错案责任追究与司法行为控制——以佘祥林“杀妻”案为中心的透视，本文主要内容关键词为：错案论文,透视论文,责任追究论文,司法论文,杀妻论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
错案责任追究制度目前尚无科学统一定义，简言之，就是追究办错案件的责任的制度。（注：周永坤：《错案追究制与法治国家建设——一个法社会学的思考》[J]，《法学》，1997年第9期，第6页。）其基本含义是：“对于司法活动中发生的错案，在纠错的同时，追究司法人员的责任。”（注：熊秋红：《司法公正与法官责任追究》[EB/OL]，载方略知识管理系统(http://www.firstlight.cn)2005-03-14。）它是我国司法机关为适应审判方式改革需要而自发产生的一项旨在加强对司法机关工作人员的监督、确保办案质量的措施。（注：王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》[J]，《法学》，1997年第3期，第4页。）
错案责任追究制度作为一种自下而上推动的制度，从其诞生之初就备受争议，并且在较短的时间内频繁变迁。上世纪80年代末90年代初，错案责任追究制度首先在地方司法机关产生，由秦皇岛市海港区法院首创，（注：河北省社会科学院课题组：《建设社会主义法治国家的重要制度保障——关于河北省推行错案和执法过错责任追究制度的研究报告》[J]，载《探索与实事求是》，2001年第4期。）其后得到党的十五大报告和最高人民检察院、最高人民法院的认可推行到全国，并出台了相关条例、办法，主要有：1998年6月26日，最高人民检察院公布施行《人民检察院错案责任追究条例（试行）》（以下简称追究条例）；1998年9月3日，最高人民法院公布施行《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（以下简称《追究办法》）、9月7日公布施行《人民法院审判纪律处分办法（试行）》（以下简称《处分办法》）。可是耐人寻味的是十六大再也未提及这项制度，最高人民法院制定的有关办法也刻意避免错案责任追究的提法，理论界对其大加挞伐，实务界亦不乏贬抑之声。那么，这种作相反方向的制度变迁隐含的深层原因是什么呢？在司法改革的大背景下，该制度今后的走向又如何？有无继续存在的价值？
二、错案责任追究制度的宏观考察
总的来看，错案责任追究制度运行多年以来，尽管追究了许多司法人员的责任，并取得了一定的效果，据调查，仅在1998年全国法院自查过程中，便发现并纠正错案一万多件。（注：王利明：《司法改革研究》（修订本）[M]，法律出版社2001年版，第485页。）但是社会现实表明，该制度并未实现其设计的初衷，并未有效保证案件质量和满足人民群众对司法公正的期待。进一步考察，错案责任追究制度在司法实践中还产生了很多偏差，导致各地适用错案责任追究随意、混乱，从而极不平衡，择其要者大约如下：
其一，法外施罚。即擅自设定司法人员的处罚种类。根据《法官法》、《检察官法》、《追究条例》和《处分办法》，追究违法审判的检察官、法官的错案责任的处罚种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。但是，在实践中，各级（地）司法机关纷纷突破上述上位法的规定，擅自增设本单位和本级（地）司法机关的对违法审判的法官、检察官的罚则，如通报批评；扣发奖金、扣发工资；剥夺晋升晋级资格、剥夺评选先进等荣誉称号的资格、剥夺审理案件的资格、剥夺审判员资格；甚至于待岗、下岗、调离审判工作岗位等等。从而使司法人员个人的经济收入、升迁前景与案件的处理结果有着越来越多的联系。（注：比如，据报载，黑龙江省饶河县法院在紧张的推行着一项制度，即差错案件查因问责制。同时，建立法官业绩档案，将有关材料存入法官档案，作为评价法官优劣的一项重要依据，与年终奖惩和提级晋职挂钩。张有义：《解析冤假错案：阳光定案需要科学评价体系》[EB/OL]，原载《法制早报》，网址：http://news.sina.com.cn/c/2005-06-27/14507057876.shtml）这些擅自设定的罚则不但有违有关上位法的规定，如《中华人民共和国法官法》第8条第3项规定：法官非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分，而且也不符合联合国有关国际司法准则的精神和国际惯例。
