营业转让与股东大会的决议——日本法对我国的启示，本文主要内容关键词为：日本论文,股东大会论文,决议论文,启示论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
公司进行重大营业转让后的结果不是解散，就是变更经营目的，这对于股东的影响极大。因此，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，应被视为公司组织的基本变更事项，很多国家的公司法都规定公司进行重大营业转让时需履行股东大会的特别决议程序。①而我国公司法至今尚未确立营业转让的概念，但在现实经济生活中，我国存在着大量的事实上的营业转让的事例，②对于这些营业转让，理应使其履行股东大会的决议程序，而我国公司法却对营业转让行为未专门进行规制，这无疑是我国公司法上的一大缺憾。③
不过，虽然我国公司法没有专门针对营业转让进行规制，但并不意味完全没有可适用于营业转让的规定。我国《公司法》第122条规定，上市公司出售重大资产超过公司资产总额30%的，应履行股东大会的特别决议程序。根据该条，对于上市公司所进行的营业转让，如其符合该条件的，无疑应履行上述股东的保护程序。但该规定存在如下主要缺陷：其一，该条一律规定超过总资产30%的转让需履行股东大会的决议程序，过于僵硬，有可能过当地牺牲公司的经营效率；其二，该条仅以数量比例为标准，有可能漏掉一些重大的营业转让。如在有的营业转让中，虽其转让的财产总额未达到资产总额的30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法反映的具有财产价值的事实利益（如客户关系、经销渠道、经营秘密等）的转让，这些对于公司可能更为重要。其三，该条在实际适用中还存在规则的模糊性与不确定性等诸多问题，如一年的期间应怎么计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等，这样既不利于股东保护，也不利于交易安全。而且，该规定仅适用于上市公司这样一个数量有限的群体，而对于数量庞大的非上市公司，则没有明文规定，而是将其交由公司章程任意规定（《公司法》第105条）。可是，重大的营业转让对公司及股东利益的影响是根本性的，使其履行股东大会决议程序的规定无疑应为强行性规定，故我国公司法将其交由股东自治是不妥的。由此可见，我国公司法一方面对上市公司的资产出售规定了貌似严格的程序条件（但却很不完善），另一方面却又对非上市公司的资产出售未作规定，这反映了我国公司法在这方面的缺憾与立法技术的粗糙。
如我国公司法引入大陆法系的营业转让的概念，规定公司如进行重大的营业转让需通过股东大会的决议，而重大的财产转让则仅需董事会的决议即可，是否可弥补和解决我国公司法上的上述缺憾与问题呢？而且，根据国外的司法实践经验，该规定在适用上存在着若干难题。因为营业本身是一个比较抽象、模糊的概念，很难与财产清楚地区分；而且，对于什么是重大的营业，也很难有一个明确的判断标准；如果不在某种程度上明确什么是营业以及什么是重大营业，在实践中就很难把握该规定的适用范围。适用范围的不清将会导致两方面的问题，一方面，公司的管理层可以通过任意操作以规避法律的规定，股东的利益将因此而受损；另一方面，不履行股东大会决议程序的营业转让行为有可能无效，而一旦被认定为无效，将会损害交易对方的利益，破坏交易安全。也就是说，即使该规定在理论上是完美的，但如果不在司法解释及学理解释上澄清这些适用上的具体问题，那么该规定的作用可能会适得其反。
关于上述的问题，我国目前很少有学者进行深入的探讨。而日本对此却有着比较成熟的法律规定，其公司法明文规定，公司进行营业的全部或重要部分的转让的，需履行股东大会的特别决议程序。而且，围绕该规定的适用，日本有着丰富的判例积累，学说上也对其展开了详细充分的探讨。再加上日本与我国同属大陆法系国家，我国学者对于营业转让规则的探讨也多半是基于日本法展开，因此，考察与研究日本法无疑将会对我国的立法与司法大有裨益。本文在以下将通过详细考察日本的相关规定、判例及学说理论，试图分析上述解决方案的合理性，并对我国未来具体的规则制定及法律适用提供有益的参考与借鉴。
二、日本立法的沿革
关于公司进行营业转让需履行股东大会特别决议程序的规定，最早是由1938年修订商法所创设的（旧《商法》第245条）。而在此之前，当时的学说与判例甚至还对公司能否进行营业转让持否定态度，认为其超出了公司经营目的的范围。④最初的规定中并没有“重要”这个限定语。也就是说，即使是对营业的非重要部分进行转让，也必须履行股东大会的特别决议程序。这是因为日本当时奉行的还是股东大会万能主义。后来由于受到美国法的影响，1950年的商法修订以促进公司的经营效率为目的，大幅削减了股东大会的权限，确立了董事会作为公司经营决策机关的基本原则。具体而言，其在旧《商法》第245条中加上了“重要”一词，这意味着营业的全部或重要部分的转让需取得股东大会特别决议的承认，而非重要部分的转让只需董事会的决议即可。而当时之所以仍将重要的营业转让归为股东大会的特别决议事项，是因为从经济功能的角度来看，营业的全部转让实质上相当于公司间的合并，其也是关于公司构造的基本变更；为了防止通过除掉一部分营业以规避法律的行为，营业的重要部分的转让同样也被纳入规制的范围之内。⑤同时，在旧《商法》第260条中，“重要财产的处分及受让”等重要事项被规定为董事会的决议事项。这是因为财产的转让不管有多么重要，其仍属于公司的经营事项，仅需董事会的决议通过即可。由此可知，日本商法明确区分营业转让与财产转让，对其适用不同的程序规定，即重要的营业转让必须履行股东大会的特别决议程序，而重要的财产转让只需通过董事会的决议即可。之后，直至2005年商法大修订，这些规定一直没有被修改。
