日本大数据立法增设“限定提供数据”条款及其对我国的启示
刘 影 眭纪刚
内容提要： 大数据将改变我们对客观世界的深层理解，并影响到人类的生产生活方式和国家治理模式。各国将其视为未来竞争的关键所在。自2017年起日本即开始着手大数据立法的筹备工作，经研究讨论后选择通过在《日本反不正当竞争法》中增设“限定提供数据”条款，来规制一部分数据的不正当利用行为，旨在构建一个既有助于保护数据生产者积极性，又不影响数据交易进行的法律制度环境。在此过程中，日本面临的立法路径选择、采取立场的背后缘由以及条文形成过程中存在的问题，对于制定和完善我国大数据法律保护体系，具有借鉴意义和启示作用。
关 键 词： 大数据 权利赋予路径 行为规制路径 限定提供数据
引 言
人类社会的进步与信息的快速增长密不可分。在漫长的农业社会，信息增长非常缓慢；工业革命爆发后，以文字为载体的数据量约每10年翻一番；进入到信息化时代，数据量每3年翻一番。① 郭华东：《科学大数据——国家大数据战略的基石》，载《中国科学院院刊》2018年第8期，第768页。 新一轮信息技术革命与人类社会活动交汇融合后，数据的产生已不受时间和空间限制，进而引发数据的爆发式增长。国际数据公司（IDC）发布的2017年大数据白皮书预测：2025年全球大数据规模将增长至163ZB，相当于2016年的10倍。② Reinsel D.& Gantz J. & Rydning J., Data Age 2025:The Evolution of Data to Life-critical Don t Focus on Big Data; Focus on The Data Thats Big, Framingham:IDC Analyze the Future,2017. 作为快速工业化和信息化的大国，中国拥有的数据量在国际上的地位举足轻重：截至2012年已占全球的13%，预计到2020年将产生全球20%的数据量。③ Gantz J & Reinsel D.,The Digital Universe in 2020:Big Data, Bigger Digital Shadows,and Biggest Growth in the Far East, Framingham:IDC Analyze the Future, 2014. 大数据将改变我们对客观世界的深层理解，并影响人类的生产方式、生活方式和国家治理模式等方方面面，各国纷纷将其视为未来竞争的关键所在。2017年12月，习近平总书记在中共中央政治局第二次集体学习时强调，大数据发展日新月异，我们应该审时度势、精心谋划、超前布局、力争主动，深入了解大数据发展现状和趋势及其对经济社会发展的影响，分析我国大数据发展取得的成绩和存在的问题，推动实施国家大数据战略。
为了提升系统的可靠性、稳定性、可扩展性和开发效率，智慧图书馆信息系统可以借鉴物联网的感传知用四层结构，将系统分为感知、传输、数据、应用、展示5个层级。基于数据仓库的智慧图书馆信息系统架构见图1。
大数据源于互联网及其延伸所带来的信息技术应用，具有海量性、多样性、时效性及可变性等特征，其价值在于，通过大数据分析可以解释政治、经济、社会事务中传统技术难以展现出来的关联关系，预判事物未来发展趋势，从而在复杂情况下作出合理、优化的决策。④ 参见《中共中央政治局进行第二次集体学习 北京理工大学副校长梅宏院士作讲解》，载http://www.bit.edu.cn/xww/zhxw/148820.htm，最后访问日期：2019年1月1日。 另一方面，大数据技术的广泛应用正在重塑整个法律体系运作于其中的社会空间，改变着大数据掌控者（包括国家和商业机构）与公民个人之间的权力关系，并创生出许多无需借助法律的社会控制方式。⑤ 郑戈：《在鼓励创新与保护人权之间——法律如何回应大数据技术革新的挑战》，载《探索与争鸣》2016年第7期，第80-81页。 从历史发展进程看，历次工业革命均是技术创新与制度创新协同演化的结果，而 “回应性的法律”要求我们既要正视技术创新所带来的进步，又要勇敢面对它对传统法律价值的挑战。
截至目前，我国法学界对大数据的研究和讨论主要集中在如何维护个人权利上。⑥ 纪海龙：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018年第6期，第72-91页；丁晓东：《个人信息私法保护的困境与出路》，载《法学研究》2018年第6期，第194-206页；程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期，第102-122页。 从促进创新的角度出发，如何通过法律手段保障对创新者的激励，这方面的研究和讨论略显不足。另一方面，有关大数据不正当竞争的诉讼案例业已出现，这对如何规制大数据的不正当竞争利用行为提出了现实的制度诉求。⑦ 淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争案，杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书。 对此，日本自2017年即已着手大数据立法筹备工作，最后通过在《日本反不正当竞争法》中增设“限定提供数据”条款，来规制部分数据的利用行为，以期营造一个有助于保护数据所有者，同时不影响数据流动的制度环境。日本在大数据立法过程中，所面临的路径选择、采取立场的背后缘由以及条文形成过程中面临的问题等，对于我国制定和完善大数据保护法律政策体系，具有借鉴意义和启示作用。鉴此，本文首先拟从日本现行制度为大数据提供保护激励的可能性及其界限入手，明确大数据立法的两种路径，并在此基础之上，分析日本立法机构的立场，最后结合我国目前大数据产业发展实际和未来战略规划，以完善数据保护法律政策体系为目标给出几点启示。