其二，扩大处罚。即任意扩大司法人员的处罚事由，从而扩大司法人员的责任范围。《追究办法》（试行）第2条所界定的法官违法审判的错案责任是：人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任；而且第22条还规定：因对法律、法规理解和认识上的偏差而导致裁判错误的；因对案件事实和证据认识上的偏差而导致裁判错误的；因出现新的证据而改变裁判的；因国家法律的修订或者政策调整而改变裁判的；其他不应当承担责任的情形，审判人员不承担责任。但在实践中，“错案责任追究制度”在执行时往往有扩大适用的趋势，最常见的错误做法有：“其一，许多法院一律将被上级法院改判或发回重审的案件都视为“错案”，进而追究法官的错案责任。而根本不管是因为二审出现新证据、是因为当事人一审未举证或未充分举证造成，还是因为一、二审法官在自由裁量范围内认识的不同等等；其二，把不批准逮捕、不起诉、或判决无罪的刑事案件都作为错案，不问具体原因，一律追究有关办案人员的错案责任；其三，把司法机关履行刑事赔偿义务作为刑事错案的标志，作为办案人员负责任的充分条件，至于履行赔偿义务是否与办案人员的错误有因果关系则在所不问。总之，把“非正常”结案等同于错案，把错案责任看作是“非正常”结案的必然结果。”（注：李建明：《错案追究中的形而上学错误》[J]，《法学研究》，2000年第3期，第88-89页。）
上述扩大对司法人员责任追究范围的错误做法，实质上是以实体裁判结果为准绳的思想的反映，是把司法人员对事实和法律正常的认识判断差别产生的裁判偏差与枉法裁判混到一起，这样，势必会使司法人员产生人人自危心理，造成动辄得咎局面。
其三，责任株连。即不实行责任自负，反而牵连他人和集体（单位）。实践中，许多地方的司法机关对于所谓办错案的司法人员，不但处罚其个人，而且还要同一庭（处、室）的人承担责任，比如扣发全体人员奖金、庭（处、室）不得评优等等。当然，相关的庭长、分管院长及院长的领导责任追究往往也是必不可少的。而有的法院甚至规定：凡是该院年内发生一起错案的，则取消整个法院的评先资格、全院工作“一票否决”、院长到高院说明情况，直至引咎辞职等。
三、错案责任追究制度的个案分析
以下从微观的角度，通过典型案例——佘祥林杀妻案与警官潘余均之死，考察错案责任追究制度在司法实践中的运行状况及司法人员的职业风险。
案情简介：1994年1月20日，湖北省京山县人佘祥林的妻子张在玉失踪，张的亲属怀疑被佘杀害。4月11日，该县雁门口镇吕冲村一水塘发现一具女尸，经张在玉亲属辨认死者与张在玉特征相符，公安机关立案侦查。4月28日佘祥林涉嫌故意杀人被捕。10月13日原荆州地区中级法院一审判佘祥林死刑，佘提出上诉。1995年1月6日湖北高院以事实不清，证据不足发回重审。1998年3月31日京山县检察院将此案起诉至京山县法院。6月15日京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。9月22日后佘祥林开始服刑。
2005年3月28日，被害人张在玉突然现身。3月29日晚，荆门市中级人民法院召开审判委员会，对佘祥林故意杀人案进行了研究，决定撤销京山县人民法院1998年京刑初字第046号判决和荆门市中级人民法院1998荆刑终字第082号刑事裁定，发回京山县法院重新审判。4月13日上午，湖北省京山县人民法院刑事审判庭当庭宣判：佘祥林无罪。（注：参见新浪网新闻中心湖北杀妻冤案专题，http://news.sina.com.cn/z/hbshaqi/index.shtml。）5月21日，京山县公安局110巡警大队副大队长潘余均（潘是当年佘祥林专案组成员之一，当时系案件经办民警）被佘祥林案纠错专案组工作人员带走进行审查。但出人意料的是，25日凌晨1点半，潘余均被发现在武汉市黄陂区一墓地自缢身亡。有关其死因，据称：24日中午12时50分许，潘余均用武汉市黄陂区的一部公用电话给京山的妻子打了电话，他哭着说对不起妻子，要妻子好好照顾好儿子，并说自己“受不了了”，在说出“我走了”之后，潘挂掉了电话。潘余均自杀的那个墓地，是武汉市黄陂区一个比较大的公共墓地。从现场的情况来看，潘余均自杀前，用破易拉罐割破了左手手腕的动脉血管。而且，在该墓地的一块墓碑上，还看到用血写的“我冤枉”几个字。“这几个字还比较大和醒目。”据介绍，佘祥林案有关办案人员的错案责任追究正在紧张进行。（注：参见：《是我们逼死了潘余均吗？》[EB/OL]，载http://news.163.com/special/p/000113B8/panyujun.html；《佘祥林案被调查警察自杀，专家呼吁程序正义》[EB/OL]，载http://news.163.com/05/0527/11/1KONKL9N00011211.html；《佘祥林案民警自杀压力大在哪》，载http://news.qq.com/a/20050526/002065.htm.）
