轻还是过重，那往往说明犯罪轻微，给予免予刑事处罚也是可行的。既然有免予刑事处罚兜底，酌定减轻处罚的幅度就不宜过大，否则容易混淆减轻处罚与免予刑事处罚的界限。据此，酌定减轻处罚的幅度可作如下限制：一般情况下，减轻处罚减轻至下一法定刑幅度或者跨幅度为原则；特殊情形下，如存在涉及国防、外交、民族、宗教等事关国家、社会重大利益的情节以及其他极为特殊的情节，需要大幅度减轻处罚的，可以不受幅度限制，以现实需要为准。
(二)酌定减轻处罚的程序性技术规制 有效的程序规则能够充分监督、约束法官的自由裁量权，是司法公正与量刑公正的有力保障。“有意义的司法程序的保护在量刑时是必不可少的。公平的判决应通过提供可靠的事实发现机制给予保证。”(48)酌定减轻处罚的程序性技术规制主要包含以下内容： 1.严格规范适用酌定减轻处罚的裁判理由 对于酌定减轻处罚而言，说明理由为被告人和公众提供了充分了解案件真实情况的机会，这等于将司法自由裁量权置于社会监督之下。同时，说明理由也为上诉审查提供了依据，有利于上级审判机关监督下级审判机关，进而对自由裁量权滥用形成有力制约。国外判例普遍重视裁判说理。在德国，“刑事诉讼上的对判决理由的宣示为强制性的规定。”(49)意大利刑法第132条第2款规定：“在法律规定的限度内，法官根据自己的裁量适用刑罚；他应当对这一裁量权的运用做出合理解释。”(50)英美法系国家历来对量刑理由有着严格的要求。“公平游戏的理念要求参与到程序中的当事人有权知道特定裁判的理由。不陈述理由，当事人只会得到自己是武断的裁判的牺牲者的结论。”(51)然而，我国历来对判例的说理性要求不高，司法实践中裁判的说理性普遍较为随意，缺乏说服力，许霆案就是其中的典型。(52)因此，为了规范酌定减轻处罚中的自由裁量权，有必要规范量刑理由。由于酌情减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚，明显偏离正常的“度”，因而其说理性理应严格要求。“决定越明显地偏离‘通常的度’，对量刑思考的详细说明提出的要求越严格。”(53)笔者认为，规范酌定减轻处罚的裁判理由需要做到以下几点：一是做到所认定的事实客观真实、确凿无误，经得起推敲，不存在含糊之处；二是做到所适用的法律出处明确、适用准确，不能断章取义；三是法理论述层次清晰，准确贴切，逻辑性强，避免泛泛而谈的空洞说理；四是语言表述流畅，深入浅出，让人感到减轻处罚符合情理。 2.适当吸纳专家参与量刑活动 近年来，专家意见(Expert's Opinion)在英美法系国家司法活动中较为盛行。专家意见是指由接受过培训、学习或实践的专家对特殊领域的‘专业知识’进行的解释。(54)在美国、澳大利亚等国家的证据法则中，有关于专家意见采信的规则条款。“自弗莱案以来，美国在多伯特诉迈勒道氏药品公司案中发布了一个规则，即支持联邦证据规则，特别是702规则，规范科学证据的可采性。多伯特案的规则在乔伊纳案、锦湖案和美国诉谢弗案(包括测谎试验)中得到遵循，引起了律师界对专家证明的关注。”(55)量刑需要借助专家意见，是因为特定领域如果不由专业人士提供分析或建议，将难以判断其对量刑的影响。专家意见除了委托专家出具专门意见或报告外，也可以通过直接吸纳专家到量刑机构(审判组织)形成。 从专业角度来看，刑事案件需要解决的专业问题无非源自事实和法律。虽然英美法系国家的专家意见主要是就事实而言的，但在笔者看来专家意见未必只能局限于事实，法律问题同样需要专家意见。特别是在我国，适用酌定减轻处罚时参考刑事法律专家的意见很有必要。一方面，量刑本来就复杂、多样，而酌定减轻处罚较之一般量刑显然更为复杂，这不仅因为减轻处罚事由千变万化，而且减轻幅度也需要谨慎斟酌，因而具有极强的专业性，需要刑事法律专家提供意见。另一方面，我国的法官素质整体偏低是不争的事实，有时确实难以适应酌定减轻处罚的专业性与复杂性要求。“特别减轻条款在制度层面是好的，但是如果法官素质比较低，操作中可能会偏离立法的初衷，这是实践中常有的情况……实践中法官素质还不太适应这个特别规定。”(56)如果有专业水平较高的刑事法律专家参与，就能很好地弥补法官专业素质上的不足。至于专家参与量刑的方式，可以考虑吸纳专家成为陪审员参与审理，也可以专门组织专家陈述或者出具意见。 3.建立酌定减轻处罚的量刑信息系统 在英美法系国家，通过建立量刑信息系统指导量刑被证明是限制自由裁量权的有效方法。如澳大利亚新南威尔士州就采取这种方法。“新南威尔士州采取的方法则与众不同。它通过建立了一个量刑信息系统向法官提供法律、事实和统计数据。该系统的目的不是为了减少自由裁量权，而是为了更好地‘激活’它，因而在整个地区实现了量刑方法的协调性。”(57)与依照量刑指南量刑相比，建立量刑信息系统有很多优点。“量刑的数据库在以下方面提供协助：提高判决的一致性；平衡个体正义和一致性；提升量刑裁决的利用率和透明度；标示判决适用的范畴；促进上诉审查和监督；如果合适，记录对上诉法院量刑模式的不赞同理由。”(58) 我国有学者曾提出应建立案件处理参考系统。据此，同一案件的不同关系主体会从各自的角度出发寻找有利于自己的以往案例，以便在争讼中说服法官支持自己的立场。