法学核心范畴关系论———种比较法的分析，本文主要内容关键词为：比较法论文,范畴论文,法学论文,核心论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF052 文献标识码：A 文章编号：1000—5307（2001）01—0050—（7）
法学的核心范畴关系是什么？法理学界已达共识的理论是把权利与义务关系视为法学的基石范畴关系（笔者以下把它简称为“权威说”）。对这一权威理论提出质疑的是中南财经政法大学的童之伟教授，他认为法学的基石范畴关系不是权利与义务关系而是权利与权力关系（注：参见童之伟就这一命题所发表的系列论文：《论法理学的更新》，《法学研究》1998年第6期；《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期；《法律关系的内容评价与概念重构》，《中国法学》1999年第6 期；《论法学的核心范畴和基本范畴》，《法学》1999年第6期； 《以“法权”为中心系统解释法现象的构想》，《现代法学》2000年第2期。 ）（以下把该观点简称为“质疑说”）。虽然学界对童教授的观点缺乏应有的反思与回应，但童教授探索的进路却给笔者一种启发，即在当代法理学研究的范围中，能否摆脱一元性思维模式而进行法理学研究？简言之，即能否用一元的核心范畴关系取代另一元的核心范畴关系？在笔者看来，经济的市场化与政治的民主化、宪政化使法学理论的研究既离不开市场私法，也离不开宪政公法，脱离任何一个领域对法学理论的研究来说都是不完善的和不完整的。从历史的向度而言，权利义务关系是从私法理论概括而发展起来的，权利与权力关系则是随着近代启蒙思想运动与宪政国家的出现后才登上法学殿堂的。两种关系源于各自的领域，有着不可替代的历史传统与价值，因而二者不能相互取代。基于此，笔者认为，在法学核心范畴关系中，应当把权利——义务关系与权利——权力关系确定为共同的核心范畴关系。本文侧重于从比较法的视角对这一观点予以阐述，以引起对这一问题研究的进一步关注。
一、法学核心范畴关系之一：权利与义务关系
笔者认为，在近现代宪政国家诞生之前，权利与义务关系主要是集中反映私法的一对核心范畴关系。古罗马法学家乌尔比安最早提出了公法与私法的划分理论，即“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”。〔1〕（P118）然而，罗马法学家的这种划分， 在始初并未理论化与系统化，尔后的法学实践中亦未现实化，无论是罗马帝国初期还是查士丁尼时代的罗马法学家，其研究的重心在于私法而不在公法。法国著名比较法学家勒内·达维德在分析其原因时指出：“尽管在认为法是先于并高于国家的自然秩序这种观念的影响下大家在很长一段时期内公认公法和私法同等重要，但实际上法学家的全部注意力都集中在私法上；从事公法显然既危险又徒劳无功。在罗马既不曾有宪法，也不曾有行政法；虽然刑法发展起来了，那常常是在规定个人间关系（罪犯与受害人，或他们的亲属）的范围内，因此，它不完全属于‘公法’的领域。”〔2〕（P74）（着重号为笔者所加）因而，有的学者认为，公法只是在罗马法划分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值。在中世纪的欧洲大陆虽然有财产、代理、合同和继承等私法以及税收和刑法等公法，但公私法之分却长期尘封于历史之中。13世纪一些著名的习惯法汇编，如法国的《博韦习惯法》、德国的《施瓦本法典》和16世纪的《加洛林纳刑法典》都没有提到公法和私法之分，相反，当时盛行的是按社会集团（等级）不同而划分的法律，如领主法、庄园法、商法、城市法等。自11世纪末，随着罗马法的复兴，在注释法学家和评论法学家的著作中虽然依然保留了罗马法关于公私法划分的传统，但他们同样耕耘于罗马私法，很少或根本不涉及公法问题，由此造成公法地位日趋没落。直到17、18世纪，随着封建制度的逐步瓦解，近代民族统一国家的形成，国家主权观念的兴起，古典启蒙思想家的思想革命，尤其是近代宪政国家的出现，才为公法的发展和公私法的划分理论奠定了基础，从而为以公民权利和国家权力为主线的宪政公法理论进入法学核心范畴视野开辟了道路。