这起案件曝露出来的问题和教训，比如说无罪推定和疑罪从无等现代司法理念、原则在司法实践中的真正确立和落实、刑讯逼供与非法证据排除规则的适用、二审能否“以事实不清、证据不足”为由发回重审等问题，都极具现实意义，但是有一个问题显然是比较重要的，那就是佘祥林案件中有关司法人员的责任追究问题，事实上有关部门已经明确指出：要对相关办案人员进行错案责任追究。但是，如果假设排除徇私枉法、玩忽职守、刑讯逼供等极端情况，如果检察官、法官是本着理性和良心形成了内心确信并且合乎法律程序地做出判断和裁决，那么是否要追究司法人员的责任呢？如果要追究，那么对他们进行错案责任追究的正当性何在？——当然本案中自杀的是一警察，而不是法官和检察官，但作为个案样本，笔者认为这并不影响本文对司法人员错案责任追究的分析，因为法官、检察官同样也可能面临警察潘余军的遭遇，而且潘余军之死使得个案的分析更具样本意义和典型性。
尽管我国1996年修正后的刑事诉讼法确立了证据不足，应作无罪判决的“疑罪从无原则”。然而，我国的客观情况是，长期以来，一些“行动中的法律”(law in action)、“现实规则”(real rules)、“非正式制度”对司法实践有着不容忽视的影响，而不仅仅是“书本上的法律”(law in action)、“书面规则”(paperrules)、“正式制度”。“现实主义法学家卢埃林认为：法律是不断变化的规则；它不仅包括‘书面规则’(paper rules)，而且应包括‘现实规则’(real rules)；后者是更重要一部分。书面规则仅仅告诉人们应当如何去行为，但人们实际上如何去行为并不完全符合书面规则。只有对人们的行为特别是法官的行为进行实际研究分析，人们才能发现现实规则是什么。书面规则的作用只有在研究了现实规则后才能够发挥”。（注：Karl L lew Ellyn:A realistic Jurisprudenee-The Next Step,1930,30,Columbia Law Review431(1930)。转引自：王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》[J]，《法学》1997年第3期第6页。）可见，按照这种观点，法律以及解释法律的法官的行为更重要的是受现实规则的影响的。因此，在探讨和追究有关办案人员的责任时，不能忽视这个客观事实对办案人员责任承担的影响。需要强调的是，由于我国的各种政策、意识形态、社会变革、社会舆论、群众心理、司法不独立、缺乏配套制度等因素，司法人员受非正式制度的影响更大。
那么具体到佘祥林案件中情况是怎样呢？
首先，法律和政策的不确定性对法官裁判的影响更为突出。1996年以前，刑诉法对疑案的处理虽没有明确规定，但实践中一般采取的是“疑罪从轻”、“疑罪从挂”而留有余地的观念、政策和作法。这也可以从佘祥林案件发生、发展的过程得到诠释：佘祥林一案几经反复，期间从“1995年1月6日湖北高院以事实不清，证据不足发回原荆州地区中级法院重审”到“1998年3月31日京山县检察院将此案重新起诉至京山县法院，6月15日京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年”历经三年多的时间，这就是所谓“疑罪从挂”；而本来作为一审法院的原荆州地区中级人民法院将高院发回重审的案件又发回京山县法院作一审处理，并且以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，显然系降格处理，就是所谓“疑罪从轻”。（注：当然，湖北高院将案件发回荆州地区中级人民法院重审，荆州地区中级人民法院又将该案发回京山县法院作一审，不乏推卸责任的意图，是否于法有据是有疑义的。）