而在2005年的商法大修订中，日本将公司法从原商法典中独立出来，对其单独立法。为了统一用语，并与用于个人商人的“营业”概念相区别，公司法使用了“事业转让”这个概念，而对于个人商人，在2005年修订后的商法中仍旧使用“营业转让”。不过，这只不过是用语的变化而已，事业转让与营业转让实质上并无不同。⑥
同时，为进一步提高公司的经营效率，提升日本企业的国际竞争力，2005年制定的公司法还模仿美国法，创设了简易营业转让制度与略式营业转让制度。⑦其第467条第1款第2项规定，如转让资产额不满总资产额1/5的，不需履行股东大会的特别决议程序，这就是所谓的简易营业转让制度。不过，当该公司章程中规定低于此比例的，为章程规定的比例。而且，公司法对以特别支配公司为受让方的营业转让作了特别规定。其第468条第1款规定，当受让营业的公司为转让公司的特别支配公司时，该转让公司内不需要履行股东大会的特别决议程序，该制度被称为略式营业转让制度。
三、需履行股东大会决议程序的营业转让的概念
（一）判例及学说的概观
根据旧《商法》第245条第1款第1项（《公司法》第467条第1款第1项、第2项）的规定，对营业的全部或重要部分进行转让的，必须履行股东大会的特别决议程序。通说及判例认为，股东大会的决议是营业转让的效力要件，未经股东大会决议的营业转让绝对无效。⑧由此可见，营业转让概念的宽窄对于公司的经营、股东以及交易的相对方影响重大，因此，如何理解公司法上的营业转让概念是一个关系到各方利益的重要问题。
1965年最高裁大法庭判决认为，旧《商法》第245条第1款第1项规定的需履行特别决议程序的营业转让，与旧《商法》第24条规定的营业转让为同一意义，即其为①通过转让作为有机的、整体而发挥功能的组织性财产，②受让人受让转让人所经营的营业活动，③转让人在该转让的限度内负有旧《商法》第25条所规定的竞业禁止义务的法律行为。⑨该判决之后的判例都遵循这个原则。
学说上的多数说也基本上与上述判例持同样的立场，认为构成需取得股东大会决议承认的营业转让需全部满足上述3个要件。⑩而少数说则认为，即使只是转让重要财产，如其对公司的存续有重大影响，也应构成旧《商法》第245条所规定的营业转让。(11)而有力说在认为营业具有有机的整体性上与多数说是一致的，但主张不应以营业活动的继承和竞业禁止义务的承担为构成营业转让的要件。(12)近年来，有力说尤其是不以竞业禁止义务的承担为要件的学说已渐渐获得多数学者的支持。
由此可见，判例及学说关于这个问题的分歧主要集中在以下两个方面。第一，重要财产的转让是否也构成营业转让，换句话说，即营业的有机整体性是否为必要条件；第二，营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件。
（二）重要财产的转让是否也构成营业转让？
《商法》第245条第1款第1项的立法目的在于股东的保护。(13)而营业转让是关系到公司存续的基础、对公司的命运有重大影响的行为，故要求其履行股东大会特别决议的程序。也就是说，在符合对公司的命运有重大影响这个基本条件的前提下，营业转让的概念具有一定的伸缩性。(14)
多数说与折中说均认为，第245条所称的营业，是指作为有机的整体而发挥功能的组织性财产，如果仅仅只是单一财产的集合体，不管其有多么重要，也不适用本条。那么，为什么要以组织性（有机整体性）为要件呢？其理由主要基于如下几点：
第一，如果扩张理解该条营业转让的概念，不仅会破坏法解释（对营业概念的解释）的统一性，而且，如何判断该机械的重要性在客观上难以明确，其结果是，该转让是否有效变成由受让人或第三人并不一定知悉的内部情况所左右，这将有可能损害他们的利益、破坏交易的安全。(15)
第二，可合理地推定当事人进行转让或受让的意图。因为如果仅仅只是个别财产的转让，转让人通常具有继续进行现有经营的意图，而受让人也不可能仅以该财产而受让营业活动，也不会具有进行营业的意图，因此，在这种情形下，就不存在本条所要求的股东保护。如果是对组织性财产进行转让，转让人通常不具有继续经营的意图，即使其具有继续经营的意图，事实上也不太可能；而受让人以比单个财产高的对价取得组织性的财产，一般也可推测其具有继承该营业活动的意图，故在这种情形下，就需要对股东进行特别的保护。而且，与个别财产不同，如进行组织性财产的转让，就很难再恢复至能进行营业的状态，因此，本条应以组织性财产的转让为对象。(16)
第三，单一财产的转让应属于董事会的权限范围。自1950年商法修订以来，公司内部的权限分配关系已从股东大会中心主义转向董事会中心主义，即涉及公司组织或构造的基本事项（如合并、分立）与对股东利害关系有直接影响的事项（利润分配）属于股东大会的决议事项，而重要的日常经营事项则属于董事会的权限事项。旧《商法》第260条明文规定，重要财产的转让应由董事会决定。重要财产的转让，在某些情形下（如某钢铁制造厂将其熔铁炉全部处理），有可能会导致公司不得不变更章程的结果，如果是这样，似乎有将其纳入股东大会决议事项范围之内的必要。但收益的最大化与股东大会权限的扩大在某个范围内是呈反比的，股东大会选任具备经营才能、并能忠实执行职务的董事才是良策。(17)
而少数说则认为，如果是重要工厂的重要机械的转让，也构成营业的重要部分的转让，应使其履行股东大会特别决议的程序。其立论的主要依据如下：
第一，《商法》第245条第1款第1项的立法宗旨在于股东的保护，故判例所称“营业”的范围太窄。如某公司对其重要工厂的重要机械（某钢铁制造厂将其溶铁炉全部处理，而并非以进行设备更新为目的）进行转让，而不使其通过股东大会的特别决议，就会导致在股东不知情的情况下对章程中所规定的经营目的进行实质性的变更，这不利于股东的保护。