从上述公私法的演进与发展史来看，在近代宪政国家产生之前，所谓主流法学毫无疑问还仅仅局限于大私法领域，罗马法、商法、教会法是当时大陆法系的主要历史渊源和重要组成部分，这些历史渊源被大陆法系各国包含于五个基本的具有代表性的法典即民法典、商法典、民诉法典、刑法典和刑事诉讼法典之中。在法学即私法学上，权利与义务主体均为具有民事权利资格的自然人或法人，权利与义务也涉指平等主体间的权利与义务。罗马私法中关于契约关系的规定即充分体现了罗马人的权利观念，契约指当事人处理财产关系时以双方合意为条件，其前提是双方当事人应处于平等关系中，从而使平等成为权利观念的内在要求。不过，正像葛洪义先生所强调的，“权利一词在罗马法中严格限制在物权和债权中，权利的对象只能是可以金钱实际衡量的实体”〔3 〕（P182）。梅因也指出：“概括的权利这个用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法”。〔4〕（P102 ）在古希腊人那里没有明显的权利观念，希腊哲学家们也不讨论权利问题，因而古希腊没有形成权利概念。“权利”概念正式形成于罗马法。在罗马法中，拉丁文“Jus”原来有十余种意义， 其中有四种接近于我们当今所理解的权利，这就是：（一）受到法律支持的习惯或道德权威，例如家长的权威；（二）权力，即一种受到法律支持的习惯或道德权力，例如所有人出卖其所有物的权力；（三）自由权，即一种受到法律承认的正当自由，例如一个人在他的土地上运用他建造房屋的天然才能，纵使这所房屋是一种粗陋不堪的小屋，并触犯了他的邻人的审美感；（四）法律地位，即法律秩序中的地位，例如Jus Latii， 一个不是公民但具有有限公民身份的人的法律地位。〔5〕（P42）庞德对上述“权利”意义的描述无疑都没有脱离于私法意义。其原因在于，罗马商品经济的高度发达产生了规定商品所有者权利义务的需要，促进了私法的产生与高度发展，因而“Jus ”概念不是出现于公法领域而是出现于私法领域特别是“债法”上，从而使权利概念成为私法高度发达结下的一颗果实。马克思在论述法律的规定的权利和义务的基础时写道：“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西。而在没有这些权利的地方，它们也不去制定这些权利。”〔6〕（P144 ）马克思在这里所得出的结论就是权利义务的问题只有在其存在的时候才能制定为法律权利与法律义务。同理，在公法还不发达的时代，也不可能出现公法上的权利与权力关系。其实，马克思在《资本论》中剖析商品交换关系的实质时就指出它不过是商品所有者之间的权利关系罢了，这种权利关系是由经济关系规定的。〔7〕（P61）这里需强调的是，马克思对权利关系的剖析是立足于商品经济关系的。
因此，在公法还未出现或未发达的历史阶段，权利义务关系就是个人间的利益关系与契约关系，它与国家政治生活无涉。权利义务关系也深刻揭示了商品——市场经济的内在规律，也成为阐释私法关系的核心性范畴，因为任何私法领域内的法律问题都可归结为权利与义务的问题。
二、法学核心范畴关系之二：权利与权力关系
如果说在权利与义务关系中，“权利”是指私法上的个人权利的话，那么在权利与权力关系中，“权利”则是指公法上的公民权利。前文已述，罗马法学家虽然提出了公私法的划分理论，但自提出之后即将公法束之高阁，法学家们谨慎地不在公法这个危险的禁区中冒险。所以，从严格意义上说，公法的兴起在理论上源于古典自然法学理论，实践中始于1776年开始的西方资产阶级革命胜利后的宪政运动。
