民族主义与国际主义国际私法思想的对立与融合，本文主要内容关键词为：国际私法论文,国际主义论文,民族主义论文,对立论文,思想论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于国际私法发展史的研究，目前尚无系统的论著，本文尝试从民族主义与国际主义国际私法思想的发展历程及其在当代的融合中探求国际私法发展的一些内在规律。笔者曾将国际私法的发展划分为四个不同的历史阶段和三次具有独特特征的历史转型[1](P.24-34)。从国际私法发展的这四个历史发展阶段和三次历史转型上看，民族主义和国际主义这两种既对立又统一的倾向是一直贯穿于国际私法发展史中的一条主线。但总体而言，国际私法第一次转型，即从万民法向法则区别说的转型，是从普遍主义向民族主义的转型；而在国际私法第二次转型中，即从法则区别说向“法律关系本座说”、“国际礼让说”以及“既得权说”的转型，民族主义与普遍主义之间的对立进一步显现，但在国际私法第三次转型中，即从二战前后至今的转型，民族主义与普遍主义之间出现了逐步调和与融合的趋势。研究民族主义与国际主义国际私法思想的历史发展及其相互融合的当代趋势，有助于全面把握国际私法发展的内部动因，具有重要的理论和现实意义。
一、国际主义国际私法思想
就解决法律冲突的方法而言，有普遍主义方法和特殊主义或冲突主义方法之分。意大利法则区别说产生之前，罗马帝国解决法律冲突问题所采用的是普遍主义方法。美国耶鲁大学冲突法学者布里梅耶认为，“罗马帝国的民法大全通过消除其他法律而直接适用一种法律（即罗马法）来解决这类（法律冲突）问题。”[2](P.29) 当然，迷信冲突主义的冲突法学者并不认为这是国际私法的早期形式，而相信法则区别说才是国际私法的萌芽。其实，即使在意大利法则区别说时代的早期，普遍主义与冲突主义也是并行不悖的。布里梅耶教授曾形象地描述过当时的情景：
中世纪意大利的法则区别论者解决法律冲突问题的途径是把法则区分为物法和人法，前者只适用于制定该法则的法域，而后者的效力则是随人的，但不幸的是法则自身没有标签，当区分哪些法则是物法或哪些法则是人法的时候，就产生困境了；但当时在这个地区比这种尝试更有效的是今天有时被称为一种‘超法’的观念，即部分地基于自然法之上的东西，而且它总是被视为比处于冲突状态的当地法更有权威。[2](P.29)
布里梅耶教授所说的这种“超法”，就是“万民法”（Ius Gentium），这是普遍主义国际私法方法的早期渊源。从“万民法”的发展可以看出它与普遍主义或“国际主义”的国际私法方法的内在关联，也可以看出普遍主义国际私法方法与国际法的内在关联。中国当代国际私法学的奠基人之一李浩培先生也认为：
普遍主义—国际主义（Universalism－Internationalism）学派的国际私法学者认为国际私法的原则可以从超越于国家之上的国际法或自然法推演而得，并且根据这些原则就能构成一个普遍性的抵触规则体系，用以界定各国的立法权，并对各国具有一定的拘束力[3](P.41)。
这种普遍主义国际私法方法，即统一实体法方法，也是国际主义国际私法学说的主要观点之一。例如，意大利政治家和法学家孟西尼之所以被认为是国际主义国际私法学派的代表人物之一，主要原因在于他提出通过国际条约的形式解决国际私法问题，同时他也认为，法律社会的产生系由于人类的需要，并由于各个民族之间由一般的社会联系而产生的国际义务，因而，关于法律的适用，既以真实的国际义务为基础，而非以互惠或互让为基础，则任何主权者自不得在其境内拒绝一切外国法的适用[3](P.61)。
在对待冲突法规则的有效性问题上，国际主义国际私法学派往往认为这些规则体系是普遍有效的。例如，萨维尼之所以被公认为民族国家出现后普遍主义（国际主义）国际私法学派的创始人，其中一个重要原因就在于他受康德理想主义哲学和罗马法的普遍有效性思想（usus modernus pandectarum）的影响，提出了“一个解决所有法律冲突问题的基本的、统一的标准，而这个标准是普遍有效的原则，以此为基础就可以解决所有法律冲突问题。”① 而在对于内国和外国实体法的地位问题上，国际主义国际私法学派主张内外国法处于平等地位。如萨维尼主张基于主权国家之间的平等和相互依赖而平等地对待内外国民商事实体法律。
国际主义作为一个学派在国际私法发展史上具有重要意义，而且作为一种国际私法思想和理论倾向，对国际私法研究具有重要价值。西方现当代国际私法学者中有为数众多的都或多或少地持有国际主义国际私法思想。② 但国际主义国际私法思想或学说却并不一定都能够直接或仅仅导致国际主义的国际私法。萨维尼的国际私法思想和学说，在当代欧盟私法和欧盟国际私法的一体化过程中，起到了重要的指导作用，但在欧洲大陆法国家第一次法典化运动中，却成了主权国家国内国际私法立法的工具，结果在那个特定的历史条件下间接地助长了民族主义国际私法的发展。