第二，本来，公司的目的并非是对公司的营业本身进行转让，其转让只是例外的事例，因此，对于营业转让行为，不应该像对平常的商事交易那样强调交易安全，而是必须高度重视对转让公司自身的保护。况且，即使是强调保护交易安全，可适用《民法》第117条，向未履行决议程序而进行营业转让的董事追究其对交易方的责任，故交易方的利益也能得到保护。(18)
由于少数说一味地强调保护股东的利益，而过度地损害交易安全、阻碍经营、与现行法律所确定的权限分配秩序不符，而且与法律的文义相距甚远，故很少得到学者的支持，近年来已几乎销声匿迹。
而多数说与折中说重视作为有机整体而发挥功能的组织性财产应为正确的方向，但判断何为组织性财产并不容易。营业的内容不同，对其的判断标准也各异。例如，在重视有形财产的制造业公司中，机械设备、土地、建筑物等可构成组织性财产；而在不重视有形财产的通讯社中，即使是桌子、椅子、办公用品等全部财产的集合，也不构成组织性的财产。(19)因此，有学者认为，事实关系（客户关系、经销渠道等）的转让是否为构成营业转让的要素，应根据具体情况具体分析，在有些情形下（如前者），可不要求事实关系的转让。(20)而有的学者则认为，没有事实关系的转让，营业概念就不成立。(21)
至于公司全部财产的转让是否也应履行股东大会特别决议的程序，法律未作特别规定。依上述判例及多数说，其应属于董事会决议的事项。有学者主张，可借鉴美国法关于全部财产转让的规定，即区分日常经营过程内与日常经营过程外两种情形，对于前者，仅需董事会的决议即可，而对于后者，则应使其履行股东大会的特别决议程序。(22)
（三）营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件？
判例及多数说认为，构成旧《商法》第245条第1款第1项的营业转让，不仅需满足要件1（有机整体性），而且还必须满足要件2（营业活动的继承）及3（竞业禁止义务的承担）。其依据的理由主要有：
第一，从交易安全的角度出发，有必要对旧《商法》第245条的营业概念与旧《商法》第25条的营业概念作统一的理解，以明确是否构成营业转让的判断标准。
第二，转让公司承担竞业禁止义务的结果不是变更章程就是解散公司，而不承担该义务就不用变更章程，故在法律上区别对待两者有充分的理由。(23)
折中说则主张，构成营业转让只需满足有机整体性即可，而不需营业活动的继承与竞业禁止义务的承担，其理由主要有如下几点：
第一，第245条与第25条的立法宗旨不同，前者在于保护股东，而后者则在于转让当事人之间的利益调整，故不应对两者中的营业转让概念作相同的理解。
第二，即使转让人不承担竞业禁止义务，也有可能在事实上产生与承担该义务一样的后果，如转让人转让其全部财产的情形。而且，当事人之间可依合意排除该义务的产生，故其不应作为决定性的标准。(24)
第三，竞业禁止义务的产生与否是转让当事人之间的事，而履行股东大会的特别决议程序的必要与否则是公司内部的事，两者没有关系。如果以是否承担竞业禁止义务为要件，转让公司的董事就可以任意操作而规避股东保护的特别程序。(25)
第四，如果以继承营业活动的有无来决定是否需通过股东大会的特别决议，同样会导致董事规避法律的行为。(26)
第五，判例及多数说所提到的交易安全问题，可通过举证责任的合理分配以及区分受让人的善意或恶意来解决。(27)
第六，美国法规定需履行股东大会特别决议程序的资产转让需有两个条件，一是全部资产的转让，二是在日常经营活动之外，但其并不以营业活动的继承与竞业禁止义务的承担为必要条件，因此，从比较法的视角来看，日本法也不应要求这两个条件。(28)
由此可见，折中说所举的理由似乎更为充分和具有说服力，近年来，折中说有渐渐成为通说的势头。
尽管在判例及学说上存在着如上分歧，但可认为它们最少存在着这样一个共同点。即判断是否需要通过股东大会的决议，应在进行营业转让的时点进行判断，而不应在营业转让后观察受让公司的行动而进行判断。即无论将来要件2和要件3如何，只要在该转让的时点，可从客观上判断该转让伴随着要件2和要件3，且该转让构成了要件1所要求的组织性财产的转让，就可认为其足以构成营业转让。如果作这样理解，判例及多数说与折衷说之间的差别其实就很小。(29)
四、营业的重要部分
之前的《商法》第245条第1款第1项中，规定的是“营业的部分”，后在1950年商法修订时，在“部分”前追加了“重要”一词，这是因为当时的修法意图之一在于缩小股东大会的权限，扩大董事会的权限，而将需通过股东大会特别决议的营业的部分转让限定于营业的重要部分的转让。
那么，何为营业的部分呢？营业的部分包含有同一营业中的一部分和数个营业中的一个这两种意思。例如，在全国进行汽车的制造、销售的公司，将其某一地区的营业转让的情形为前者，转让制造、销售业中的任一方为后者。(30)不过，判例与绝大多数学说均认为，营业的部分也必须构成“营业”，即应为有机的、组织性的财产，如为重要工厂的重要机械，无论其规模多大，也不构成营业的部分。
但是，判断何为“重要”是个难题。从第245条的立法宗旨来看，只有那些影响公司存续基础的转让才能构成“重要”，这一点学说上没有争议。但由于“重要”这个词本身的模糊性，学说与判例均没有也无法给出一个具体的、明确的标准。诚然，以比例（如转让资产所占总资产的比例等）作为判断标准容易把握，但仅以比例为标准，既有可能会漏掉某些实质上很重要的转让，同时又有可能使原本不重要的转让课以履行股东大会特别决议程序的义务。(31)因此，大多数学说都主张应从量和质两方面进行综合的判断，有学者在归纳各学说观点的基础上，认为存在着三种判断方法，即①以转让对象的价值占公司总资产价值的比例为标准的判断方法（量的侧面）；②判断转让对公司命运的影响有多大的方法，即判断公司是否因转让无法维持营业、或者是否不得不大幅度地减小营业规模（质的侧面）；③从质和量两方面进行综合的判断，但最终只能是采用第三种方法为宜。而且，也不应漏掉有计划地在几年内多次转让、每次只转让小部分的转让，因此，不应仅仅只考虑该次转让的营业，还有必要考虑过去及将来的因素。(32)而判例似乎也不只是单纯以比例为标准进行判断。(33)