尽管现在看来，“疑罪从挂”和“疑罪从轻”而留有余地的观念和做法是错误的，但在当时却是主流观点，并且得到了理论界的论证和认可。直到20世纪90年代，仍有论者认为：“我国的现行法律制度，对于疑难案件的处理原则虽无明文规定，但根据有关政策和法律规定的精神，可以认为，对疑难案件一般还是按既然不能百分之百地有把握，就要把握住两点，一是不处极刑，留有余地；二是不予定罪，查清再捕也不晚地做法行事的。……对疑难案件在处刑上留有余地，不仅使可能的过重错误判决得到避免，也使有的定性根本错误的案件有可能得到纠正”。（注：张军：《刑事错案研究》[M]，群众出版社1990年版，第269页、第275页。）而到现在这种观点的影响犹存：“在刑事审判实践中，由于许多案件的重大和复杂性，没有得到‘从无’处理却得到‘从轻’的‘疑罪’不是个别的，尤其是死刑案件，所谓‘因有些证据不够扎实为留有余地判处死缓’的案件不在少数。……从法理的角度看，‘疑罪从轻’是没有理论依据的，是一种应当努力予以摒弃的断案方法。但着眼于我国现阶段的执法条件和执法环境，‘留有余地判处死缓’的做法有其存在的根据。”（注：苗有水、刘树德：《在大案要案的背后：媒体关注与司法审判的对白》[M]，江苏人民出版社2005年版，第75-76页。需要指出的是，本书的作者是最高人民法院的两名法官，他们的观点多少能够反映出最高人民法院对疑案的处理态度。）因此，在对司法人员归责时，如果忽视现实中的法律和政策的不确定性对司法人员办案时的潜在影响以及因时间和理念等的差异而产生的认识的不同，而一味以书面规则、书本上的法律、正式制度苛求于人，那么即使说符合“形式正义”，也将是不合乎“实质正义”的，制度的缺陷和瑕疵不能由法官个人来承担责任。
需要指出的是，佘祥林一案虽然发案于1994年，最终作出有罪判决于1998年，此时，1996年刑诉法已经确立了“疑罪从无”的原则，但是一项制度的实施不是一蹴而就的事情，特别是在我国，由于缺乏现代法文化背景、配套制度的支持等原因，“非正式制度”的影响将长期存在，而“正式制度”的功能的有效发挥将是一长期的渐进过程。
其次，社会舆论、群众心理等法文化背景对法官的裁判也有不容忽视的影响。在“稳定压倒一切”、“要有大局观念”的讲政治的要求和影响下，作为社会舆论、群众心理的“民愤”往往能够影响法官办案。但是这种“民愤”经常是非理性的，当大量的群众聚集在一起表达意见时，往往就表现出所谓“民愤”，并做出极不理智的行为，迫使司法机关按照他们的错误认识去办案，而且他们的这种行为往往屡试不爽。在佘祥林一案中，“被害人”的家属即对司法机关施加了很大的压力。但是，当发现案件的处理错误时，事实证明，责任的承担者就只有具体办案人员了。具有讽刺意味的是，强烈要求进行错案责任追究的人员往往就是当初那些叫得最响，要求司法机关按照他们的错误认识去办案的人。正如有的论者所说：“潘余均死了。我们所有曾为佘祥林冤案愤怒的人高兴了吗？显然不是，看着他抛下的老父妻儿，我们甚至会同情他。但细想起来，我们所有人的愤怒，难道不就是潘余均把脖颈伸向绳圈的原因吗。潘余均肯定不是基于心理愧疚的原因而自缢，这一点从他留下的遗言中可以看出来。从某种意义上来说，甚至可以说他是被人们造就的讨伐声势给逼死的。但是，难道我们错了吗？为什么一个寻求社会正义的舆论压力会直接着力于一个弱小、命不该绝的个体，而不是它所代表的那个集体、那个造就它的机制？”（注：参见：《是我们逼死了潘余均吗？》[EB/OL]，载http://news.163.com/special/p/000113B8/panyujun.html。）
再次，司法的不独立、制度的不完善使得有些错案的造成并不能完全归咎于承办案件的法官。因为，在现行行政化的司法体制下，有权力做出裁决的不仅仅是法官本人，还有“各级领导和集体”，比如庭长、院长及审判委员会等，而后者往往掌握实质上的决策权。事实上，进一步分析，由于错案责任追究和具体办案人员的高度相关性和直接责任性，一项错误的裁决可能实际上并不是办案人员的本意，相反他可能强烈反对该项裁决，但是由于领导意志的强加或者是所谓会议上的集体决定，他不得不服从。而且，致命的是，在这种制度下，一方面，领导意志（实践中的办案人员往往无奈地戏称为“长官意志”）的强加大都是无形却又强有力的，“无形”是因为，哪个领导都不会愚蠢到签字画押要求具体办案人员如何体现领导意图！“强有力”是因为，“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”（注：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》[M]，商务印书馆1980年版，第396页。）