罗马私法中的“权利”概念被近代西方人引申到公法领域，从而给政治制度与政治观念带来了革命性的变革。这其中经历了从权利与人权的漫长的演变过程。罗马私法中的权利最初是一种等差的权利，它把人区分为不同的身份等级，不同身份的人享有不同的权利和义务。然而，随着社会的进步、法学的发展和人们观念的变革，罗马法逐渐被人道主义和平等主义的因素所渗透而发生了嬗变，其中影响至深的是斯多葛派的自然法思想。斯多葛派创立了一种以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学。其终极理想就是建立一个所有的人都在神圣的理性指引下和谐共处的世界国家。〔8〕（P13）斯多葛派深信，人在本质上是平等的，因性别、阶级、种族或国籍不同而对人进行歧视的做法是不正义的，是与自然法背道而驰的。斯多葛派的自然法思想在罗马帝国时期被普遍接受，遂成为法学家和政治学家对法律进行改革的理论标尺，并日益渗透到罗马的社会结构和法律制度之中。它模糊和抹平了等级界限，消除了身份上的差异度，不仅改善了奴隶的法律地位，而且影响了罗马家庭妇女的法律地位，同时还使父母子女之间的法律关系具有更人道的形式。这种自然法的人道精神和平等思想要求以法律上的权利为载体，这种罗马私法上的个人权利观念成为古代自然法与古典自然法嫁接的桥梁，使私法意义上的权利获得了普通意义上的抽象自然权利的属性，进而为自然权利即人权的产生孕育了胚胎。
中世纪的神学法学家托马斯·阿奎那从自然法的角度提出了“天然权利”的概念，将权利理解为一种正当要求。近代社会以来，一批启蒙思想家将传统私法上的权利概念作为表现形式，提出并最终熔铸成以自然权利或天赋人权为核心的人权理念。最早提出“自然权利”或天赋人权论的是荷兰思想家格老秀斯，随后英国的霍布斯、弥尔顿，荷兰的斯宾诺莎进一步发富了“自然权利”说，英国的洛克则全面系统地论证了“自然权利”说，法国的孟德斯鸠、卢梭、狄德罗、爱尔维修、霍尔巴赫，美国的潘恩、杰斐逊进一步丰实和发展了天赋人权理论。17、18世纪欧美各国的资产阶级革命就是在上述理性、人权、自然法的旗帜下进行的。在法学领域，该学说通称为古典自然法学，在哲学领域称之为理性主义。在自然法理论中，人们推导出：一切人生而平等，人们对于财产、自由和生存有着不可否认和不可剥夺的自然权利，政府的正当职能是承认和保护这些权利以及保证人们相互间的平等，政府应由民选代表组成，政府若违反其正当目的，人民有权推翻政府而另立新政府等。同时，启蒙思想家们尤其是洛克、孟德斯鸠等人又提出了政府权力分立与制衡的理论，并论述了建立合理的民主政府、实行权力分立的必要性。上述自然法思想集中表述为自然权利即人权原则、社会契约原则、主权在民原则、分权原则和法治原则。古典自然法理论价值即在于推翻了人们长期以来形成的关于国家与个人、权力与权利的思想模式，从根本上矫正了被封建专制统治所扭曲与颠倒了的权力与权利、国家与个人间的关系，理顺了国家与公民、权力与权利之间的辩证统一关系，从而为资产阶级公法理论奠定了主要历史渊源。笔者认为，权力与权利关系的问题始终是贯穿宪政实践与宪政理论的一条基线，是宪法与宪政领域内最基本的矛盾问题。纵观宪法与宪政的历史，实际上是权力与权利互为斗争、制约制衡的历史，因此对于权力与权利关系的合法解决，是关系宪政兴衰的核心。是国家权力决定公民权利，还是公民权利决定国家权力，乃是有无宪政的根本区别，也是义务本位法与权利本位法的分水岭。按照义务本位法，是国家权力决定公民权利，公民权利要绝对服从国家权力，公民以服从国家权力为义务，国家权力是权利的来源，而社会契约理论则以新的视角即人的眼光审视政府权力与公民权利的关系定位，并在天赋人权理论基础上重新建构国家权力与公民权利的关系框架。根据契约理论，人们的自然权利在国家和政府产生后实现了转化，即让渡出的一部分自然权利转化成了国家政府权力，而未让渡出的自己保留着的另一部分自然权利则转化成了政治社会的公民权利；同时也赋予了国家政府权力确保公民权利的行使与实现的职能。这样，从社会契约理论中就必然得出“国家权力源于人们的自然权利并服从和服务于公民权利”的宪政结论。〔9〕因此， 古典自然法理论不仅作为西方宪政制度的理论基石，而且在与随后出现的近代资产阶级宪政制度相结合的过程中，成为西方近现代国家的宪政的制度性因素。虽然近现代的宪政制度的思想渊源与规范渊源在早期的历史上存在着，“但事实表明，欧洲公法的指导思想及表现这种思想的概念和制度起源于近代，并非出现于罗马或中世纪的历史中。”〔10〕（P16 ）梅利曼的这一结论是符合历史事实的。至此，罗马私法上的权利概念完成了由私法权利向公法权利过渡的历史性与革命性的转变，从而使法学理论拓宽了其研究的视野和范畴，（公民）权利与（国家）权力的关系成了现代法学领域中又一对核心范畴关系。