二、民族主义国际私法思想
国际私法中的民族主义是指这样两种倾向，一是认为国际私法不是普遍性的，不是在一切国家都同样有效的，而是每一个国家都有它的特别的国际私法，二是把内国法看得比外国法更为重要，而不是平等地对待内国法和外国法。李浩培先生把前一种倾向称为特殊主义，而把后一种倾向称为国家主义[3](P.41)。本文将其通称为民族主义除了希望在语义上更准确之外还为了避免与国际私法中的另外一种倾向即国家主义加以区别。民族主义与国际主义相对主要是平面的，而国家主义与当事人主义之间则可以被形象地被描述为权力层级上的垂直关系。
民族主义与国际主义国际私法思想之间的区别还在于如何看待国际法与国际私法之间的关系。民族主义者认为国际私法是国内法的一个部门，在法律的形式渊源、主体和调整对象上都有本质不同。有的民族主义者甚至认为国际私法所调整的法律关系不可能在国际公法层面上得到解决。总之，民族主义者过分强调了国际私法与国际公法之间的区别。但民族主义者强调每一个民族都有影响各个民族法律发展的自己的法律传统，这一点对国际私法的发展的意义也不容忽视，而往往会忽视这一点却是国际主义者易犯的毛病。
具有民族主义倾向的国际私法学者人数众多，包括德国、法国、英国、美国和意大利的一些著名学者，诸如卡恩（Kahn）、努斯鲍姆（Nussbaum）、拉佩（Raape）、柯里（Currie）、艾伦茨维格（Ehrenzweig）和戚夏尔（Cheshire）等。国际私法的民族主义倾向尽管有其狭隘的一面，但也有其现实的一面，在国际私法的发展史上也具有重要意义。例如有学者客观地评价了萨维尼与卡恩的国际私法学说对德国国际私法的影响：
尽管德国法学以萨维尼为荣，认为他是德国现代国际私法学说的缔造者，尽管他是历史法学派的忠实信徒，而且对自然法理论持反对态度，但他的普遍主义观点也是毫无疑问的，然而，德国法学的特征却是对普遍主义的拒斥，因为德国的法学理论深受德国法律实证主义的影响，认为国际私法是德国国内法中不可分割的一部分，而这种观点，由于法典化的影响，通过《德国民法施行法》中的单边冲突规范而得到了进一步的加强。③
三、民族主义与国际主义思想的对立统一与比较法学派的兴起
国际私法中的民族主义和国际主义这两种倾向的对立并不是绝对的，也并不像民族主义学说与国际主义学说那样有时会尖锐对立，因为影响法律发展的因素是多方面的，其中有外部因素，也有内部因素。而本文中所说的外部因素，例如经济因素，往往具有决定性的作用。这种外部因素对法律发展的内部因素，例如价值观念、国家权力、社会习惯等，也有决定性的影响力。例如，不管是民族主义学派，还是国际主义学派，其产生都有其深刻的政治、经济背景，但“《德国民法施行法》却最终建立在两派的妥协上”[4](P.38)。这说明法律发展的内外部因素是相互作用的，同时也说明国际私法中的民族主义和国际主义两种倾向必然是一种对立统一的关系。这种对立统一的关系从国际私法的比较法学派的发展中即可窥见一斑。
国际私法的国际主义与民族主义从对立走向统一的标志是国际私法的比较法方法和比较法学派的兴起，这也是国际私法后现代转型的一个重要标志，正如有学者所说：“纯粹的国际主义和国内主义都不可能说明国际私法的性质，并实现国际私法的目标表。有鉴于此，20世纪20－30年代以后，一些德国国际私法学者开始在坚持国际私法的属地性的基础上，运用比较法的方法来探讨国际私法问题，从而逐渐形成了国际私法中的‘比较法学派’”[4](P.76)。李浩培先生也认为：
这个学派在德国叫第三学派，或叫未来学派，……这些人认为国际私法在现在的情况下，各国有独特的国际私法，这是事实；但他们不满足于这种现实，并不认为这种事实应是永久存在的状态，这种事实状态应加以改变，而使现在内容不同的各国的国际私法逐步趋于一致，统一起来。他们的最后目的，就是要把国际上许多抵触规则逐步统一起来，使全世界有一个统一的国际私法。但用什么手段统一呢？就用比较法方法来研究现在各国独特的国际私法，研究它的异同，比较它的得失，并且寻找一种方法通过各国订条约，使原来各国不同的抵触规则趋于统一。[3](P.8)