一、日本现行法律制度对大数据提供保护之可能性及其界限
创新发展需要新技术与法律制度协同演进。就日本促进创新的财产权制度设计而言，知识产权法是其主要的激励制度形式，为技术创新和文化创新提供保护；⑧ 《日本专利法》第1条规定，通过保护和利用发明，对其进行奖励，以实现促进产业发展的目的；同时，《日本著作权法》第1条规定，本法通过保护著作权人的权利，以实现促进文化发展的目的。 如果现行知识产权法不能规制某种新型智慧成果的使用行为，可以考虑认定其是否构成《日本民法典》第709条规定的侵权行为。⑨ 《日本民法典》第709条规定，因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。关于该条款的主要内容及其历史发展，参见周江洪：《日本民法的历史发展及其最新动向简介》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第5卷），中国人民大学出版社2006年版。 大数据能否包含在日本现行知识产权法的保护客体范畴内，以及其是否属于《日本民法典》第709条所保护的权益，日本各界进行了大量讨论，具体如下。
首先，专利法保护的可能性。为给产业界提供及时有效的实务指引，日本特许厅于2017月6月公布了《日本 IoT相关技术审查标准——关于AI、3D打印等技术的审查标准和审查指南》（以下简称《指南》），重点讨论AI （Artificial Intelligence，人工智能）、IoT（Internet of Things，物联网）等第四次工业革命中代表性技术的利用行为是否可受到现行专利法保护的问题。⑩ 特許庁調整課審査基準室「IoT関連技術の審査基準等について～ IoT、AI 、3Dプリンティング技術等に対する審査基準.審査ハンドブックの適用について～(2017年)」，载https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/iot_shinsa_161101.htm，最后访问日期：2019年3月1日。 根据《指南》的讨论结果，数据仅是信息的提示，不属于专利法保护客体范畴，而“具有结构的数据”或者“数据结构”可作为具有可专利性的计算机软件受到保护，但其前提是使用硬件资源能够将软件的信息处理过程具体实现，也即通过计算机软件和硬件的协同运行，构建一套具有某种使用目的的信息处理装置或运行方法。11 特許.実用新案審査ハンドブック附属書B「特許.実用新案審査基準」の特定技術分野への適用例」の「第1章 コンピュータソフトウェア関連発明」，第24頁，载https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/handbook_shinsa_h27/app_b.pdf，最后访问日期：2019年2月28日。 换言之，讨论结果倾向于大数据本身不符合《日本专利法》第2条第1款关于可专利性的要件规定。对此，日本学者又从《日本专利法》第2条第1款的立法目的出发进行了讨论，认为：如果该条款的立法目的是将一部分无需进行理化实验就能完成，而不需要额外研发投入的技术从专利保护对象中排除，结论依然是不应保护与硬件无关的数据自身，试图通过专利权来保护数据本身的抽取行为是无力的。12 [日]田村善之：《限定提供データの不正利用行為に対する規制の新設について：平成30年不正競争防止法改正の検討》，载年報知的財産法2018-2019》(日本評論社)，第29页。
综上，通过日本现行法律制度保护大数据存在一定界限，因此有必要从立法论的角度考虑是否需要导入新条款。
再次，反不正当竞争法（以下简称反法）保护的可能性。如果数据所有者将数据作为秘密加以管理，其可能被认定成为商业秘密受到反法的保护，但需要具备秘密管理性、有用性和非公知性三个要件。15 経済産業省知的財産政策室編：《逐条解説不正競争防止法～平成27年改正版～》，第41页。载https://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/pdf/28chikujo/full.pdf，最后访问日期：2019年2月25日。 也即大数据作为商业秘密受到保护需要满足以下条件：（1）数据所有者采取了具有合理性的秘密管理措施，并向交易方或相关人员表明了秘密管理意思；（2）属于对业务活动开展有用的技术或经营信息；（3）通过IoT机器收集到的信息中即使包含不少事实性数据，但总体上属于公众所不知。16 [日]上野達弘：《自動集積される大量データの法的保護》载《パテント》70巻2号，第32页。 一旦这些数据被公众所知晓，对这些数据的利用行为，今后则不能作为商业秘密进行保护。同时，如果数据所有者对数据的访问或复制行为采取了技术保护手段，也可能作为技术限制手段受到反法的保护，但仅限于对限制手段的迂回装置以及提供计算机程序行为，而不延及至迂回行为本身。换言之，通过商业秘密来保护大数据的前提是数据要处于非公知状态。但是物联网技术的核心精神在于数据共享，而如果制度保护限制了数据流动，则无异于是限制了技术发展路径，这与知识产权立法目的是相违背的。
（4）作为秘密管理的数据除外和适用例外