关于具体的比例标准，从判例的情况来看，在认定为重要部分的判例中，均为大比例的转让，其中，最低比例的事例为转让制造公司的三个工厂中的一个工厂(34)，据此，可推测判例采用的是30%左右的标准。(35)学说上，有主张10%的，也有主张30%的，(36)从社会的一般观念来看，30%较为妥当，(37)而且，从后来2005年公司法的修订情况来看，(38)大致以30%左右的标准为宜。至于具体应从哪些方面进行质与量的综合判断，学者们一般都主张可从转让对象的发展潜力、收益、从业员的比例、销售额的比例等方面综合考虑。
对此，有学者认为上述标准还是抽象，并不能很好地解决问题，提倡建立更加具体的、复数的、类型化的标准。(39)但是，也有学者对此持保留态度，认为立法中之所以使用“重要”这个语义不甚明确的表达，是因为股东大会与董事会的权限关系应根据经济的、社会的背景以及政策的判断等因素经常变动，且作为转让对象的营业也是多种多样，因此，几乎不可能制定一个确切的标准。(40)
立法论上，鉴于难以把握何为“重要”的标准，甚至有学者主张删除“重要部分”。(41)该主张虽然可以解决语义模糊的问题，但另一方面，确实有必要根据具体事例，对全部转让的意思进行有弹性的解释。(42)即实质性的全部转让也应纳入考虑的范畴。而且，从美国法、德国法的情况来看，即使去掉“重要部分”，法官在具体的判断中还是一样为难，因为很难判断什么是实质性的全部转让。(43)事实上，“实质性的全部”与“重要部分”其实是非常接近的。
五、与受让人利益的调整
如前所述，通说和判例均认为，转让公司转让营业的全部或营业的重要部分如未经股东大会的特别决议，该营业转让为绝对的无效。也即是说，股东大会的特别决议是营业转让的效力要件。不过，在纯理论上，有效说也具有一定的合理性。因为是公司的机关违反程序，所以就应该由选任该机关的公司承担责任，不能过于强调保护股东而损害交易对方的利益。(44)诚然，绝对无效说的缺点在于危害交易的安全。但旧《商法》第245条第1款第1项的立法宗旨在于保护股东；相对于受让公司，营业转让的结果对于转让公司来说更为重大；且营业转让虽为交易行为，但其实质上与合并等组织法上的行为类似，其对于交易安全的要求不如日常交易那么高，因此，从转让当事人之间利益合理调整的角度综合地看，绝对无效说还是最为妥当的。(45)
对此，有学者主张，既然将其视为绝对的无效，那么，为保证交易的安全与受让人的利益，从受让人的角度来看，作为营业转让的对象的“营业”，就必须是一个客观的、可预测的存在。(46)但是，如前所述，营业的概念本身比较抽象、模糊，很难确立一个客观、明确、具体的判断标准，因此，通过明确营业转让的概念来协调股东保护与交易安全之间的关系难以实现。(47)
鉴于仅从实体法的角度难以解决转让当事人之间的利益协调问题，学者们提出了诉讼法上的解决方式。日本学者铃木竹雄主张，公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张未通过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，且转让公司负有举证证明恶意的责任。(48)该主张被称为相对无效说。但相对无效说的难点在于，转让人必须证明受让人具有恶意，但难以确定应证明怎样的事实才能构成恶意。(49)日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即推定其构成营业转让，而主张其不构成营业转让的一方（受让人）应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人承担证明其为营业重要部分的转让的责任。(50)同样，该方法也存在着如何举证的难题。
尽管如此，相对无效说似乎正在取代绝对无效说成为通说。如果转让公司在任何情形下都可以主张无效，这对于善意的营业受让人来说不公平。诚然，的确应该重视转让公司的利益，但也不能忽视信赖该机关的受让人的利益。选任未经股东大会决议而转让营业的董事恰恰正是公司的股东，故对于股东的保护必须考虑交易安全的因素。例如，慎重的受让人即使积极地确认是否通过了股东大会的决议（如已确认了股东大会的议事录），但如该决议被撤销而导致决议无效时，认为该转让无效显然不妥。因此，相对无效的处理方式是妥当的。(51)不过，判例却很少处理过这类问题，在仅有的一个判例中，最高法院对这个问题未作正面回答，但其一方面认为欠缺股东大会决议的营业转让无效，另一方面又以违反诚实信用原则为由否定了由受让人提出的确认营业转让无效的主张，(52)这说明法院也间接地承认了绝对无效说的不妥之处。(53)
受让人为善意存在着两种情形，一种是信赖通过了股东大会决议的善意，另一种是不知道该营业转让为需通过股东大会决议的转让的善意。营业转让的概念越不明确，后者的善意越易产生。(54)因此，尤其是在重要部分的转让的情形，其是否构成营业的重要部分的转让对于外部人并不明朗，故更应采取相对无效的处理方法。(55)有学者认为善意应为无过失的善意，但多数学者认为，如要求为无过失，对受让人而言似乎太严，故不应要求为无过失，即使存在一般过失也应认定其为善意。不过，对一般过失、重过失的具体判断标准并不容易予以明确。(56)