不断如此比较下去，同种情况的处理差异将日渐缩小，同案异判就在这无形之中走向消失。(59)笔者赞同这种观点。不过，鉴于全国刑事案件总数庞大，量刑情况更是纷繁复杂，短期内建立全国性、统一的量刑信息系统殊为不易，要想精心选择可供量刑参考的案例无疑更难。因此，可以考虑先建立酌定减轻处罚的量刑信息系统。因为，适用酌定减轻处罚的案例相对来说为数较少，加上量刑性质相同，因而建立酌定减轻处罚的案例数据库还是充分可行的。虽然说颁布指导性判例也是很有效的方法，但由于最高人民法院颁布指导性判例坚持少而精的原则，因而难以适应形形色色的酌定减轻处罚案例的需要。较之指导性判例，案例数据库具有信息量大、覆盖面广、实用性强等特点，因而能适应不同的酌定减轻处罚案例的需要，比较适合我国的司法现状。 4.对酌定减轻处罚实行严格的上诉审查制度 作为普通法国家一项传统司法制度，上诉审查在实现量刑公正与司法公正上意义重大。例如，在英国，量刑并不侧重量化的规则和标准，在法官拥有较为广泛的自由裁量权的情形下，主要依靠强有力的上诉审查来制约司法自由裁量权，实现量刑公正。(60)在印度，上诉审查甚至被认为是确保量刑公正的唯一制度机制。“在印度量刑完全遵循普通法司法管辖区的传统：法院有广泛的自由裁量权确定合适的刑期，上诉审查是促进量刑具有一致性、公平性和原则性的唯一制度机制。”(61)在美国，虽然上诉审查在联邦量刑指南强制施行期间一度被漠视，但后布克时代随着指南的强制性失效，人们越来越重视量刑的上诉审查。“量刑审查的40年演变反映了制度上的一个实质性变化，即上诉法院愈加认识到程序上所犯的错误，上诉审查是量刑过程的一部分。”(62)遗憾的是，我国对量刑的上诉审查并不重视。虽然《刑事诉讼法》第225条规定了量刑不当的二审法院可以改判，却对于量刑审查的具体内容和要求等未作实质性规制，这种过于概括、模糊的规定显然难以发挥实质作用。那么，对酌定减轻处罚应如何加以上诉审查呢？ 国外的量刑经验表明，上诉审查的设计必须正确，如必须通过一定的标准或原则以充分实现惩罚的一致性，限制明显不合理的量刑裁决。(63)据此，笔者认为，在对酌定减轻处罚进行上诉审查时，上级法院除了需要查明影响量刑的各种事实是否客观、可靠外，还要评价所适用的法律是否恰当。在此基础上，还需要审查证据采信的关联性、可靠性以及量刑说理与专家意见等的科学性、合理性。最后，上级法院还要就是否应当在法定刑以下判处刑罚进行概括、综合的审查。当然，进行上诉审查时，程序或者形式的某些要求也是必须的。“任何时候针对滥用自由裁量权的上诉审查，做好两件事是必不可少的：首先，必须通过某种形式的法律权威给决策过程或者合法结果的范围设定界限，其次，必须有某种形式的书面论证意见可供上诉法院审查，以便确定符合给下级法院的自由裁量权设定界限的法律权威。”(64)总之，对于可能影响量刑公正的所有环节，上级法院都应该认真、细致的审查，以确保酌定量刑情节适用的恰当与公正。 ①例如，日本刑法第66条规定：“犯罪的情状中存在应该酌量的事由时，可以减轻其刑。”韩国刑法第53条规定，“具有可宽恕的犯罪情节时，可以酌量减轻处罚。”俄罗斯联邦刑法第61条第2款规定：“处刑还可以考虑本条第一款没有规定的减轻刑罚的情节。” ②张明楷：《许霆案减轻处罚的思考》，载《人民检察》2008年第9期。 ③张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈·总则部分》，北京大学出版社2008年版，第390页。 ④赵秉志、刘媛媛：《论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权》，载《法学》2010年第12期。 ⑤同上注，赵秉志、刘媛媛文。 ⑥陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，载《中国法学》2013年第3期。 ⑦See Michael Tonry,Sentencing Guidelines and the Model Penal Code,Rutgers Law Journal,Vol.19,1988,p.824. ⑧同上注，Michael Tonry文，P.837. ⑨美国量刑委员会编：《美国量刑指南：美国法官的刑事审判手册》，逄锦温等译，法律出版社2006年版，第7页。 ⑩Principles for the Design and Reform of Sentencing Systems,Federal Sentencing Reporter,Vol.17,No.5(2005),p.341. (11)Jelani Jefferson Exum,Why March to A Uniform Beat? Adding Honesty and Proportionality to the Tune of Federal Sentencing,Texas Journal on Civil Liberties & Civil Rights,Vol.15,No.2(2010),p.148. (12)Rebecca Krauss,Neuroscience and Institutional Choice in