其次，著作权法保护的可能性。现行《日本著作权法》对数据库提供著作权保护，13 日本《著作权法》第2条第1项第10号3对数据库进行了定义：指论文、数值、图形以及其他信息的集合，使用电子计算机能够对这些信息进行检索的体系化结构。 但需要满足一定要件。具言之，根据《日本著作权法》第12条第2款第1项规定，如果数据库中的“信息选择”或“体系构成”具有独创性，则属于著作权保护范围。“信息选择”是指，决定收录信息集合中哪些信息的行为；“体系构成”可理解为，将计算机进行的检索变为可能或提高效率的行为。14 [日]田村善之著：《著作権法概説（第2版）》，有斐閣2001年版，第27-28页。 人工智能在深度学习过程中收集到海量数据，尽管信息收集过程本身具有一定程度的自动性和机械性，但在设定如何从庞大数据中自动收集信息的阶段，或是在对自动收集的信息加工阶段，可能具有独创性。如果这个选择过程过于抽象，比如数据抓取算法，属于思想范围，则很难被解释成为表达，进而更难将其理解为是具有独创性的选择或是体系化结构。再者，根据《日本著作权法》第2条第1款第1项的规定，著作权保护主体为自然人，不能扩大解释为包括计算机。因此，如果通过现行著作权法来保护大数据，数据抽取行为和分析结果的利用行为可能并不侵害数据库的著作权。换言之，人工智能或机器在学习过程中所产生的海量数据很难被评价成是具有独创性的作品，不能得到日本现行著作权法的充分保护。
二、大数据立法保护之路径检讨
通过第一部分解释论层面的分析可知，如果第三人违背所有人意愿利用了数据，日本现行法律体系不能提供较为合适的制度保护。在构建新的商业模式过程中，创新者又在收集、加工和分析数据等环节上耗费了大量的人力、物力和财力，尽管市场先行利益本身会产生一定程度的激励效应，但仍存在由于制度激励不足导致市场失灵的可能性。因此，从立法层面提供一种新的制度设计便进入到了决策者的考虑范围。自2017年日本政府即开始讨论是否应制定新的法律条款来确保日本在未来数字经济中的产业竞争力这一重大政策性课题。20 経済産業省.第四次産業革命を視野に入れた知財システムのあり方に関する検討会（第1回）資料1「第四次産業革命を視野に入れた知財システムのあり方に関する検討会について」（2016年10月）。 从立法技术看，可为大数据的不当利用行为提供保护的新法律条款存在客体保护路径和行为保护路径两种选择：前者侧重保护客体本身，着眼于调节保护要件；后者侧重规制行为本身，着眼于确定行为样态。
（一）客体保护路径
1996年3月，《欧洲议会与欧盟理事会数据库法律保护指令》（以下简称《指令》），对数据库提供版权保护和特别权利（sui generis right）保护。21 See Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases. 《指令》通过在作为数据内容的保护客体上设定特别权利，对电话号码、邮件地址、股票信息、产品目录及广播节目信息等不受版权法保护的数据作品提供保护，目的是为数据库投入的实质性投资提供激励。从保护要件看，《指令》第7条第1款规定，数据库制作者在素材的获取、确认和显示等方面，进行了数量和/或质量上的实质性投资。从权利内容看，《指令》第7条第1款规定，对于满足特别权利保护要件的部分，赋予数据库制作者防止他人抽取、再利用的禁止权；而对于非实质性数据内容部分，《指令》第7条第5款规定，如果反复进行的抽取和再利用行为妨碍了数据库的正常使用，或者不当侵害了数据库制作者的正当利益，也可以认定成侵犯了数据库制作者的特别权利。
本文依据已有的相关研究构建土地确权背景下，农户土地流转决策的假设模型，选取3大类共10个自变量，即农户个体特征(户主性别、户主文化程度、是否为村干部)、农户家庭特征(家庭确权土地块数、家庭总人口数、有无参加城乡居民基本养老与医疗保险)、农户心理认知(农地流转有没有实际的作用、是否了解农业补贴立法情况、是否知道当地对失地村民的优惠就业政策、当前土地流转是否有风险)。
实际上，欧洲指令的最初版本采用了通过反不正当竞争法进行调整的行为规制路径，也即将影响数据库产业发展的不当利用行为纳入到被禁止的行为范畴，在个案中充分考虑是否构成侵害的各方利益（包括对科学技术发展等）后再作出判断。22 See F.W.Grosheide, Symposium on Intellectual Property, Digital Technology&Electronic Commerce:Digital Copyright and Database Protection, 8 Wash.U.J.L&Poly 39,44(2002). 不可否认，产业界的游说活动是促使上述指令最终采用客体保护路径而非行为规制路径的决定性因素。23 John M.Conley,et al., Database Protection in a Digital World 6 Rich J.L&Tech.2,(Symposium 1999), at https://richmond.edu/jolt/v6il/conley.thml, last visited:2019-01-01. 二十世纪九十年代末，日本在考虑数据库的法律保护路径之初，也曾研究参考过《欧洲数据库法律保护指令》的特别保护方式的可移植性，并表示出对提取（包括访问、个人使用以及再利用等）数据库信息的行为进行规制的初步意向。24 《データベースの法的保護のあり方に関する調査研究報告書》，日本知的財産研究所，1998年。 但是，日本学界的主流观点倾向于：数据库保护应着眼于竞争关系的调整，不宜采取客体保护的立法路径，应通过反不正当竞争法对行为进行规制。25 [日]由上浩一：《データベースの法的保護》，载《工業所有権研究》1993年の113号31頁；小泉直樹：《不正競争防止法による秘密でない情報の保護》，载《判タ》1998年793号36頁；中山信弘：《デジタル時代における財産的情報の保護》，载《曹時》1997年49巻8号1839頁。转引自[日]蘆立順美：《データベース保護制度論》，信山社2004年版，第242頁的注释9。 其后，日本在决策层面讨论了通过反不正当竞争法来对数据库的不正当利用行为进行规制的可能性。26 産業構造審議会知的財産政策部会：《不正競争防止法の見直しの方向性について》（2005年2月），at http://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/pdf/04fukyohoshoui-1.pdf，最后访问日期：2019年2月25日。 遗憾的是，上述讨论并没有反映到立法层面。