20世纪中期前后，随着比较法学派在德国的发展，其研究方法和理念很快在世界范围内得到认同。当代国际私法的比较法学派的代表人物有：美国比较法与冲突法学者荣格（Friedrich K.Juenger）、美国密执安大学比较法与冲突法和法律史教授瑞曼（Mathias W.Raimann）和法国巴黎第五大学私法教授高桑（Benedicte Fauvarque Cosson）等。荣格教授主张通过多种比较法方法，例如垂直的比较（即历史比较）和水平的比较（即国别比较）等，实现法律的优化和趋同化。④ 瑞曼教授在强调比较法方法的重要性的同时，也主张抛弃传统的过时的比较手段，以适应当今的法律现实，即“在当今的法律世界中，行政调控、国际条约和民间规则具有巨大的作用。”⑤ 高桑教授则提出在当今的全球化背景下，冲突主义与国际主义正在融合：
一方面，国际私法的统一化正处于危机之中，而且这种危机已经扩展到了海牙国际私法会议对冲突法规则和管辖权以及判决执行规则的统一方面，因而冲突法规则在包括合同、侵权和家庭法等所有私法领域仍是必须的；另一方面，由于公法对私法的影响加剧，国际人权保护法和宪法对冲突法的制约也开始显现，例如，早在1971年，德国宪法法院就裁定认为冲突法必须考虑基本人权问题。⑤
同时她也认为法律的统一必须考虑其他更富有弹性的方法，例如趋同化（Harmonization），这样就必须确定所有不同的法律渊源。
四、商人法在国际私法中的地位
商人法是国际私法中一个具有独特特征却不受注意的法律渊源。郑远民教授认为，商人法（Lex Mercatoria,Law Merchant）是商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。一般认为，商人法的基本概念和制度形成于11世纪末12世纪初，起源于欧洲中世纪商人法。因而，当我们谈到商人法的时候，往往有古代商人法和现代商人法的区别。黄进教授和胡永庆博士将现代商人法定义为“调整国际商事交易的不依附于国内法律制度的具有跨国性质的规范体系”，并指出了现代商人法同中世纪商人法之间的区别：
其一，现代商人法所依存的国际社会是由主权国家组成的，这有别于中世纪商人法所赖以建立的社会基础，因而主权国家的因素在它的概念构成中应有影响，并与现代商人法的普遍性协调一致；其二，中世纪商人法的发展是自发的不成体系的，尽管也有惯例汇编，而在现代商人法的形成过程中，有组织有计划的造法行为发挥了重大作用。[5]
同时，不管是古代商人法，还是现代商人法，其共同特征尤其明显。它们所调整的商贸关系都超越了至少一个以上的主权者的领土。现代商人法是古代商人法的精神的回归，这种精神就是商贸自由或商人自由，而这种自由突出表现在商事实体法和程序法的自治和对公平的追求之中。于是，不管是古代商人法，还是现代商人法，都在不同程度上排斥强制性权力的介入。这种程度上的不同，从中世纪商人法与新商人法的特征中可以清晰地表现出来。中世纪商人法的特征，可以总结为五个方面：（1）它是跨国法；（2）其主要渊源是商事习惯；（3）纠纷的裁判不是通过职业法官，而是由商人们自己做出的；（4）裁判程序是便捷和非正式的；（5）其主导原则是公平，而当时公平的含义是诚实信用。而由于国家强制性权力的介入，现代商人法呈现出如下特征：（1）其跨国性特征并没有改变，这是商人法发展的内部动因；（2）格式合同；（3）国际贸易惯例成为现代商人法的主要渊源；（4）国际商事纠纷的主要解决方式是仲裁；（5）国际商事惯例的编纂及其法典化。
现代商人法是否起源于古代商人法，在学者之间仍有争议，但正如罗森教授在谈到现代商人法时所言：“玫瑰花有时名字会变，但仍然是玫瑰花”，⑦ 而且现代商人法在国际民商事秩序中发挥着重要作用这一点是毫无疑问的，也正如柯林教授所言：“灵活的调整措施、灵活的争议解决机制和灵活的执行措施，与国家法律体系一样发挥着重要的规范和调整功能。”⑧ 一般认为，由于现代商人法是一个自治的体系，在对国际商事关系的调整中形成了独立于国家法律体系的一种全球性的法律。德国法学家图依布纳（Gunther Tubner,1944－）就认为，“商人法与国际商事仲裁之间的结合，就是全球性的功能体系如何正在生成‘没有国家的全球法’的例证。”⑨ 现代商人法与国家之间的分离状态，也许是被图依布纳夸大并绝对化了，对于社会体系的全球多元性及其对于规范再生与适用，这种理解在理论上是有意义的，但是，作为一个经验性的论题，这种关于全球社会的系统观夸大了系统之间在社会学意义上和规范意义上的分割程度。
图依布纳教授之所以会如此定位现代商人法与国家法之间的关系，除了其主要目的在于论证其关于“法律多元主义”和“法律自创生”等论题之外，也同时从另外一个方面反映了传统的国家主权概念和传统的法律概念的束缚。因而，需要通过对国家主权概念进行重构，以合理地解释国际私法的后现代转型及其在当代的发展。这就需要进一步探讨商人法与国际私法之间的关系。