Federal Sentencing Law,Yale Law Journal,Vol.120,No.2(2010),p.377. (13)Joseph F.Weis,The Federal Sentencing Guidelines——Its Time for A Reappraisal,American Criminal Law Review,Vol.29,No.3(1992),p.824. (14)同上注，Joseph F.Weis文，P.823. (15)前注⑩，P.341. (16)S S Terblanche,Sentencing Guidelines for South Africa:Lessons from Elsewhere,South African Law Journal,Vol.120,No.4(2003),pp.880—881. (17)U.S.Sentencing Commissions,U.S.Sentencing Guidelines Manual(2009). (18)全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院中称：“1997年刑法第六十三条第二款关于因‘特殊情况’在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。”参见苏泽林主编：《最后的裁判：最高人民法院典型疑难百案再审实录·刑事与合同案件卷》，中国长安出版杜2007年版，第15页。 (19)在刘玉华盗窃前夫巨额存款案中，刘玉华离婚后盗窃其前夫12.4万元，北京市第一中级人民法院二审依照刑法第63条第2款对刘玉华减轻处罚。北京市高级人民法院复核时，参考了最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》对刑法第81条第1款规定的“特殊情况”所作的解释，认为该案不存在与国家、社会利益有重要关系的情况，不同意将本案报送最高人民法院核准。参见祝铭山主编：《盗窃罪》，中国法制出版社2004年版，第104页以下。 (20)李德光：《论特殊情况减轻处罚的适用——以最高人民法院公布的案例为视角》，载《贵州警官职业学院学报》2012年第6期。 (21)参见公丕祥：《完善法定刑下判处刑罚的核准制度》，载《中国审判》2011年第4期。 (22)2011年12月2日，郑州苏先生的保姆张某盗窃其价值6.8万元的手机一部(经鉴定价值为6万元)。一审判处张某10年有期徒刑并引发社会热议。随后，郑州中院将此案发回重审，重审判处张某有期徒刑2年。主要理由如下：张某以为该手机价值2000多元，故对所盗手机的价值存在重大认识错误，其主观上无非法占有“数额特别巨大”财物的故意。根据主客观相统一的刑法原则，应当按照其主观故意的内容确认盗窃数额，故认定张某盗窃财物属于“数额较大”。参见《“保姆偷天价手机”案再审有果》，载《郑州晚报》2012年12月29日，第A08版。该案无论是事实还是理由都存在牵强之处。 (23)前注③，张军等书，第397页。 (24)蔡宏伟：《“许霆案”与中国法律的形式主义困境》，载《法制与社会发展》2009年第3期。 (25)陈瑞华：《脱缰的野马：从许霆案看法院的自由裁量权》，载《中外法学》2009年第1期。 (26)卢勤忠：《论酌定减轻处罚情节的法定化》，载《法律科学》1996年第4期。 (27)林山田：《刑法通论(下)》，北京大学出版社2012年版，第335页。 (28)See Julian V.Roberts,Sentencing Guidelines in England and Wales:Recent Developments and Emerging No.s,Law & Contemporary.Problems,Vol.76,No.1(2013),P.1. (29)Oren Gazal—Ayal,A Global Perspective on Sentencing Reforms,Law and Contemporary Problems,Vol.76,No.1(2013),p.vi. (30)See Kate Stith & Lose A.Cabranes,Fear of Judging:Sentencing Guidelines in the Federal Courte,University of Chicago Press,1998,pp.82—83. (31)Bingham,The Discretion of the Judge,Denning Law Journal,Vol.5,No.1(1990),p.28. (32)David Yellen,Reforming The Federal Sentencing Guidelines' Misguided Approach to Real—Offense Sentencing,Stanford Law Review,Vol.58,No.1(2005),p.267. (33)参见前注④，赵秉志、刘媛媛文。 (34)See Sarah M.R.Cravens,Judging Discretion:Contexts for Understanding the Role of Judgment,University of Miami Law Review,Vol.64,No.3(2010),P.948. (35)主要观点有：一是回到1979年《刑法》的规定，赋予各级人民法院(审判委员会)以酌定减轻处罚权的适用和复核权；二是将酌定减轻处罚的复核权归到上级人民法院；三是由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处罚权；四是由最高人民法院授权高级人民法院行使酌定减轻处罚权。“参见前注④，赵秉志、刘媛媛文。 (36)参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》(总第18集)，法律出版社2001年版，第1页以下。 (37)Douglas A.Berman,Foreword:Beyond Blakely and Booker:Pondering Modern Sentencing Process,Journal of Criminal Law & Criminology,Vol.95,No.3(2005),P.659. (38)前注(12)，Rebecca Krauss文，P.378. (39)在余振东案件中，美方要求中国政府承诺，余振东被移交回中国，中方将仅就余振东1991至2001年间的犯罪事实予以检控；不判决余振东死刑；判处余振东的最高刑期不超过12年；保证余振东在被拘押期间不受酷刑待遇。周露露：《由余振东案透视若干法律问题》，载《法学杂志》2004年第6期。 (40)在八起案例中，除许霆案和许善新案外，其余6起案件均有3个以上的从轻处罚情节。事实上，许霆案的减轻处罚理由并不充分，下文在论述量刑理由时将具体介绍。 (41)案例1、2分别参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》(总第26集)、(总第31集)，法律出版社2002年版、2003年版，第45—50页、第262—264页；案例三参见沈德咏主编：《经济犯罪审判指导》(总第8辑)，人民法院出版社2005年版，第13—18页；案例4、5分别参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主编：《刑事审判参考》(总第49集)、(总第46集)，法律出版社2006年版，第26—31页、第15—18页；案例6参见牛克乾文：《法定刑以下判处刑罚复核制度的适用》，《法律适用》2013年第6期，第15—19页；案例7、8参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主编：《刑事审判参考》(总第64集)，法律出版社2009年版，第36—44页、第184—186页。 (42)周光权：《量刑基准研究》，载《中国法学》1999年第5期。 (43)白建军：《量刑基准实证研究》，载《法学研究》2008年第1期。 (44)陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期。 (45)[日]大塚仁：《刑法概说·总论》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第467页。 (46)免除刑罚和非刑罚的处罚方式不属于判处刑罚之列，理应排除在外。例如，在郝卫东盗窃案中，郝卫东盗窃53000元，本应在10年以上有期徒刑的幅度内量刑。一审判处5年有期徒刑，最高人民法院认为原审量刑仍然过重，撤销一审判决并发回重审。陕西省府谷县人民法院重审判决被告人郝卫东犯盗窃罪，免予刑事处罚。参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主编：《刑事审判参考》(总第73集)，法律出版社2010年版，第45—46页。宣判后，郝卫东未提出上诉，检察机关也未抗诉，判决遂发生法律效力。该案表明判处免于处罚无须经最高人民法院核准，其法律依据是刑法第37条规定。 (47)在郝卫东盗窃案中，郝卫东盗窃53000元，应在10年以上有期徒刑的幅度内量刑。一审判处5年有期徒刑，最高人民法院认为原审量刑仍然过重，撤销一审判决并发回重审。陕西省府谷县人民法院重审判决被告人郝卫东犯盗窃罪，免予刑事处罚。参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主编：《刑事审判参考》(总第73集)，法律出版社2010年版，第45—46页。宣判后，郝卫东未提出上诉，检察机关也未抗诉，判决遂发生法律效力。该案表明判处免于处罚无须经最高人民法院核准，其法律依据是刑法第37条规定。 (48)前注⑩，p.341. (49)[德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第456页。 (50)《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第48页。 (51)D.A.Thomas,Sentencing—The Case for Reasoned Decisions",Published in Martin Wasik,The Sentencing Process,Dartmouth Publishing Co.Ltd,1997,pp.106—107. (52)许霆重审被判5年有期徒刑。主要理由是：许霆的行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同，案发具有一定偶然性，犯罪的主观恶性尚不是很大。据此认定，“根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主编：《刑事审判参考》(总第64集)，法律出版社2009年版，第155页。这样的理由既不客观也缺乏逻辑性。首先，除第一次以外，许霆实施多达170次的盗窃行为，均是在预谋、蓄意的主观心理支配下实施的，足以说明许霆主观恶性不小。其次，许霆“行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”，并不足以说明其行为的社会危害性不大。如此推断出“对许霆可在法定刑以下判处刑罚”实在勉强。事实上，许霆被判处无期徒刑之所以引起关注，根本原因在于其所盗17万元体现的社会危害性与无期徒刑不相当。因为，将1998年司法解释的“数额特别巨大”标准适用于2006年发生的案件，完全忽视该段时间我国物价快速上涨导致涉案财产所体现的社会危害性大幅降低的事实，难免给人造成量刑不公的感觉。 (53)参见[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1054页。 (54)See Miiko Kumar,Admissibility of Expert Evidence:Proving the Basis for an Expert's Opinion,Sydney Law Review,Vol.33,No.3(2011),P.436. (55)Alan C.Hoffman,The Standard for Admissibility of Evidence:Yesterday and Today,Annals of Health Law,Vol.19,No.1(2010),p.161. (56)前注③，张军等书，第396页。 (57)Ivan Potas etc.,Informing the Discretion:the Sentencing Information System of the Judicial Commission of New South Wales,International Journal of Law and Information Technology,Vol.6,No.2(2008),P.99. (58)John Preston,Judge's Perspective on Using Sentencing Databases,Journal of Court Innovation,Vol.3,No.1(2010),P.258. (59)参见白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，载《中国法学》2003年第3期。 (60)See Briana Lynn Rosenbaum,"Sentencing Appeals in England:Promoting Consistent Sentencing Through Robust Appellate Review",Journal of Appellate Practice and Process,Vol.14,Vol.1(2013). (61)Julian V.Roberts,Umar Azmeh and Kartikeya Tripathi,"Structured Sentencing in England and Wales:Recent Developments and Lessons for India",National Law School of India Review,Vol.23,No.1(2011),P.28. (62)Randall T.Shepard,Robust Appellate Review of Sentencing:Just How British is Indiana? Marquette Law Review,Vol.93,No.2(2009),P.681. (63)参见前注(60)，Briana Lynn Rosenbaum文，P.107. (64)Sarah M.R.Cravens,Judging Discretion:Contexts for Understanding the Role of Judgment,University of Miami Law Review,Vol.64,No.3(2010),P.995.
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