制度是一切工作开展的前提，能够起到很好的规范作用，确保按照预期计划进行。对于内容要及时更新和补充，确保具有先进性，从而适应发展的需求。除了一些大的指导纲领之外，要尽可能细化，保证涉及到各个方面，解决实际中遇到的问题。对于违反制度人员要严肃处理，不仅可以起到警示作用，还能够整顿内部纪律作风，让行为举止更加规范，避免此类情况的发生。在市场经济环境下，大部分企业将重点放在经济效益上，忽视了制度建设的重要性，导致这方面工作不足。为了改善这种情况，要重视制度建设，创建出稳定有序的施工环境。
随着新一轮工业革命和产业变革的进行，已实施多年《指令》的欧洲，再次面对AI、IoT等代表性技术的发展所带来的海量数据问题。例如，在欧洲委员会于2015年5月公布的《欧洲数字单一市场战略》（A Digital Single Market Strategy for Europe）中，一个重要政策性议题就是从数据权利归属的角度讨论大数据问题。27 See European Commission, A Digital Single Market Strategy for Europe(COM(2015)192 final) on May,6,2015,p.15 对此，德国马普创新和竞争研究所于2016年8月针对上述《欧洲数字单一市场战略》提交了一份意见书，对数字的扩大保护持反对意见。28 See Josef Drexl, Reto M,Hilty et al.,Data Ownership and Access to Data:Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition of 16 August 2016 on the Current European Debate,Max Planck Institute for Innovation &Competition Resaerch Paper No.16-10. 此外，2017年1月，欧洲委员会发布了《构建欧洲数字经济》（Building a European Data Economy），对AI自动搜集的海量数据问题提出了合同规制和赋予数据作者制作者权利（Data producer s right）等解决方案。29 See European Commission, Communication on Building an European Data Economy on 10.1.2017(COM(2017)9 final),pp.10; Staff Working Document on the Free Flow of Data and Emerging Issues of the European Data Econmocy,p.30. 这些讨论声音，一方面体现出欧洲对于未来数字经济发展的前瞻考虑，另一方面也反映出现行指令已不能游刃有余地应对大数据对法律制度提出的挑战。
电磁管理要件是指，在数据所有者提供数据时，明确向外界表示出仅对特定对象提供数据并进行管理的意思，由此来确保外部人士的可预见性和经济活动的稳定性。因此，电磁管理是外部人士识别数据所有人具有仅对特定对象提供意思的技术措施，属于限制数据所有者、已经从所有人处获得数据的特定对象以外的人访问数据的技术。电磁管理的具体内容和管理程度视企业规模、业态、数据性质和其他因素而不同。实现电磁管理的技术通过用户认证实现，构成要素包括ID、密码；IC卡、特定终端机器；个人信息等。另外，也可通过对数据、通信、网站和电子邮件等进行加密，或与VPN等专用电路等技术进行组合来使用。
（2）电磁管理要件
（二）行为规制路径
行为规制路径是将数据的部分不正当使用行为作为新的规制类型加以限制的立法技术。日本现行反法中关于不当使用商业秘密的法律条款设计，即属于典型的行为规制立法路径。30 [日]田村善之著：《不正競争法概説》（第2版），有斐阁2003年版，第325-383页。 此举通过规制不当使用商业秘密行为，达到维护公平市场竞争环境的目的。前面已提及，构成不正当使用商业秘密的行为需要满足秘密管理、公知性和有用性三个要件。事实上，公知性和有用性要件的功能被评价为从商业秘密的保护客体外延中剔除没有保护必要的对象，31 [日]田村善之：《プロ*イノウェイションのための特許制度のmuddling through（5）》，载《知的財産法政策学研究50号》，第184-186页。 而秘密管理才是近年日本商业秘密司法实践中最重要的争论点。换言之，在规制行为范围的确定上，秘密管理要件是最重要的区分所在。
大数据本身的价值应体现在灵活而广泛的应用中，而如果将数据作为商业秘密加以保护，一方面需要突破日本现行反法中关于构成侵害商业秘密的要件要求；另一方面可能导致数据保护与利用失衡的后果。相较之下，重新确定一个受保护数据范围的外延，对于类型化的恶意行为，兼顾考虑保护的必要性和可行性，是较为现实的选择。32 《新たな情報財検討委員会報告書—データ*人口知能（AI）の利活用促進による産業競争力強化の基盤となる知財システムの構築に向けて—》，第18页。 同时，从国际视角看，1967年缔结的《巴黎公约》中第10条第2款第（二）项，对不正当竞争行为作出了一般规定，即违反工业上或商业上的公正惯例的所有竞争行为，均可能构成不正当竞争行为，据此对于具有价值数据的恶意利用行为构成不正当竞争行为，在《巴黎公约》规定的框架下并无不妥之处。