综上所述，绝对无效说由于过于强调保护股东而忽视了受让人的利益，在某些情形下，的确存在着保护受让人的合理性，故该说已渐渐沦为少数说。以绝对无效说为前提，学者们试图通过明确营业转让的概念以平衡股东与受让人之间的利益冲突，但营业概念本身的模糊性决定该方法不易施行，故还是应采相对无效说宜。
六、特殊情形下的营业转让
（一）处于特别支配关系下的公司间的营业转让
如前所述，对于处于特别支配关系的公司间的营业转让，公司法允许被支配公司不需履行股东大会特别决议的程序。被支配公司可省略股东大会的决议，是因为该公司即使召开股东大会，也避免不了通过议案的结局。关于特别支配关系的标准，公司法规定为支配公司拥有被支配公司股东表决权总数的90%（《公司法》第468条第1款）。不过，即使省略了股东大会的决议，异议股东仍具有股份回购请求权（《公司法》第459条第2款第2项）。
（二）资不抵债情形下的营业转让
所谓资不抵债，指的是净资产为负数的情形。但究竟怎样的财务状况构成资不抵债，有赖于财务会计制度及财务会计学对其的认识，在法律上其实是很难给出定义的。根据程度的不同，大致上可将其分为两大类，一类是账面上的资不抵债，即账面上资产小于负债，但如将商誉、客户关系等在会计制度上不能计入资产的事实利益作为资产计入的话，资产大于负债的情形；另一类是严重的资不抵债，即使将事实利益等作为资产计入，资产价值还是小于负债的情形。
有学者认为，在资不抵债的情形下，营业转让可不履行股东大会决议的程序。其理由是，在此状态下几乎不存在应被保护的股东利益，即使使之行使股份回购请求权，也无意义。(57)但多数学者认为，对于账面上的资不抵债，因为公司实质上还具有价值，不能断定股东对公司的股权价值为零，因此，公司进行营业转让等并购重组的，还是应该交由股东进行最终的决断。(58)不过，对于后者，即在严重资不抵债的情形下，认为不需履行股东大会决议程序的见解比较有说服力。因为在这种情形下，股东的股权价值为零，异议股东行使股份回购请求权没有意义，股东的意思决定权已经处于潜在债权人的支配之下。(59)
不过，判例在处理这样的问题时，并未采用学者们提倡的实质判断方法，其所依据的判断标准依然是有无“营业”的转让，即判断该转让是否为作为有机的整体而发挥功能的财产的转让，在该转让中受让人是否继承转让人的营业活动、转让人是否负竞业禁止义务。(60)对此，有学者认为，在此类事件中，由于以股东有无被保护的利益作为判断标准较为明确，故应在判断股东有无实际利益的基础上，再来判断转让的对象是否为作为有机的整体而发挥功能的财产体。(61)
（三）停业状态下的营业转让
当公司经营状态恶化时，有可能会采取停止营业活动的措施。与资不抵债的情形一样，关于停业状态下的营业转让是否需要通过股东大会决议这个问题，判例仍是以转让的对象是否具有“营业性”为标准来进行判断的，(62)但学说认为不应仅仅判断“营业性”的有无，还应以是否存在可保护的股东利益为标准进行判定。(63)
有学者主张应区分停业与废业，因为即使是在停业时，只要从客观上看还有重开营业的可能，企业就是活着的，就不能简单地认为没有保护股东的必要。在实务中，如何确定判定标准是个难题，可大致以停业期间的长短进行判断。但不能仅以此为标准，因为即使是长期的停业，根据业种的不同，也有可能出现因社会需求恢复、客观上具有重开营业可能的情形；而在因严重的资不抵债难以得到金融机关协助的情形下，就算不是长期停业，也会陷于废业的状态。(64)
而有的学者主张应以停业后召开第一次股东大会之日为基准日，依其前后来判定有无召开股东大会的必要。因为在该日，股东可决定自己的命运，而不出席的股东则应对蒙受的不利自负其责。而在停业期间不长、又没有召开股东大会可能性的情形下，可根据资本的规模、股东人数、股票发行的有无、管理层股东与一般股东的比率等状况来考察股东有无被保护的利益。即公司闭锁度高的情形可不需股东大会的特别决议。这是因为闭锁性公司中的股东知悉进行营业转让的可能性较高。(65)
（四）清算中的营业转让
通说认为，正在进行解散清算的营业转让也应履行股东大会的决议程序。其依据的理由主要有，①公司的解散决议虽然意味着废止营业的意思表示，但是，即使是解散决议，也不是马上就由有机的财产变质为单纯的个别财产，解散决议通过后，也有可能存在着营业转让，只要是有机的财产，关于其处分的最终判断应该交由股东；②根据旧《商法》第406条的规定，解散之后的公司还有可能存续；③法律明文规定特别清算的情形不需通过股东大会的决议，但对普通清算则没有规定（旧《商法》第445条第4款）；④要求履行股东大会决议程序的德国股份公司法第361条，也适用于清算中的公司处分其全部财产的情形。(66)
对此，少数说则主张该情形下不应履行股东大会的决议程序，其理由主要有，①解散决议意味着股东作出了完结一切营业的意思决定，其在这个时点上已对公司的组织及构造下了一定的结论；②解散后，异议股东不得再行使股份回购请求权，故决议的意义不大；③如要求履行决议程序，则会对清算事务的实施造成影响。少数说虽然理由不如通说充分，但仍值得倾听。(67)
至于处于破产清算状态下的营业转让，学说上则一致认为不应使其履行股东大会的决议，因为破产的情形应适用破产法，由破产管理人对财产进行管理，且破产后的财产通常都会丧失有机性。(68)
（五）被命令进行营业转让的情形