再者，“即使司法机关摆脱了所有行政控制，个体法官的独立还是受到下述个人意愿的威胁，即不去对抗其职业之成功需要依靠的那些人。”（注：[意]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》[M]，瞿小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第33页。）另一方面，集体决定机制下，人人负责实际上是谁也不负责，无法明确责任分担。“欲使责任有效，责任还必须是个人的责任。在一自由的社会中，不存在任何由一群体的成员共同承担责任的集体责任，除非他们通过商议而决定他们各自或分别承担责任。”（注：[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（中译本）[M]，邓正来译，三联书店1999年版，第99页。）因此，最终追究责任时，第一责任人往往都是具体办案人员就是很自然的了。
最后，由于人类认识客观世界的局限性，错案是不可能根绝的。“判决具有可错性，即便是在一个规范的法治社会中，被社会奉为权威并为人们日后的社会生活奠定基础的判决也可能是不正确的。……毫无疑问，无论一个社会奉行什么样的法律价值，也无论它采取什么样的程序来认定案件事实，认识错误总是难以彻底根除的。”（注：“判决的可错性”是吴宏耀在其博士论文《诉讼认识论》中提出的概念，参见吴宏耀：《诉讼认识论》，中国政法大学博士学位论文[2002]，中国政法大学图书馆藏。转引自宋英辉主编：《刑事诉讼原理》[M]，法律出版社2003年版，第35-36页。）事实上，即使在法治高度发达的国家，冤假错案也不能避免。因此，任何社会都存在错案的风险，重要的是：在错案发生前如何尽可能地预防错案的发生和在错案不可避免地发生后如何在国家与国民、社会与个人以及个人与个人之间分配风险，而不是通过牺牲一方的利益来维护另一方的利益，因为“人永远是目的而不是手段”（黑格尔语）；“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”。（注：[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》[M]，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3-4页。）只有这样，才可能有利于正义的尽可能实现，而不是在实现一种正义时却造成另一种不正义。
单纯惩罚法官实际上是国家（制度）通过转嫁危机来规避国家（制度）错误造成的后果，在很大程度上，（注：之所以说是“很大程度上”，是因为当下尚存在着国家赔偿责任，但是这种国家赔偿责任还很不完善。甚至有学者斥之为：“国赔法，不赔法”（田思源语）。）是将国家（制度）应承担的责任转移到法官个人身上，因而这是一种非常功利的“制度踢出个人”（高奇才语）的设计。（注：除此之外有论者认为“制度踢出个人”的设计还反映了国家把本该由因制度错误而承担的司法职业风险不公正的转嫁给了案件当事人，同时，又将司法从业人员因违法不当行为引起的一些不利后果抛给了社会。例如：其一，司法从业人员违反程序法规定但没有造成严重后果或不良影响的行为，法律、法规等没有规定可以追究司法责任，因而，由这些行为所造成的不利后果如对案件当事人程序权利的损害及人格尊严的不尊重等，就只能由案件当事人承受。其二，由客观原因导致的司法错误，国家和司法从业人员均不承担责任，那么，这种错误所引起的不利后果就只能由案件当事人承担。请参见黄松有、梁玉霞：《司法相关职务责任研究》[M]，法律出版社2001年版，第125-127页。）错案在东窗事发后，往往舆论大哗、群情激愤，影响极为恶劣，为了考虑所谓“社会效果”，比如平息民愤、维护安定团结的大局、稳定压倒一切等功利性目的，此时，作为（国家）制度的本能反应，拉出当时的办案人员做“替罪羊”就是必然的。因此，佘祥林案件中曾经的办案人员潘余均在事发后被有关部门审查时自杀就不会令人奇怪了。相反，某种意义上说这是一种必然的结果！