WU Bi-bo, TANG Qi, ZHANG Li-ming, HE Yun-lan, ZHANG Kou-rong, MEI Chang-lin
（三）讨论经纬与路径选择
2017年3月，日本知识产权战略本部下设的新型信息财产检讨委员会，开始讨论不正当利用数据的应对方法。鉴于赋予数据所有者排他性权利也即上述权利赋予路径，可能会阻碍他人灵活利用数据，因此讨论结果倾向于类型化不正当利用数据行为后再加以规制，即选择了上述行为规制路径。33 知识产权战略本部《新たな情報財検討委員会報告書（平成29年3月）》，载http://www.kante.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2017/johozai/houkokusho.pdf，最后访问日期：2019年2月25日。 2017年5月日本知识产权战略本部发布《2017年知识产权推进计划》，2017年6月日本内阁会议通过《2017年未来投资战略》。两者均提到：为构建一个产业界各方可以安心进行数据交易的制度环境，决定修订现行《日本反不正当竞争法》。自2017年12月起，日本经济产业省下设的产业构造审议会知识产权分科会即开始审议第四次工业革命中反法相关议题，包括：（1）将不正当获取数据等作为新的反不正当竞争行为；（2）表示出要适应需求修改技术限制手段的保护对象的方向性。34 産業構造審議会知的財産分科営業秘密の保護*活用に関する小委員会《第四次産業革命を視野に入れた不正競争防止法に関する検討 中間とりまとめ（平成29年5月）》，载http://www.meti.go.jp/report/whitepaper/data/pdf/20170509001_1.pdf，最后访问日期：2019年2月25日。 同时，2017年7月，日本经济产业省设置不正当竞争防止小委员会（以下简称小委），正式讨论反法修订的具体方案。35 经过共9次讨论后形成《促进数据灵活利用的讨论的中间报告》。
前面已经提及，无论是从立法技术还是立法效果看，权利赋予路径都不是最佳选择；而日本现行反法中关于商业秘密立法的行为规制路径，为新法提供了可能的立法路径参照。在确定行为规制路径后，小委听取了各界有关大数据的制度诉求，并表示出对过度保护的担忧，即如果将广泛的数据利用行为认定为不正当竞争行为，可能造成阻碍数据后续灵活利用的不良后果，因此，行为规制路径的制度设计，需要考虑到数据提供者与利用者之间的利益平衡，并以最小范围规制作为基本方针。根据该方针，新法保护客体应采取ID、外部控制等管理措，而且这些数据对于特定对象人群具有商业价值；行为类型限定在无访问权限者的侵害行为、数据交易中明显违反诚实信用原则的行为、明知不正当获取转送给数据所有者以外的第三人和性质恶劣的行为等。这四类行为的特征可简单归纳成是突破电磁管理的行为或不正当利用上述突破的行为。小委还考虑到今后对数据加密后再进行交易的情况将逐渐增多，因此决定扩大加密技术等技术保护手段，增加将技术限制手段无效的服务和符号提供行为。
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三、日本“限定提供数据”条款之内容概要
（一）日本“限定提供数据”的不正当利用行为
1.新增条款的数据对象
限定提供性要件将日本新反法保护对象的信息限定为在一定条件下提供给特定对象的数据。“以营利为目的”是指数据所有者反复持续提供数据的情况。如果数据所有者在网页等公共发布平台上发布即将销售数据的信息，即使未实际提供，但只要能确认所有人有反复持续提供数据的意思表示，就属于“以营利为目的”。“特定对象”是指在一定条件下接受数据提供的人，这与人数多少无关。例如，对于只要支付会费即可获得的数据，会员也可被认定成是特定对象。
新增条款将作为商品被广泛提供的数据、被广泛共有的数据以及通过交易等方式提供给第三人的信息作为保护对象，并将此称之为“限定提供数据”。日本新反法第2条第7款规定，限定提供数据是以营利为目的提供给特定对象的信息，通过电磁方法（电子方法、电磁方法以及其他不能被人的知觉所识别的方法）被储蓄累积到一定数量，并且是被管理的技术或商业信息（作为秘密被管理的信息除外），各要件具体如下。
（1）限定提供性要件
是谁说过，爱情的结局无外乎是结婚、分手或者同归于尽。他们会结婚，会分手，还是会同归于尽呢？校园里的爱情总是纯美天真的，但走到现实的生活里，他们的爱，会变成怎样的模样呢？
在大数据的立法路径选择上，暂且不论对于赋予数据较强排他权的所有权是否能够平衡好所有者与使用者之间的利益关系问题。仅就立法技术本身而言，无论是数据类型和范围的确定，还是保护要件的设计，都是非常困难的工作。具言之，客体保护路径首先需要将数据的财产价值高低作为是否提供私法保护的区分点，并设计出一个能够衡量出财产价值高低的保护要件；其次，通过传感器等外部设备收集到的海量数据，其经济价值主要源于后期加工，同时还可能涉及个人隐私；再次，权利范围的不可确定性还可能会阻碍数据后续的交易和利用。
比如德国。2004年开始的全国读书日活动，在每年11月举行。志愿者们在幼儿园、学校、图书馆，甚至火车和市区步行街上，为别人朗读书籍。如今，全国读书日已成为德国最大的读书节日，以此为荣的志愿者充满激情地捧书朗读，极大地推动了全民的读书热情，并带动了孩子们进入书中的奇妙世界。
（3）相当数量储蓄性要件
相当数量储蓄是作为日本新反法保护对象的数据、通过电磁方法存储到能产生价值的数据量。相当数量要根据各个数据的性质，对通过电磁方法储蓄数据后产生的附加价值、利用可能性、交易价格、收集和解析时投入的劳力、时间和费用等因素进行考虑。