反垄断法规定，公司进行营业受让后在实质上限制一定交易领域的竞争的、或自然形成垄断状态的，为恢复竞争，公正交易委员会可发出转让营业的部分的命令（《日本反垄断法》第8条之4第1款）。问题在于，如转让命令的对象对转让公司来说构成了营业的重要部分，还是否需履行股东大会特别决议的程序。关于这一点，法律没有明文规定，学说上存在着决议必要说与决议不要说(69)的对立，决议必要说强调股东利益的保护，认为这种情形下仍应履行决议程序。其依据的主要理由有：①反垄断法中并不存在不需通过决议的特别规定；②转让命令虽对公司具有法律约束力，但对个别股东没有约束力，他们可在股东大会上自由行使表决权；③关于营业转让的价格等仍应由股东大会进行决议；④立法时之所以没有设置不需通过决议的特别规定，与股东利益无关，而是因为当时的政府及工商界担心因此而削弱本国企业的竞争力。而决议不要说则强调公共利益的实现，认为这种情形不需通过股东大会的决议。其依据的理由主要有：①企业不能违反以保护公共利益为目的的行政处分，在公共利益面前，股东的利益当然应受到限制；②如以大会决议为必要，命令将因大会的否决而失效，而且，会出现个人企业只得接受命令而股东却可以违背命令的失衡现象。
这实质上是股东利益和公共利益之间的协调问题。为解决这个问题，近年来，有学者提出了折中说，他主张既应尊重竞争的原理，同时又应保护股东的利益。其具体的处理方法为，营业转让命令的约束力，仅在必须进行营业转让这点上具有效力；股东虽然无权对是否进行营业转让进行决议，但仍有权判断转让的具体条件，故有必要召开股东大会；如果因具体的条件达不成合意而使得决议无法通过的，只能是反复地进行决议，直至股东达成合意为止。(70)
七、日本法对我国制度构建的启示
（一）我国现行法存在的问题及解决思路
我国公司法上没有营业转让的概念，而使用的是与之类似的资产出售这个概念，且对其的规定仅限于上市公司。我国《公司法》第122条规定，“上市公司在一年内…出售重大资产…超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。该规定由2005年新公司法新设，其立法旨意在于保护上市公司股东尤其是中小股东的利益。
那么，该条的资产出售具体是指哪些转让行为呢？从其所占“资产总额30%”的表达来看，显然，该条的资产指的是财产或财产的集合，而非作为有机的整体而发挥功能的组织性财产—营业，因为有些营业的构成要素无法体现于资产负债表上。如果作此理解，这里的资产出售理应等同于财产出售或财产转让。不过，从《公司法》第75条中的“主要财产转让”的表达来看，似乎又表明立法者有意区分资产与财产，将资产视为营业。这个混乱反映了我国立法者一方面有区分资产与财产之意，另一方面却又苦于找不到更合适的法律概念来进行表达的尴尬。但忠实地理解《公司法》第122条的字义，我们只能将“资产”理解为非营业的“财产”，那么，该条所指的资产出售应该只是财产的出售。不过，因营业转让除了转让各类事实关系外，还必须转让营业性财产，如转让的营业财产超过了公司资产总额的30%，自然也应适用该条的规定。也就是说，营业的全部或重要部分的转让一般都会适用该条，而不构成营业的重大财产的转让也适用该条，故该条的适用范围较之日本法为宽。因此，就上市公司而言，我国公司法对于股东的保护实际上超出了日本公司法的程度。
尽管如此，该规定存在着诸多不足，就本文所要探讨的目的而言，主要有如下几点问题：
第一，该条扩大了股东大会的权限范围，有可能因此而过当地牺牲经营效率。如某上市房地产公司在一年内出售总计超过其资产总额30%的楼盘的情形极有可能发生，可现实经济生活中恐怕没有哪家房地产公司会在卖楼盘时去召开股东大会，但如果严格执行《公司法》第122条的规定，却又必须履行股东大会的特别决议程序，这无疑牺牲了公司的经营效率。而证监会在其2008年发布的《上市公司重大资产重组管理办法》中对“重大资产重组”行为加上了“日常经营活动之外”的限定语，其目的无非是为了解决这一问题，但这样限定恰恰反映出公司法的上述缺陷。不过，仅以“日常经营活动之外”限定也并非万全之策，如有的行为，即使其为日常经营活动之外的资产出售行为，且超过资产总额的30%，也未见得对公司的存续产生重大影响，故也不应使其履行严格的股东保护程序。例如，某商店出售其店铺看似不属于正常的经营行为，但其有可能是为了换新的店铺以便更好地开展经营，显然，这种情形仅需董事会决定即可。况且，该办法仅仅只是部门规章，法律层次不高，且适用范围仅限于出售资产超过50%的上市公司，不具有普遍意义。
第二，该条虽然确定了明确的量化标准，但却有可能因此漏掉一些重要的营业转让。如在有的营业转让中，其转让的财产总额虽未达到资产总额的30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法体现的事实利益（如客户关系、经销渠道、经营秘密等）的转让，这些对于公司可能更为重要；又如某制造企业拟转让其研发部门，其研发部门的固定资产所占比例可能并不高，但却拥有对公司来说至关重要的研发团队与技术。进行这些转让如不履行股东大会的特别决议程序，将会损害股东利益。
第三，该条规定的对象为一年内的资产出售，其本意无非是为了防止董事会利用分期分批转让以规避法律的行为，但这却有可能给交易安全造成重大影响。因为如果是分期分批转让，而且是转让给不同的受让人，受让人将无法判定本次的交易行为是否需要股东大会的决议。如最终因未通过股东大会的决议导致该转让行为无效，受让人就会蒙受无辜的损失，这对受让人不公平。况且，该条在实际适用时还存在规则的模糊性与不确定性等其他诸多问题，如一年的期间应如何计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等。(71)