关于商人法与国际私法之间的关系，民族主义者和国际主义者有着不同的见解。英国法学家和法律史学家梅特兰（Frederic William Maitland,1850－1906）认为，商人法具有普遍意义，是“中世纪的国际私法”，⑩ 而英国当代国际法学家曼恩教授（Francis A.Mann,1907－1991）则拒绝接受非国家的商人法的观念，认为商人法像“超国家”这样的词汇一样模糊不清，而且有着同样不幸的命运。(11) 对这个问题的看法，取决于人们对法律和对国际私法的看法。如果仅仅把法律视为国家制定和认可并由国家强制力保障其实施的法律规范，那么商人法的法律性质就存在疑问。同样，如果把国际私法仅仅视为冲突法，那么商人法与国际私法的关系就被限定在了一个非常有限的范围之中。正是由于这样的看法，使得国际私法与商人法之间的关系显得扑朔迷离。
如果我们从国际私法的发展历史中去考察，还可以看到国际主义与民族之间的斗争与妥协。中世纪的国际私法的发展显示出普遍主义由主流逐渐退却而民族主义逐渐得势的运行轨迹，到19世纪中期，虽然主流的发展趋势是二者的妥协，但民族主义显然占据了优势地位，这是国际私法的现代转型的一个突出特征。而到20世纪中期以后，民族主义与国际主义才开始难分伯仲，从而呈现出真正的相互融合的发展趋势，这是国际私法后现代转型的重要特征之一。我们不能否认万民法和商人法在中世纪时解决跨越法域的民商事纠纷中的重要作用，也就不能否认万民法和商人法曾经是国际私法的重要法律渊源和调整方法。到国际私法的后现代转型之后，我们更不能否认国际条约和现代商人法在国际私法中的意义。对于这个问题，可以恰当地借用法国比较法学者达维德（Rene David）的话：
有些学者渴望将国际贸易中的每一个案件都提交给一个或更多的国家的法律体系，这种思想只能是误导。从事实务的人们，通过格式合同和仲裁，已经差不多从这种误导中解放出来了，而各个国家既不放弃主权，也不放弃特权。真希望他们能够睁开眼看看现实，并投身于国际法的重构之中。(12)
达维德教授清楚地看到了现代商人法在解决国际商事纠纷中的作用，同时也清醒地看到了各个国家既不放弃特权更不放弃主权的现实。但他同样将自己囿于传统的国家主权之中，把权力置于与自治的对立之中；他在批评“冲突论”（Conflictualism）者的同时，也无法摆脱“冲突论”的沼泽，而将国际私法局限在冲突法之中；他口口声声提倡“国际法的重构”，却不知道先从重构国家主权概念入手。结果是一方面看到了法律的自创生的表象，却无法把握法律自创生的实质，从而把重构国际法的希望寄托于不切实际的幻想，而且错误地把国际法的不够发达完全归咎于国家主权。当然，也许达维德教授从来就没有把国家主权看作是一个法律概念，而只是将其视为一个纯粹的政治概念。这正是问题的症结所在。在当代实在的国际私法中，正是立法者无视国家主权的本质内涵，才导致了国际私法与现代商人法之间的紧张关系。
现代商人法与国际私法的紧张关系在理论和实践两个方面均有强烈的表现。从理论上看，中国国际私法学界对现代商人法作为国际私法的重要渊源的地位有着明确的态度和认识，这与美国的冲突论者的观点形成了鲜明的对比。例如，黄进教授在其主编的《国际私法》中亲自撰写了“国际统一实体私法概述”一章，在论述国际统一实体私法的过程中也始终将现代商人法置于与国际私法条约同等重要的地位：
国际惯例是国际统一实体私法的另外一个重要渊源。就国际统一实体私法而言，国际惯例主要指国际商业惯例或国际贸易惯例，它们是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用以解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。现在，国际上有一种趋势，即在国际商业或贸易中，倾向于接受国际商业惯例，这不仅因为国际间无太多的统一实体私法可资遵循，而且因为它是解决各国间的法律冲突的一种办法。[6](P.24-525)
在司法实践中，尤其是在判例法国家，商人法与国际私法之间的紧张关系尤为明显。根据美国冲突法和比较法学者荣格（Fredrich K.Juenger）的研究，在美国国际私法发展史上，这种紧张关系曾一度非常激烈。(13) 发明“国际私法”（Private International Law）这个术语的美国现代时期的法官斯托雷（Joseph Story）是商人法的支持者。在1842年的斯威夫特诉泰森案（Swift v.Tyson）中，他援引了英国大法官曼斯菲尔德（其主要贡献在于把商人法融入了英国普通法中）曾引用的西塞罗关于万民法的观点，认为“对于合同和其他一些商业工具的解释，不应当依据当地法院的判例，而应当依据一般规则和商法学说”，(14) 从而创立了一个在涉外商事裁判中适用商人法的判例规则。斯托雷法官的意见曾一度被知名法官和学者们争相引用，但到法律实证主义猖獗的时候，“斯威夫特诉泰森”案却成了批判的靶子。然而，到近100年之后，在1938年的“伊利铁路公司诉汤姆金”（Erie R.R.v.Tompkins）案中，布兰迪法官却推翻了“斯威夫特诉泰森”案所确立的判例规则，而他所依据的则是霍姆斯法官对斯托雷法官的抨击：