三、权利——义务关系与权利——权力关系：并存还是统一？
无论是“权威说”还是“质疑说”，均含有二者必居其一之意。“权威说”把权利与义务关系泛化而用之于分析各种法律关系，试图把全部法律关系尤其是公法领域内的法律关系都归结为权利义务关系，按照英国法学家霍菲尔德的话说就是“权利”、“义务”的范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题，〔11〕（P146）从而把民事意义上的权利与公民权利、权利与权力、义务与职责（责任）等不同层次与含义的概念相混同。这种现象所引起的概念与分析的混乱情形早在20世纪初就被新西兰的著名分析法学家萨蒙德批评过，他说：“‘权利——义务’一词（指广义的）已被用得太过分了。它常被用在实际上并不相同的关系中，从而造成法律辩论中的混乱。这种混乱已到了这样的地步：这个人这样理解，那个人那样理解，同一个人在不同场合下又会有不同的理解。”〔11〕（P146）一个世纪过去了，而这种现状仍普遍存在着，亦未改变多少（注：人们所看到的各种版本的法理学教科书乃至专著绝大多数都是对民事意义上的权利与义务法律关系所作的展开与讨论，有的著作即便辟专章或专节讨论权利与权力关系问题，也是自觉或不自觉地把它排斥于法律关系之外，这就必然出现权利与职权、权利与权力、义务与职责、义务与责任等概念的混用，从而人为地制定概念上的混乱与模糊。值得指出的是，据笔者所知，周永坤教授在其新著《法理学——全球视野》中率先以法理学教科书的形式明确肯定了私法的核心是权利义务的分配，而公法中的核心则是权力与权利、权力与义务（责任）的关系问题，并由此提出了与权力有关的法律问题，进而把权力法律关系划分为权力与权力关系、权力与义务关系、权力与责任关系。这是相当富有创新性的，具有理论与实践价值的。然而，周教授在“法律关系”一章中仍未把“权力与权利”公法意义的这一核心法律关系纳入到与“权利与义务”这一私法意义上的核心关系一章中一并展开论述，这是令人遗憾的。）。“质疑说”正是看到了这种无法回避与无法克服的矛盾才提出了“权利——权力关系”说，欲以此取代“权利——义务关系”来分析法律现象。然而，在笔者看来，“质疑说”的致命弱点在于没有厘清两种“权利”的不同指向与价值表白。其实，权利——权力成为一对矛盾的话语环境是宪政领域，这里的“权利”是超越于私法权利之上的政治性权利。近来我国著名法学家孙国华先生撰文指出：“人们把权力与权利看作是一对矛盾，是把权力的主体（如国家社会、集体组织、特别是国家）与一般或通常所理解的权利主体（如自然人、法人、组织）这一对矛盾做了错误的理解，特别是把国家和个人之间的矛盾做了错误的理解产生的，即他们所说的实际上是国家权力与公民权利的矛盾。”〔12〕（P9）孙先生的话一语中的。换言之，权利——权力的矛盾实际上是“国家权力与公民权利”的矛盾。这样若用“公民权利与国家权力”即权利与权力关系取代权利与义务关系来分析所有法律问题就难以陷入非此即彼以偏概全的逻辑错误之中。实际上，以宪法为根本法所确认的公民权利显而易见地有别于私法所确认和保障的私人权利。程燎原和王人博两位学者在其论著《赢得神圣——权利及其救济通论》中，在讨论以自然权利为理论而形成的宪法公民权利与罗马人的私人权利的区别时认为：首先，这种权利不是来自于法律，而是确认这些权利，并且对这些自然权利的确认和保障才构成政府权力运行的合法基础。其次，这种权利不是罗马私权的那种基于人与人之间的私人关系而产生的，而是基于个人与社会、个人与国家的关系而形成的个人“特权”。因此，这种权利实现的重要条件不是相对应的另一个人的“义务”的正当履行，而是权力的合法运行。