正是因为在上市公司中控股股东及公司管理层欺诈中小股东的现象表现得尤为突出，给证券市场带来恶劣的影响，立法者为了保护中小投资者的利益，不惜牺牲经营效率，专门针对上市公司制定了该特别规定。但同时又考虑在一般情形下，应由董事会对重大财产的转让作出决议，故对于非上市公司则没有明文规定，而是交由章程决定是否应履行股东大会的决议程序（《公司法》第105条）。但是，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，是关系到公司存续与否的根本性事项，理应由股东大会决议，而且其属于股东大会的固有权限，即使是章程也不得剥夺。换句话说，该规定为公司法上的强行性规定，公司章程不得违反。对此，许多国家公司法均立法予以明文规定。笔者相信我国立法者也并非没有考虑到这样的问题，只是由于担心这样规定可能会妨碍公司的正常经营，故将其交由章程自治；但同时又特别强调如章程有规定的，应召开股东大会决议。可是，既然章程有规定就应该执行，又何必设置多此一举的规定呢？这反映了我国立法者在这个问题上的无奈与两难困境。
而且，即使公司在公司章程中对此有特别规定，也存在问题。除了同样存在上述牺牲经营效率以及定义不清的问题外，还存在着该章程规定的效力问题。由于章程非法律法规，其对抗第三人的效力受到某种程度的限制，也就是说，即使公司的管理层未履行股东大会决议的程序而实施了营业转让，公司也有可能不得对受让人主张该转让无效。(72)如果是这样，即使章程中有规定，该公司股东的利益也有可能得不到保障。而对于受让人而言，由于很难确认所转让的对象是否为需履行股东大会决议程序的营业，以及无法预知是否会被认定为无效，为了保险起见，其与转让公司进行每一笔交易，都必须确认对方的章程并阅读股东大会的记录，这样无疑增加了其交易成本。但即使是这样，也不见得万无一失，如果日后转让公司的股东大会决议被法院确认为无效或被撤销，同样有可能蒙受不测之灾。
综上所述，无论是对于上市公司、还是非上市公司的营业转让与财产转让，我国现行公司法的规定都无法很好地协调股东保护、经营效率以及交易安全之间的关系，要么是保护了股东利益而牺牲了经营效率，要么是重视了经营效率而牺牲了股东利益，且似乎完全没有考虑到交易安全的问题。而且，仅仅使用我国现有的法律概念与立法技术是无法解决好这一矛盾的。
而日本法恰恰能为我们提供一个很好的解决该问题的示范与思路，其理由有如下几点：第一，日本法确立了营业转让的概念，并明确地使之与财产转让相区分，规定重大的营业转让由股东大会决议，而重大的财产转让则由董事会决议。其合理性在于，相对于前者，后者转让的不仅仅是财产，而且还包括各种具有财产价值的事实关系和营业活动，其对于公司及股东的重要性与前者不可同日而语。这样规定既可保护股东的利益，同时又可兼顾经营效率；第二，通过尽可能地在客观上明确营业转让的概念，以便转让公司内部对是否应履行股东大会的决议程序作出正确的判断，同时又便于受让公司能在充分知情的前提下与转让公司进行交易，从而既保护了股东的利益，又保护了交易安全；第三，对于什么是“重要”的判断，并不仅仅拘泥于单纯地判断数值，而是综合其他各种因素进行实质性的判断，这样可防止漏掉一些本应属于股东大会决议的重大转让。因此，笔者认为，通过借鉴日本法的这些处理方式，可合理地解决上述我国公司法中存在的问题。
（二）立法建议与具体适用的问题分析
基于上述理由，笔者认为我国公司法应引入营业转让的概念，并明确规定所有类型的公司如进行营业的全部或重要部分的转让的，应由股东大会决议，而重要的财产转让则由董事会决议，这样的权限划分就可以比较好地协调股东利益、经营效率以及交易安全之间的冲突。不过，通过以上对日本法的考察可以得知，这种看似理想的解决方案也并非尽善尽美，在具体的法律适用上存在着诸多问题，借鉴日本的判例及学说理论，笔者在下文中对一些可能出现的相关问题展开进一步的分析与讨论。
1.营业转让的概念
明确营业转让的概念，既有利于股东的保护，又有利于交易的安全。营业转让应为对作为有机的整体而发挥功能的组织性财产的转让。那么，何为“组织性财产”呢？首先，其应该是在某种程度上具有整体性的财产集合，如在制造业公司中，机械设备、土地、厂房、专利、商标等的集合可构成“组织性财产”。至于是否以事实关系的转让为要素，则应根据行业的不同而区别对待，在以贸易为主的公司进行转让的情形下，如没有客户关系、购销渠道等事实关系的转让，即使是全部财产的转让，也不能构成营业转让，而在以制造业为主的公司进行转让的情形下，其全部财产的转让则有可能构成营业转让。
判断某转让是否为需要履行股东大会特别决议程序的营业转让，应在实施转让的时点，从客观上判断其足以构成“组织性财产”的转让即可。至于受让人日后是否继承营业活动、是否承担竞业禁止义务，则不应将其作为构成营业转让的要素，因为该规定的旨意在于保护转让公司股东的利益，受让人如何行动与股东保护无关。
2.营业的重要部分
由于要求履行股东大会特别决议程序的营业转让应该是关系到公司存续与否的重大事项，再加上确实难以建立何为重要部分的判断标准，日本甚至有学者建议删除“重要部分”。但即使是在只对全部资产转让课以特别决议程序义务的美国与德国，其判例也是灵活地把握“全部”的意思，事实上其“全部”也包含“重要部分”。而由于我国目前判例的作用还十分有限，故更应该明文加上“重要部分”，这样才能更充分地保护股东的利益。至于何为“重要部分”，则不仅应从量的方面判断，还应该从质的方面（对公司存续的影响程度）进行综合的判断。至于具体的量化标准，也不妨定为30%（这与我国目前对上市公司的规定一致）。
3.与受让人利益的调整
如立法明文规定重大营业转让需履行股东大会的特别决议程序，那么，未经股东大会决议的营业转让无效，对于这一点，恐怕不存在争议。但到底应该是绝对无效，还是相对无效，尚未见有学者对此进行探讨。笔者赞成相对无效说。因为营业转让的概念具有天然的模糊性，再加上无论受让人多么小心谨慎地确认是否通过股东大会的决议，股东大会都有可能因违法而被法院判定无效，故公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张营业转让无效，而不能对抗善意的受让人。
4.几种特殊情形下的营业转让