最后，侵权责任法保护的可能性。如果某类智慧财产不属于知识产权法保护的客体范围，对其利用的行为也有可能构成《日本民法典》第709条规定的侵权行为，但存在一定界限。2011年日本最高裁判所撤销“北朝鲜著作权事件17 知財高判平成20.12.24平成20（ネ）10012[ニュースプラス1]，知財高判平成20.12.24平成20（ネ）10011[ニュースプラス]。 ”的二审判决，是此类司法实践中的分水岭案件。此前，对于不能受到著作权法保护的信息，但只要其是投入了资本或劳动力而形成，则他人大量复制并开展地域上或内容上的竞合行为，大概率会被日本法院认定为侵权行为。日本最高裁判所在上述北朝鲜著作权事件中明确了司法介入的正当性标准，“对于不符合著作权法第6条规定的作品利用行为，如果不属于侵害了与该法规制对象的作品利益不同法益的特殊情况，则不能构成侵权行为”。根据该标准，他人使用数据库的行为也可能构成侵权行为，但如果没有复制大量数据，而只是个别数据流出，在这种情形下，很难被认定成超越了个别数据的额头出汗利益。18 丁文杰：《知的財産法.不法行為.自由領域（3）—日韓両国における規範的解釈の試みー》知的財産法政策学研究49号，264-265頁。 反之，如果大数据既不属于作品或商业秘密的客体范畴，又不能通过反法对技术限制手段迂回装置的提供行为进行限制，但却作为一般侵权行为通过侵权责任法加以保护，这也可能会损害知识产权法的立法趣旨。其原因是，如果大数据的利用行为被认定成一般侵权行为，在侵权救济方面，只能提供损害赔偿，权利人不能请求禁令保护。19 [日]田村善之：《限定提供データの不正利用行為に対する規制の新設について：平成30年不正競争防止法改正の検討》，《年報知的財産法2018-2019》(日本評論社)，第32页。 因此，通过侵权责任法来保护数据所有人，在救济手段方面存在不足之处。
为避免与商业秘密重复，着眼于两者的差异，将具有商业秘密特征的数据，从提供限定数据的范围内排除。从保持数据自由利用的角度看，对于不限定对象无偿且广泛提供的数据，其获取、使用和公开行为，属于本条款的适用例外。
2.不正当竞争行为的对象
（1）不正当获取类型（日本新反法第2条第1款第11项）
根据小委的讨论结果，在合理保护数据提供者利益的同时，不能影响到数据的灵活利用，要考虑到两者之间的平衡，在不阻碍经营者正当业务活动的范围内，最小程度地设定规制行为。同时，参考日本现行反法第2条第1款第4-10项中关于商业秘密的规定，行为类型设定了必要规制。转让使用商业秘密而产生的信息属于不正当竞争行为。但鉴于现阶段还不能进行判断，使用限定提供数据生成的。例如AI程序等信息过程中数据的贡献度，因此未将转让利用限定提供数据而产生的产品的行为列入反不正当竞争的范围内。规制范围包括三类行为，具体如下：
根据国家以学生创业促进就业的要求，学校对大学生开展创业意识教育、创业能力培养非常的必要。通过创业教育，可以转变学生的就业观念，拓宽大学生的就业领域，把创业作为未来职业的一种选择。创业教育的实施，提高了学生的创业意识，分享和交流了创业经验，加强了学生创业实践的锻炼。
第1类是不正当获取数据的行为（日本新反法第2条第1款第11项）。与日本现行反法第2条第1款第4项规定的不正当获取类型相同，没有访问权限的人通过窃取、欺诈和不正当访问等违反法律规定的行为，以及同等程度的违反公序良俗的手段，破坏ID、密码和加密措施等管理手段，从所有者获取限定提供数据的行为，以及不正当获取后使用和公开的行为，被视为不正当竞争行为。
第2类是违反诚实信用原则的行为（日本新反法第2条第1款第14项）。限定提供数据的所有者对业务委托方、被许可人、会员及从业者等具有访问权限的人出示限定提供数据，在这种情况下，如果这些具有访问权限的人以获得不正当利用为目的，或以损害所有人利益为目的，而以数据所有人不许可的方式（违反第三人提供禁止义务和目的以外使用禁止义务等）使用和公开数据行为，被视为不正当竞争行为。
第3类是转让行为，包括获取时恶意转得类型（日本新反法第2条第1款第12项、第15项）和事后恶意转得类型（日本新反法第2条第1款第13项、第16项）。前者是指明知存在不正当交易行为，还获取限定提供数据的行为以及使用、公开的行为。在获取商业秘密的恶意转得类型（日本现行反法第2条第1款第5项、第8项）中，即使不知道不正当行为，但是存在重大过失的情况下，转让行为也属于受规制的对象。与此不同，在本次修订中，提供数据的上述行为不在规制行为范围内。后者指不知道不正当行为而获取限定提供数据的人，事后在得知存在不正当行为的情况下公开了限定提供数据，这种行为被视为不正当竞争行为。但是，鉴于保护交易安全的必要性，转得者在被认定为具有事后恶意前的交易中公开的数据，作为适用例外处理（日本新反法第19条第1款第8项）。
3.救济措施
限定提供数据的不正当获取、适用和公开行为的救济措施，可以适用差止请求权、损害赔偿和信用恢复等民事救济措施。另外，在讨论过程中有意见指出应导入刑事措施，但就现阶段看，数据交易并不十分充分。如果引入刑事处罚，可能造成数据交易缓滞的后果，本次日本新反法的数据限定条款并未引入刑事处罚措施。
1939年1月，国民党五届五中全会通过了《限制异党活动办法》，对共产党、民主团体、爱国民主人士和人民群众的言论行动实行严格的控制，实际上剥夺了人民群众抗战以来争得的某些民主权利。在9月9日举行的国民参政会第四次大会上，共产党和各抗日党派的参政员提出《请政府明令定期召集国民大会实行宪政案》。经过大家的努力，这个提案被通过。11月，国民党五届六中全会宣布于1940年11月12日召集国民大会。国民党曾借此大做文章，声称要实施宪政，还组织人讨论研究1936年5月5日颁布的《中华民国宪法草案》（即“五五宪草”）。但后来这些许诺都成了泡影。