〔13〕（P83）人们从中可以看出， 宪法公民权利与私法权利是存在明显界分的：（一）公民权利是由根本法宪法所确认和保障的，而私法权利是由法律来保障的；（二）公民权利是权力合法性的来源，而私法权利仅仅是国家权力保障的对象；（三）私权利基于公民与国家关系而形成的个人“特权”，而私人权利则基于个人间的私人关系而产生的；（四）公民权利不像私人权利必须以某一个公民个人履行“义务”为条件。所以，英国当代著名法学家詹宁斯也警示性地指出，我们必须慎重地使用“权利”一词。权利如指“自然权利”、“人权”或公民权利，那么这个词是在与私法上的权利所不同的意义上使用的。“这是宪法的基本原则与实际上由制定法或普通法授予的权利的区别。”〔14〕（P181）
显然，私法意义上的权利与源于私法意义上的权利即公民权利（人权）是存在着很大差异的。前者意指凡是权利为权利人保障的利益，都有一个镜子的反面照影，那就是另外至少一个人的义务，这义务要求义务人或必须为或消极不为某种行为以满足权利人的利益。后者则要求一种法律化的政治秩序——宪政制度，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度，一种以权利制约权力的宪法程序，因此宪政意义上的权利的问题并不是权利与义务的问题，而是权利与权力的关系问题。权利及权利关系基于商品经济关系即物质利益关系和等价交换关系而生，从而使商品经济、市场经济成为权利普遍化的社会基础。但这种私法权利体系得以最终实现和维护，还要靠政治权力的支撑与维系，即要得到国家权力的认可并上升为法定权利；同时还应基于“权力本质上就是恶”的道德理念而确保权力不致异化为权利的独裁君主而奴役、压迫与践踏、蹂躏权利。前者的法定权利要求必然伴随法定义务，从而实现权利与义务相一致的对应制约；后者的权力有限要求必然附之一种咒语即一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑。〔8 〕这种“附在权力上的咒语”就要求法律对权力的羁束和缚之以绳索，这是一种宪政制度设计与安排，这种制度设计理性地以权利本位为理论坐标，它要求“公民有权主宰国家，国家以保证公民主人翁地位的获得为绝对义务”〔15〕（P39）。 这里的公民权利是与国家义务相通的而与公民义务对等的，“权利”与“义务”是被引申为政治法中而后宪政化了的权利与义务，其背后力量的较量不再在私法关系中的个人之间而是在公法关系中的公民与国家之间进行，说到底是公民权利与国家权力之间的斗争——为法律为权利还是为权力而斗争——的大问题。所以宪政领域的权利义务只是显性的、表层化的，权利与权力才是问题的本质，从而，权利与权力不仅是法学和政治学中的两个最基本的概念，而且也是社会法律生活和政治生活运转围绕的两个轴心。民主和法制的关系问题深入探索下去就是权利与权力的关系问题，因此，正确认识和处理它们之间的相互关系，已是深入进行民主和法制建设中需要解决的重要课题”〔16〕（P347）。
长期以来，人们把权利与义务视为一对矛盾是就内容而言的，这种矛盾性并非严谨与科学。因为权利与义务在内容上可以为同一主体，即我的权利就是你的义务，你的义务就是我的权利，权利与义务统一于一体，从而谈不上什么矛盾。从严格意义上讲，权利与义务的矛盾只有在主体性这点上才能成立，即权利主体之间的权利矛盾与斗争，才构成权利与义务的牵制与约束，因而权利与义务的矛盾只有还原为主体意义上的权利与权利的矛盾才能与权利与权力矛盾现象相统一。这样，权利与义务（权利）关系就是反映公民个人间的权利矛盾运动，而权利与权力关系是反映公民与国家间的限政与反限政的矛盾运动。
基于以上分析，笔者认为权利与义务关系与权利与权力关系是两对不同的矛盾运动，它们各自在不同的法域中具有不可替代的作用与功能，具有不同的语境概念与价值向度，相互并存而不是彼此统一更能清楚地揭示法现象发展与运动的逻辑规律。
收稿日期：2000—09—01
标签：法律论文; 自然法论文; 公民权利论文; 法律关系主体论文; 公民义务论文; 比较法论文; 罗马法论文; 宪政论文;