朱苏力先生曾强调，制度的不足和错误不能推诿于个人，他说：“那种强调案件审理者个人责任的制度，与现代司法制度通说以及西方现代国家的司法实践相比，形成了一个鲜明的对比。在现代司法制度中，除了发现法官徇私枉法，法官不会因其智力不足或不够勤勉而出现的“刑名”错误而个人受到制裁，最多是其案件被发回重审。法官判了错案，哪怕是冤案，只要没有证据证明法官有舞弊行为，都会受到豁免；其错误会被视为是制度的错误。因此，在现代司法制度中，法官的个人责任实际上是大大减轻了，而不是如同当代一些中国法学家的司法改革建议的那样——例如错案追究制——更强调法官的个人责任。”（注：朱苏力：《传统司法中的人治模式——从元杂剧中透视》[J]，《政法论坛》（中国政法大学学报）2005年第1期，第58-59页。）
四、错案责任追究制度的突出问题
通过从基层检察工作的视角对错案责任追究制度的宏观考察和个案分析，不难发现，由于现行错案责任追究制度以裁判结果为中心，导致实践中产生了很多偏差，从而使得该制度表现为一定程度上的归责的宽泛性和不可预测性，因此在运行中收效甚微并产生了一些突出的问题，主要表现在：
其一、损害司法独立。目前司法体制下，司法机关内部实际上实行的是行政化管理，司法行政化现象突出，还不能完全避免来自外界的影响，一般认为，我国实行的是法院外部独立，而不是法官独立，法官办案自主性本来就不强，错案责任追究则进一步加剧了这种状况，进一步影响到法官依法独立办案，导致法官不敢办案、不愿办案，这是司法实践中产生大量问题的根源。这就使得法官为了将这种职业风险加以转移，而很“情愿”地将独立办案的权力拱手让与他人。
其二、妨碍司法公正。从实践来看，发生错案，除追究直接责任者外，往往还要追究有关分管领导和主要领导的责任，特别是案情重大、影响广泛的情况下，有关司法机关出于部门保护主义以及个人切身利益的考量，往往会自觉不自觉地隐瞒下属错误，以致“将错就错”、“官官相护”，使相关人员为避免责任而站到一起，或者为推卸责任而产生对立情绪，司法公正更难实现。
其三、缺乏可操作性。实践中，司法机关内部实行比较严格的领导把关制度。在整个诉讼过程中，都规定了科、室、庭领导、分管领导到主管领导的层层审批制，很多案件都由检察委员会、审判委员会研究决定，而对个别疑难案件甚至由政法委召集相关部门讨论决定，在这种机制下，很难确定相关责任人。再加上实践中往往出现责任追究扩大化的不合理做法，因此，大家对责任追究有一种天然的抵制心理，往往是责任不明，久拖不决。
其四、束缚了司法人员工作的积极性。由于担心受到错案责任追究，司法人员明哲保身的思想观念比较普遍，很多人都认为“干得越多，出错越多，不干没错”、“宁愿少办一个案，也不办错一个案”，“不求有功，但求无过”，即使接了案子也不敢越“雷池”半步，机械地套用法律条文。
其五、加重司法职业风险。错案责任追究使检察官、法官承担了过重的职业风险，事实上把客观存在的认识的相对性的风险和制度的错误的后果转嫁到了个人的头上，如前述，这是一种“制度踢出个人”的设计，并不符合现代法治国家法官责任豁免的要求。
其六、导致调解的大量运用。错案责任追究制导致在司法实践中调解的大量运用，民事诉讼法规定调解应建立在自愿、合法、查明事实和分清是非的基础上，调解不成应及时判决，但由于许多法官对错案责任追究制的恐惧，不论是否具备调解的条件，都对被告双方做工作，力争以调解结案，以逃避错案责任追究制的风险，结果调解成了“和稀泥”或“各打五十大板”。更有甚者，有些法院把调解结案率作为年终对法官考核的指标。（注：李星漪、田静：《也谈“错案追究制”》[J]，《重庆工商大学学报（社会科学版）》，2003年第2期第20卷，第98页。）
五、错案责任追究与司法行为控制
错案责任追究制度由于种种原因，在实践中产生了很多偏差和问题，背离了制度设计的初衷。恰如王晨光先生所言：“错案概念算不上一个科学的法律概念，在此基础上的错案追究制很难保证不挫伤审判人员的积极性和主动性，也很难保证不削弱法院依法审判的独立性。”（注：王晨光：《法律运行中的不确定性与错案追究的误区》[J]，《法学》1997年第3期，第10页。）因此，笔者认为“错案责任追究制度”宜废除。但是，在社会转型时期司法腐败令人堪忧的情况下，我们又应如何来规范司法人员的行为以抑制司法腐败，保障司法公正呢？
笔者认为，根据司法的客观规律和职业特点，可以吸收责任归因理论的研究成果，以“可控性”为原则，以“行为”和“程序”为标准来规范司法人员的行为，促进司法公正的实现。