（二）强化对妨碍技术限制手段效果行为的规制
技术限制手段是指用于防止音乐、电影、图片和游戏等内容或程序被复制、收看或执行的技术。根据日本现行反法规定，提供影响技术限制手段效果达成的装置，被视为不正当竞争行为，并针对该行为设计了民事和刑事处罚措施（现行反法第2条第1款第11项、第12项）。本次日本反法修订为强化对于影响技术限制手段效果达成行为的规制，扩大了规制行为范围。首先，在保护对象中增加了数据。除执行影像、音乐视听作品和程序等，还增加信息处理（限于在电磁记录中存储的数据，日本新法第2条第1款第17项、第18项，同条第8款）。其次，关于用于保护的技术限制手段，明确包含被称之为信号方式的技术限制手段。再次，在影响技术限制手段效果的行为中增加了转让和提供指令符号。考虑到近年内容和计算机程序等信息流通的商业模式不断增加，影响技术限制手段行为的方法和技术提供方式呈现出多样化。其中，用于提供解除商业软件中的技术限制手段的序列号或密码解除钥变得常见，因此日本新反法将提供具有可直接影响技术限制效果功能的符号这样的行为，纳入到了不正当竞争行为规制范围（日本新法第2条第1款第17项、第18项）。
四、对完善我国大数据法律保护体系的启示
2018年5月30日，日本在《日本反不正当竞争法》中增设的“限定提供数据”条款以及相关条款正式公布，并于2019年7月1日起正式实施。为配合新法顺利实施，日本立法机构还专门制定了使用手册。36 制定使用手册的目的是防止数据提供者和使用者之间权利义务混乱，其中举例说明什么样的使用行为会构成新反法规制的行为范围。载http://www.meti.go.jp/shingikai/sankoshin/chiteki_zaisan/fusei_kyoso/pdf/010_03_00.pdf，最后访问日期：2019年2月25日。 第四次工业革命孕育着全新的技术，原有的制度环境无法满足新技术的需要，技术变革需要与之相匹配的制度环境。37 眭纪刚、刘影：《技术范式转换与跨越式发展》，载《国家治理》2018年第37期，第21页。 日本跳出权利赋予路径的思维惯性，从竞争环境营造的角度，在立法层面上对于新技术给予制度回应，其目的是在稳定与变革、守护与创新之间找出一条允中之道。这样既不至于因为技术范式转变导致法律价值的丧失，也不至于因为对个人权利的顽固守护而束缚到技术创新的脚步。在第四次工业革命背景下，技术范式转换为我国技术追赶提供了机会窗口，但是为实现经济高质量发展，还需要构建出一套与技术创新相匹配的制度环境。从完善适于我国大数据技术和产业发展实际的法律保护体系出发，日本增设的“限定提供数据”条款，至少具有以下三方面启示意义。
第一，从创新发展的角度看，经济发展是技术与制度协同演化驱动的结果。38 眭纪刚：《技术与制度的协同演化：理论与案例研究》，载《科学学研究》2013年第7期，第991-992页。 日本新设“限定提供数据”条款可以说是国际范围内对数据行为进行规制的最新立法活动，是对大数据技术创新的制度回应，在推动数据共有和数据有效利用，以及增强数据产业竞争力等方面具有积极意义。尽管在立法过程中出现了对过度限制数据利用行为的担忧，但这个问题可以通过立法技术来解决。随着我国对数字经济的重视程度不断上升，作为数字经济核心要素的数据的交易环境，理应成为我国决策层面应该关注的重点。对于现行法律制度是否能提供充分保护的问题，已有学者进行过深入讨论，并认为在现行法下数据文件以及数据信息相关权益受到若干制度的保护，但确实都有其局限性。39 纪海龙：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018年第6期，第77-79页。 因此，可以说我国现行制度环境与大数据技术发展需求不完全匹配，存在制度创设的必要性。
在我国司法实践中，从2012年上海钢联电子商务股份有限公司诉上海纵横今日钢铁电子商务有限公司非法使用数据信息案40 上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第130号民事判决书。 、2015年大众点评诉百度不正当竞争案41 上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。 、2016年新浪微博起诉脉脉抓取使用微博用户信息案42 北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。 ，到2018年的淘宝诉美景侵权案，判决均以违反我国《反不正当竞争法》第2条的“经营者的合法利益”为依据作出，这背后反映出对《反不正当竞争法》一般条款的依赖性。但是，过度侧重一般条款来解决大数据商业模式创新带来的问题会导致：减损了探寻竞争行为正当性根本标准的动力，引导法官在采集证据、形成确信、论证思路时，忽视以客观市场效果作为最终决定因素，这对新型竞争行为的规则发掘而言，并无裨益。43 蒋舸：《〈反不正当竞争法〉一般条款在互联网领域的适用》，载《电子知识产权》2014年第10期，第46页。 可以说，尽管市场中的诚实信用等道德约束条件，在一定程度上可以促进公平交易，但为了增强市场主体的稳定预期，与一般条款相比，明确一个消极被规制的行为范围，无疑更有益于市场主体进行公平的数据交易。
流产是牛感染布鲁氏杆菌病后最为明显的症状，流产现象出现最严重的时间为妊娠后6个月或8个月[1]，即妊娠中后期。这种情况下流产的胎儿出现弱胎或者死胎居多，流产后胎衣滞留在母牛体内，因此，母牛体内会有红褐色液体流出，如果母牛体质相对较好，可快速恢复并再次受孕，但体质相对较弱的母牛再次受孕的几率较低。母牛流产的症状会随年龄的增长不再出现，但是母牛体内易形成病菌，该种病菌会长期存在，对牛的身体健康造成严重的影响[2]。此外，牛群如果感染布鲁氏杆菌，也可能同时患有关节炎，如公牛感染布鲁氏杆菌病会引发附睾炎和睾丸炎等。