今天在我们的法院所谈论的法律，如果其背后没有确定的权威，这种意义上的法律则是不存在的，而这个权威，也是惟一的权威，就是国家。(15)
国际私法与现代商人法的对立，还表现在很多成文法国家的冲突法立法中。关于国际商事合同的法律适用，首先采用意思自治原则，当事人没有选择时，则适用最密切联系原则，这几乎是当代世界各国法律关于国际商事合同法律适用的一个通则。但对于当事人可以选择的法律和通过最密切联系原则确定的法律，则一般都限定在国家法的范围之内，对现代商人法持明显的排斥的态度。即使被学界普遍认可为比较先进的《瑞士联邦国际私法》（1987）也持此种态度。例如，该法第116条第1款规定：“合同适用当事人选择的法律”；第117条第1款规定：“对于合同所适用的法律，当事人没有选择的，则合同适用依可知的情况中与其有最密切联系的国家的法律。”第116条虽然没有像第117条那样明确规定所谓的法律应当是“国家的”法律，但116条所谓的“法律”也是国家的法律，而非像现代商人法那样的“非国家”的或“超国家的”法律。正如瑞士著名国际私法学者威希尔所说：
人们普遍承认，从原则上说，一国法院不能逃避适用国家法。完全脱离国家法的合同是“处于法律真空中的合同”。而且，只要法律被理解成是国家制定的法律，或是国家社会共同体制定的法律，那么一国法院就不至于会情愿地不去适用国家法。(16)
国际私法与现代商人法的这种对立，在国际条约中也有表现。例如，欧盟1980年《关于合同义务的法律适用公约》（简称《罗马公约》）第3条中规定了意思自治原则，即“合同由当事人选择的法律支配”，第5条规定了最密切联系原则，即“如果当事人未依据第3条选择法律，则适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这与《瑞士联邦国际私法》中的规定相同。虽然该公约第3条未明确规定当事人选择的法律必须是某个国家的法律，但学界普遍认为这也旨在排除对商人法的适用。例如，肖永平教授等认为：“公约所指当事人协议选择的合同准据法，是指国家（或法域）的法律，排除了选择国际商业惯例等‘超国家’的商人法的可能性。”[7](P.148-149) 美国学者荣格教授也认为：
顽固的冲突论者所全神贯注的是法律的“渊源”，不可能允许当事人在合同中选择非实在法，正是由于这个原因，《罗马公约》才如此措词，其本意就是阻止当事人在合同中援引罗马国际统一私法协会的规则或商人法。在司法解释中，是否将该公约解释为限制国际商业交易中的当事人选择他们喜好的法律，不管这种法律是国家法还是超国家法，尚不得而知。[8]
但这种禁忌近年来已被打破。在1994年美洲国家组织（“O.A.S”）第五届泛美国际私法专业会议（CIDIP－V）上，《美国国家间关于国际合同法律适用的公约》于1994年3月17日得以签订，简称《1994年3月17日的墨西哥城条约》（the Mexico City Treaty of March 17,1994）。荣格教授在这次会议上曾经建议在该公约中增加这样一条：“如果当事人未选择所适用的法律，或者这种选择被证明是无效的，那么合同就应由国际组织认可的国际商法的一般原则调整。”《公约》虽然未接受该条，但在采用最密切联系原则的同时，增加了这样的内容：“法院也应当考虑国际组织认可的国际商法的一般原则。”(17) 因而，如何在国际商事合同纠纷的处理中，既考虑国家法，又考虑现代商人法，既考虑国家利益，又考虑到国际商事交易的当事人对公平与效率的追求，将成为当代国际私法的一个重要问题，正如美洲国家自由贸易国家中心主任高兹基柯（Boris Kozolchyk）所说：
随着国际贸易量和交易速度的快速发展，当事人需要最大限度的一致性的法律，因而在任何法律统一化的行动计划中，不仅要考虑官方的法律，而且要考虑当事人在交易过程中形成的诸如贸易习惯和惯例那样的实际存在着的法律（或“活法”）。(18)
五、国际私法一体化的不同进路
区域一体化是全球化的重要组成部分，当我们谈到国际私法的全球化的时候，一个有意义的论题就是国际私法的区域化问题。目前，在世界范围内，两个最成功的区域一体化经济共同体是北美自由贸易联盟（NAFTA）和欧盟（EU）。一般认为，随着经济的一体化，必然要求法律的一体化，尤其是私法的一体化，以解决或消除民商事法律冲突问题。北美自由贸易联盟与欧盟的私法一体化过程却显示出截然相反的特征和进路，前者可以称为自下而上的自治型的一体化，而后者则可归纳为自上而下的权力推进型的一体化。对这两种形态的私法一体化的研究，有助于我们更全面地发现国际私法发展的内部动因。