“可控性”是责任归因理论中行为责任推断的理论范畴。归因(attribution)起初是社会心理学中的一个概念，它是指个体对某一事件或行为结果的原因知觉。（注：[美]B·维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》[M]，译者导言，张爱卿、郑葳等译，华东师范大学出版社2003年版，第6页。）责任归因是指一个观察者根据外在的行为作出有关行动者是否应该承担责任及其责任大小的内部推论过程。（注：Douglas,S.C.M.J.,Martinko:Exploring the Role of Individual Differences in the Prediction of Workplace Aggression[A].Journal of Applied Psychology[J].August 2001,V01.86,No.4。转引自李安：《青少年的攻击行为与责任归因》[J]，《青少年犯罪问题》2005年第3期，第25页。）美国著名心理学家、归因动机理论的奠基人维纳(Weiner)对责任归因的研究结果表明，责任判断的过程分为三个阶段：第一阶段，判断原因是定位于个人还是情境（非个人原因）。如果是情境的原因，那么责任判断过程停止；如果是个人的原因，那么过程继续。进入第二阶段，既然是个人原因，就要决定原因是否可以控制。如果原因不可以控制，那么过程再次停止；如果原因可以控制，那么，就要决定责任是否具有缓和因素。再进入第三阶段，如果那里具有缓和（减轻）事件责任的情境，那么责任得到减轻或不予追究；倘若那里没有缓和（减轻）的因素，那么，就会从先前觉察到的与个人原因和控制性原因相联系的事件中得出负责任的判断。（注：Morry,M.M.E.,Winkler:Student Acceptance and Expectation of Sexual Assault[A].Canadian Journal of Behavioral Science[J].July 2001,Vol.33,188-192。转引自李安：《青少年的攻击行为与责任归因》[J]，《青少年犯罪问题》2005年第3期，第25页。）有关责任推断、认定的过程如下图所示：（注：[美]B.维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》[M]，译者导言，张爱卿、郑葳等译，华东师范大学出版社2003年版，第12页。）
附图
责任认定过程图
由上图可以看出，在责任归因中，行为原因是否属于个人，这种原因是否具有可控制性，是人们承担责任的前提条件。如果事件失败是由于个人不努力，甚至是故意为之，即属于个人的可以控制的原因，那么个人将被认为对此负有责任。正如维纳所说：“行为原因的控制性影响到行为责任的推断，我认为人们所具有的因果归因推理能力是责任推断的前提，并且如果个人具有责任，那么其行为的起因必须是可以控制的。”在当今社会中，“责任推断已成为管理和教育等领域中人事处罚决定的前提条件，特别是在失败行为中，个体对其行为所承担的责任，会影响到处罚的程度。”（注：[美]B.维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》[M]，译者导言，张爱卿、郑葳等译，华东师范大学出版社2003年版，第10页。）
如果根据责任归因的原理，司法人员惩戒的正当性必然是和检察官、法官个人原因相联系的，并且这种原因还是检察官、法官个人可以控制的。由此，我们不难确定司法人员的惩戒原则，即可控性原则。
进言之，如果司法人员对错案的发生原因是可以控制的，那么就应该追究其错案责任，如：因故意违背事实和法律、贪赃枉法、玩忽职守等违法犯罪或违反职业道德规则的自身不当行为而导致发生的错案；如果司法人员对错案的发生是不可控制的，如：因国家法律和政策的变化、对法律和事实的理解的认识不同等，那么就不应追究其错案责任和对其进行惩戒。
可控性原则还可以进一步细分为两大标准，即行为标准和程序标准。因为行为标准和程序标准的本质是“可控性”，“行为”和“程序”对于法官、检察官个人的主观努力来说都是可控的，他们完全可以控制自己的行为而不做有违其职业道德的不正当行为，同时也完全可以控制自己的裁判行为使之符合法定的程序。如果司法人员的司法符合行为标准和程序标准，那么至少可以认为是符合“形式正义”的。相反，以裁判结果为准绳的实体标准的实质是“不可控”的，因为：第一，任何人都无法控制判决的结果；第二，实体判决结果不是唯一的。