我不知该怎样表达自己的感激了。我躬着身子，一步一句地道谢林老板。出了总经理室，我迅速给阿花发了个信息：谈得很成功！然后跟着李霞去了抛光车间。不少老同事一见我，欢呼雀跃了，争着说阿坤，要不要我？早就不想在这鸟厂干了。我说不要老朋友要谁？要！我挑了十个人，包括刘建，都是我以前的同事。他们都是大发厂抛光车间的中坚力量，技术非常娴熟。我还担心大发厂舍不得放呢，没想到李霞和夏俊都没提出异议，大概是林强信发了话，他们只有遵照执行了。
第二，从立法路径的选择看，暂且不论大数据商业模式创新是否需要与物权同等程度排他权激励的问题。权利赋予路径确实要比行为规制路径更具直接的激励效果，但该路径的前提条件是必须对数据类型进行分类，还需要根据数据价值设定评价要件，这对立法技术提出了难以克服的挑战；与权利赋予路径相比，行为规制路径侧重竞争关系的维系，且从立法技术上较易实现，因此更具现实的可行性。综合比较之下，《日本反不正当竞争法》中增设“限定提供数据”条款时，选择了行为规制路径，而非权利赋予路径。目前，我国在讨论大数据保护问题时，存在一种囿于权利赋予路径思维惯性的倾向。有经济学者认为，从效率性的角度出发，宜将数据产权赋给更能让数据产生价值的一方。44 参见《数据属于谁》，载https:// finance.sina.cn/2019-01-13/detail-ihqhqcis5645317.d.html?oid=3798443660683853&vt=4&pos=17，最后访问日期：2019年2月25日。 但这种判断显然没有充分考虑到赋予数据排他权在立法技术上的不可克服性。诚然，为促进大数据产业发展，在价值判断上确实可考虑在效率性优先的同时兼顾公平，为实现这一最终目的，日本立法采取的行为规制路径不失为一种选择。
第三，从具体制度的设计看，在市场和政府的分工方面，应以最小干涉为原则，尽量发挥市场在资源配置中的决定性作用，不宜将过多的数据利用行为纳入到法律规制范畴，也即尽量确定一个最少的行为类型清单，仅将切实影响到市场公平竞争的行为纳入到规制范围，例如，在数据交易中明显违反诚实信用原则的行为、明知不正当获取转送给数据所有者以外的第三人和性质恶劣的行为等已在我国初现端倪的不正当数据利用行为。对于基于数据而产生的新兴商业模式，应尽量交给市场中那只无形的手去调整和淘汰。但同时必须承认，仅靠市场自身的力量可能无法形成一个最理想的竞争环境，需要政府通过行政手段重点监管和矫正一部分数据垄断现象，因为对于拥有超大规模数据的IT公司而言，其在经营过程中不可避免地存在通过数据“石油”来控制市场的可能性。
Abstract: Big data will profoundly change our understanding towards the objective world, and affect the modes of production, lifestyle and national governance. Many countries regard it as the key to the future competition. Japan's legislative movement concerning big data started from 2017. After discussions, they decided to add a data provision restriction provision to the Japanese Anti-Unfair Competition Law, to regulate some dataabusing behaviors. The Japanese legislature hopes to construct a legal environment which both protects data producers' enthusiasm and facilitates data transaction. In this process, the choice of legislative path, the reasons behind the final position and the problems existing in the formation of the articles, can be used for reference and Enlightenment in formulating and perfecting the legal protection system of big data in China.
Key Words: big data; empowerment path; conduct regulation path; data provision restriction
作者简介： 刘影，中国科学院科技战略咨询研究院助理研究员，法学博士
眭纪刚，中国科学院科技战略咨询研究院研究员，管理学博士
基金项目： 本文系自然科学基金项目“我国经济由高速增长转向高质量发展的现实依据和总体框架研究（71841018）”、中国科学院科技战略咨询研究院院长基金A类项目（Y8X1041Q01）和B类项目（Y 8 X 1 1 9 1 Q 0 1）的阶段性成果。
标签：大数据论文; 权利赋予路径论文; 行为规制路径论文; 限定提供数据论文; 中国科学院科技战略咨询研究院论文;