《北美自由贸易协定》生效至今只有10多年的历史，但在这短暂的历史中，其包括冲突法在内的私法一体化进程取得了明显成效。但这样的一体化进程并不是像欧盟那样通过所谓的超国家立法强行推进的，而更多地是一个自然演化的过程。加拿大麦吉尔大学（University of MiGill）比较法与冲突法教授格兰（H.Patrick Glenn）准确地描述了二者之间的显著差别，而且对前一种路径的赞许也溢于言表：
与欧盟的一体化相比，北美自由贸易协定的一体化并不显得更弱或无关紧要，而只是由于法律或政治基础不同而发展起来的另外一个不同的类型，而且与欧洲模式相比，在很多方面更值得推崇。(19)
普通法传统在北美国家居于主导地位，法官、律师和当事人在诉讼中的权力或者权利比欧洲大陆法国家大得多，因而，在北美自由贸易协定的成员国之间，法律融合和避免法律冲突的主要角色由他们扮演。
首先，律师和律师事务所在理解和避免潜在的法律冲突方面发挥着重要作用。律师事务所重视解决法律冲突案件，设立专门委员会，聘请专家研究可能发生冲突的不同的法律，这样有助于理解案件的复杂性，有助于更深入全面地把握潜在的准据法。而且，尽管北美自由贸易协定并没有确立律师在北美自由流动执业的制度，但根据格兰教授的研究和其他资料显示：
在排名前250所的美国律师事务所中，有81％的律师所聘请有加拿大法律顾问，以处理美加跨境纠纷，而在芝加哥的律师事务所中这个比例竟高达93％，即使在比较保守的纽约，这个比例也达到了78％。(20)
美国律师之所以能做到这一点，而欧洲律师却不能，关键的问题在于二者所处的法制环境不同。在美国和加拿大，法官没有适用国际私法和外国法的强制性义务，要适用冲突法规则或者外国法，当事人必须提出这种请求并经过证明后才可适用，这是普通法的一条法律规则。魁北克也遵循这个规则，墨西哥法律也没有明确反对这条规则。这样，律师和当事人就可能最大限度地避免法律冲突问题。正如我国学者的理解，“普通法系传统上由当事人提出外国法的主张与适用，并加以证明，这一规则授权当事人衡量，选择法院地法或诉因地法，由当事人比较地进行选择，这样当事人的约定和比较法律实践消除了法律冲突，同时也消除了解决这一冲突的时间和金钱上的耗费。”[9] 这在客观上形成了与统一实体法大致相同的效果。
其次，北美自由贸易协定成员国的国际私法也在自愿和缓和的状态下逐渐融合。这与欧盟的情况不同，因为欧盟是通过条约和欧盟条例（Regulation）和指令（Directives）而自上而下实现的。根据加拿大学者描述的情况，在北美自由贸易协定签订之时，即10年前，北美自由贸易协定成员国之间的法律存在着很大的分歧。但是，尽管如此，美国与加拿大之间的相互承认与执行法院判决已不是问题。在美国最高法院审理的Hilton v.Guyot案中，(21) 美国最高法院确立了一个承认与执行外国法院判决的一个比较开放和自由的原则：只要原判法院有管辖权、证明不存在欺诈、两国之间存在着互惠，美国法院就予以承认和执行。在美国最高法院对Hilton v.Guyot案做出裁判的同一天，这项承认规则就适用到了对加拿大法院判决承认与执行的Ritchie v.McMullen案中。(22) 在该案中，美国法院裁定承认一个安大略省法院的判决，并在裁定中说明：“依据在加拿大同样适用的英格兰法律，在同样情况下的美国法院的判决，会在加拿大得到完全的承认与执行。”而美国法院的判决在加拿大的承认与执行，在20世纪90年代之前还存在着许多问题，但加拿大最高法院于1990年在Norguard Investments Ltd.v.Desavoye一案中的裁定改变了这种状况。此后，只要原判法院与案件有真实和实质的联系，美国法院的判决在加拿大的普通法省份都可以得到顺畅地承认与执行。1994年魁北克省修改其民法典的时候，也采取了相同的规则。对于墨西哥来说，在20世纪80年代之前，对外国法院判决一般很难承认与执行。80年代的时候，墨西哥对其联邦民事诉讼法典进行了一系列的修改，表明墨西哥也愿意参与国际司法合作。
此外，在其他领域，如在管辖权规则、法律选择规则和统一实体法领域，北美自由贸易协定的三个成员国之间的法律也是通过正式或非正式的途径实现着平静的融合。但这种非正式的融合并不能解决所有的法律冲突问题，将来恐怕还需要走欧盟的国际私法一体化的路径，但有学者认为现在尚不适宜：