国际社会和世界各法治国家一般都确立了法官、检察官惩戒的行为标准。根据联合国《关于司法机关独立的基本原则》第19条：“一切纪律处分、停职或撤职程序均应根据业已确立的司法人员行为标准予以实行。”亦诚如两百多年前美国联邦党人所论：“一切法官只要行为正当即应继续任职。以行为正当作为法官任职条件无疑是现代政府最可宝贵的革新，”其目的和作用是保障司法独立，即是“限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施。”（注：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》[M]，商务印书馆1980年版，第390页、第391页。）
“行为正当”作为司法人员任职的条件，应该说其本身就是一项非常明确的判断法官、检察官任职是否合乎条件的考察标准，易言之，它既是判定任职是否合乎条件的基本或根本原则，亦不失为一项具体地判断准则，具有较强的操作性。行为正当与否主要是指司法人员是否有违背职务、懈怠职务、滥用程序、徇私枉法等不当行为。基本上可参照《法官法》第32条、《检察官法》第35条规定的司法行为准则来界定不当行为的范围，大致包括：(1)散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动和参加罢工；(2)贪污受贿；(3)徇私枉法；(4)刑讯逼供；(5)隐瞒证据或伪造证据；(6)泄露国家秘密或者审判工作、检察工作秘密；(7)滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；(8)玩忽职守；(9)拖延办案，贻误工作；(10)利用职权为自己或者他人牟取私利；(11)从事营利性经营活动；(12)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；(13)其他有损法官威信的不当行为。
但是进一步考察，“行为正当”标准在作为判断司法人员是否合乎法律的断案时的具体考察标准时，也不是绝对的，还需要程序标准的补充。因为司法活动是一极其复杂的过程，法官、检察官的活动包括司法内的行为活动和司法外的行为活动，一般来说，司法外的活动比较好判断，如从事营利性经营活动、参加非法组织等，但是，由于司法内的案件的认识活动仅仅是一种“判断”，很大程度上是一种认识客观事物的主观心理活动，该心证活动不具外显性，因此“行为标准”有时就显示出不足来，所以此时有必要另行确定判断标准或对行为标准进一步做出限定或解释，即采取“程序标准”以补其不足。换言之，法官、检察官在审理和裁判案件时只要遵循了既定的法律程序，即应推定行为正当、裁判正确，而不应对裁判的实体内容进行审查而要求其承担责任。以程序标准为补充，至少还有两个理由：其一，单从保障司法独立的角度考虑，也有必要确立程序标准。因为程序实际上具有保护司法人员的功能，“法官被要求忠实于程序，反过来程序也有效的保护了法官。即使初审判决被上诉审推翻，即使合法性判决造成被告自杀于狱中、市民暴动于街头的严重后果，做出判决的法官也不会受到追究。”（注：季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》[M]，中国法制出版社2004年版，第51页。）朱苏力先生也指出：“程序性法律规则在在现代社会中数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是使对权力行使者的限制，而在另一个意义上也是对他/她的权力行使的支持和对他/她个人的保护”。（注：苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》[M]，法律出版社2004年版，第19页。）其二，案件的实体结果无法达到绝对的客观真实。真实性只能做到形式真实，形式真实即是法律真实，亦即程序上的合法性。正如有的学者所论，“考量事实真实性的标准已转化为是否符合诉讼程序，诉讼上判断合法性的可行办法也是唯一的办法，是以程序正当性取代实体的合法性标准”。（注：陈桂明：《程序理念与程序规则》[M]，中国法制出版社1999年版，第36-38页。）
事实上，行为标准和程序标准有时难以截然分开。行为正当就必然是合乎法律程序的行为，而符合法律程序的行为也必然是正当的行为。可以说，二者相辅相成，共同构筑了司法人员行为控制和惩戒的基石。