一旦非正式融合的强大的力量趋于枯竭，北美各国法律中潜在的融合手段已经用尽的时候，就需要就更广泛的和具体的法律融合问题展开对话，这是盖尤斯所主张的路径，到那个时候，欧洲的经验将可能会对我们有所指导。(23)
北美洲的这种法律一体化路径虽然在一定程度上是自发的，自下而上的，但在这种过程中，国家的立法和司法权力的运用也起到了关键的作用，例如国内立法的修正和国际条约的采用等，只是从程度和规模上看不如欧洲的国际私法一体化进程那样迅猛，格兰教授把北美自由贸易协定成员国之间的国际私法一体化进程与欧盟的国际私法一体化进程视为两种不同的或者截然相反的一体化路径，他认为：
在欧洲，融合是一个及物动词，有一个融合的推进者，即欧盟理事会，作为推进的主体，而且有融合的客体，即各个成员国不同的法律，通过主体的推进以减少或者消除法律冲突而实现变化或转变过程，但融合同样可以是一个不及物动词，即处于融合的状态；欧盟法是十九世纪的一种观念，被强掷到了二十和二十一世纪，过去统一的国家法替代了当地的习惯法，今天又要用统一的欧盟法替代各个国家法。(24)
格兰教授的这种看法有其道理，但有失偏颇，欧盟的国际私法一体化与北美的国际私法一体化相比，如果仅从程度和广度上看，的确比北美走得更远，如果全面地看，并无本质的不同。欧盟国际私法的一体化至少发生在三个层面：欧盟层面、成员国层面和民间层面，而格兰教授只是看到了欧盟层面的一体化。
从欧盟层面上看，国际私法一体化大体可以分为两个阶段，即《阿姆斯特丹条约》之前和之后。在1999年《阿姆斯特丹条约》中，民事司法合作从欧盟“第三支柱”（the third pillar）被转移到了“第一支柱”（the first pillar），即共同体的框架内。此前在共同体层面的国际私法一体化进程是通过政府之间的条约进行的。在这期间签订的国际私法条约主要有：1968年布鲁塞尔《关于相互承认公司和法人实体的公约》、1968年布鲁塞尔《民事管辖权与判决执行的公约》、1980年罗马《合同义务法律适用公约》等。1999年《阿姆斯特丹条约》生效以后，欧盟开始在修改国际私法条约内容的同时，也将其中一些以法规或条例（Regulation）的形式颁布，例如关于民事管辖权与判决执行的《布鲁塞尔公约》成为“法规”（Regulation），即《布鲁塞尔第一法规》（Brussels I Regulation），并于2002年3月1日在原来的15个成员国中的14个（丹麦仍适用《阿姆斯特丹公约》）同时生效。这样，欧盟的国际私法一体化从条约阶段进入了法规阶段。由于公约建立在国家的同意这样一个基础之上，具有“国家间的”的性质，而法规则不必经过国家的同意，属于“超国家的”的性质，从而使欧盟的国际私法一体化具有了一定的强制性。
从成员国层面上看，欧盟的国际私法一体化进程也可以分为两个阶段，即是1999年《阿姆斯特丹条约》之前和之后两个阶段。之前，成员国将条约转化为国内法，从而使成员国的国际私法趋同化。例如意大利1995年国际私法（1995年5月31日的第218号法规，即意大利国际私法制度改革法）将欧共体关于民商事管辖与判决执行的《布鲁塞尔公约》纳入该法，其他国家也采用了类似的做法，这样成员国关于民商事管辖与判决执行的国内立法趋于一致[9]。而在《阿姆斯特丹条约》生效之后，欧盟法规具有了超国家的意义，不管成员国的国内立法是否要求将国际条约转化为国内法，法规生效时则同时在成员国生效。因而，从国内层面上看，成员国的国际私法的趋同化不仅包括各个成员国主动修改法律，而且还包括被动修改的法律。这样，从表面上看，各个成员国的国家主权的确是被削弱了，但由于采用欧盟法规这种法律工具的前提也是国际条约，因而欧盟的国际私法一体化至少从目前看仍未能从根本上动摇国际私法的国家主权基础。
从民间层面看，欧洲国家的国际私法的融合也有与北美国际私法的融合具有相同的自发性的特征。例如，国际商会和罗马统一私法协会等民间组织在欧洲国际私法趋同化方面也发挥了不可忽视的作用。
总之，不管是欧盟的国际私法一体化，还是北美的国际私法一体化，并没有质的区别，只是量和度的不同，这种不同主要表现在国家权力与社会和当事人自治的关系上，而其归宿和出发点都在于人的权利。因而，在国际私法的发展过程中，随着民族主义与国际主义国际私法思想的融合，国际私法的国家主权基础并没有受到本质上的动摇，因而就不存在国家主权在国际私法中的存废问题，而是要回到国家主权的实质内涵中去寻求答案。
注释：
① Pavel Kalensky.Trends of Private International Law.Prague:Academia Publishing House of the Czechoslovak Academy of Sciences,1971,p.81.
② Pavel Kalensky.Trends of Private International Law.Prague:Academia Publishing House of the Czechoslovak Academy of Sciences,1971,p.96－151.
③ Pavel Kalensky.Trends of Private International Law.Prague:Academia Publishing House of the Czechoslovak Academy of Sciences,1971,p.139.
④ Friedrich K.Juenger.Lessons Comparisons Might Teach.The American Journal of Comparative Law,1975,(4).p.742－750.
⑤ Benedicte Fauvarque Cosson.Comparative Law and Conflict of Laws:Allies or Enemies.The American Journal of Comparative Law,2001,(3).p.637－646.
⑥ Benedicte Fauvarque Cosson.Comparative Law and Conflict of Laws:Allies or Enemies.The American Journal of Comparative Law,2001,(3).p.407－427.
⑦ Mark D.Rosen.The Empirical and Theoretical Underpinnings of the Law Merchant:Do Codification and Private International Leave Room for a New Law Merchant.Chicago Journal of International Law.2004,(5).
⑧ Hugh Collins.Regulating Contract.London:Oxford University Pross,1999.p.59.
⑨ Gunther Tubner.Global Law Without A State.Aldershot:Dartmouth Pub Co.,1996.p.3.
⑩ Frederic William Maitland.Select Pleas in Manorial and other Seigniorial Courts.London:Professional Books,1974.p.133.
(11) Thomas E.Carbonneau.Lex Mercatoria Arbitration.Hague:Kluwer Law International,1998.p.99.
(12) René David.The International Unification of Private Law.International Encyclopedia of Comparative Law.Hamburg:Max Planck Institute,1971.p.56－61.
(13) Fredrich K.Juenger.Conflict of Laws,Comparative Law and Civil:The Lex Mercatoria and Private International Law,La.L.Rev.,2000,(60).
(14) Armistead M.Dobie.Seven Implications of Swift v.Tyson.Virginia Law Review,1930,(6).
(15) Gene R.Shreve.From Swift to Erie:An Historical Perspective.Michigan Law Review.1984,(4).
(16) Otto Kahn Freund.The Growth of Internationalism in English Private International Law:Lectures.Jerusalem:Magnes Press,Hebrew University,1960.p.136.
(17) Friedrich K.Juenger.The Inter－American Convention on the Law Applicable to International Contract:Some Highlights and Comparisons.The American Journal of Comparative Law.1994,(2).p.381－393.
(18) Boris Kozolchyk.The UNIDROIT Principles as a Model for the Unification of the Best Contractual Practices in the Americas.The American Journal of Comparative Law,1998,(46).
(19) H.Patrick Glenn.Conflict of Laws in a Common Market? The NAFTA EXPERIMENT.Chicago－Kent Law Review,2000,(76).p.1789－1819.
(20) H.Patrick Glenn.Conflict of Laws in a Common Market? The NAFTA EXPERIMENT.Chicago－Kent Law Review,2000,(76).
(21) Hilton v.Guyot,159 U.S.113(1895)[EB/OL].http://supreme.justia.com/us/159/133/.2006－09－19.
(22) Hilton v.Guyot,159 U.S.113(1895)[EB/OL].http://supreme.justia.com/us/159/133/.2006－09－19.
(23) H.Patrick Glenn.Conflict of Laws in a Common Market? The NAFTA EXPERIMENT.Chicago－Kent Law Review,2000,(76).
(24) H.Patrick Glenn.Conflict of Laws in a Common Market? The NAFTA EXPERIMENT.Chicago－Kent Law Review,2000,(76).
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