转让公司在资不抵债、清算、停业等特殊情形下进行营业转让的，判断其是否应履行股东大会的决议程序，不应仅仅只判断其是否构成重大的营业转让，而且更重要的是应该判断股东是否还有可资保护的利益。如果在严重的资不抵债、破产清算、长时间停业等股东已无利益的情形下，就无必要使之履行股东大会的特别决议程序。
至于在有特别支配关系的公司之间（如支配公司持有被支配公司90%以上表决权），因召开股东大会无实际意义，应可省略被支配公司内的股东大会的特别决议程序。
5.与反垄断法上命令的关系
我国《反垄断法》第48条规定，经营者违反反垄断法规定实施集中的，国务院反垄断执法机构可责令限期转让营业恢复到集中前的状态。这种情形，在公共利益优先的原则下，公司必须服从政府的命令进行营业转让，但营业转让涉及转让价格等影响股东利益的各种具体条件的确定，笔者主张这种情形仍应召开股东大会进行决议。
注释：
①虽然在具体的内容及表达上略有不同，日本、美国、德国等国以及我国台湾地区都有着类似的相关规定。
②如联想收购IBM全球PC业务（具体分析参见孙英：“营业转让法律制度研究”，载王保树主编：《商事法论集》（2008年第1卷总14卷），法律出版社2008年版，第121～123页）、东方航空股份有限公司收购云南航空、西北航空、中信证券收购华夏证券等就属于典型的营业转让案例（具体事例介绍参见史建三主编：《中国并购法报告2006年卷》，法律出版社2006年版，第329～336页、345～353页）。
③我国学者叶林也主张营业转让应履行股东大会的决议程序。参见叶林：“营业资产法律制度研究”，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
④参见〔日〕山下真弘：《会社营业讓渡の法理》，信山社1997年版，第94～95页。
⑤参见〔日〕石井照久：“营業の讓渡と株主总会の決議”，载吉永荣助编：《田中诚二先生古稀纪念＝现代商法学の諸问题》，千仓书房1967年版，第6～7页。
⑥改变用语有两个理由，其一，因为公司法是很多其他法制度的基础，需要统一用语；其二，个人商人在经营数个营业时可使用数个商号，而公司只能拥有一个商号，它们之间存在着公司即使经营数个营业也只能作为一个营业对待的差异，故为区别于个人的营业，对公司使用事业这个概念。参见〔日〕相泽哲、郡谷大辅：“定款の変更、事业の讓渡等、解散·清算”，《商事法务》第1747号。为了与我国的用语相统一，笔者仍使用“营业转让”。
由于在2005年大修订中，日本的商法与公司法在形式及内容上均发生了重大变化，为避免混淆，本文在以下将2005年前的商法称为旧《商法》，2005年修订后的商法称为《商法》，2005年制定的公司法称为《公司法》。
⑦参见〔日〕相沢哲、细川充：“新会社法の解説(15)～組織再编行为（下）”，《商事法务》第1753号。
⑧参见前注⑤，〔日〕石井照久文；〔日〕竹内昭夫：“商法245条1项1号の《营业ノ全部又は重要ナル一部の讓渡》の意义”，《法协》第84卷第1号；日本最高裁昭和61年9月11日判决，《判例时报》第1215号。
⑨参见日本最高裁大法庭判决昭和40·9·22民集19卷6号，第1600页。
⑩参见〔日〕石井照久：“营業の讓渡と株主总会の决议”，载《商法論集》，劲草书房1974年版，第90页；〔日〕前田庸：《会社法入门》，有斐阁2008年版，第756页；〔日〕田中诚二：《再全订会社法详论（上）》，劲草书房1982年版，第438页。
(11)参见〔日〕松田二郎：《私の少数意見》，有斐阁1981年，第85页以下；〔日〕松田二郎、铃木忠一：《条解株式会社法（上）》，弘文堂1951年版，第225页。
(12)参见〔日〕宇田一明：《营業讓渡法の研究》，中央经济社1993年版，第76页；参见〔日〕.藤田友敬“營業讓渡の意义”，《商法（总则商行为）判例百选》第5版18事件（2008年）；参见前注④，〔日〕山下真弘书，第130页。
(13)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第114页；〔日〕北沢正啓：《会社法》（第5版），青林书院1998年，第694页。
(14)同上，第114页。
(15)参见前注⑨，第1600页以下；前注⑤，〔日〕石井照久文。
(16)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第119页注69。
(17)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第121～122页。
(18)参见前注(11)，〔日〕松田二郎书，第96页。
(19)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第119页注71。
(20)同上，第164页。
(21)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第147页。
(22)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第161页。
(23)参见前注⑤，〔日〕石井照久文。
(24)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第104～105页。
(25)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第77页。
(26)如X公司将构成其营业的所有财产或重要财产转让给A，A没有进行营业活动的意思，却立即将财产转让给Y，而Y则继承X的从业员开始经营与X同样的营业，这事实上相当于以A为媒介完成了由X向Y的营业转让。如采通说，这样的交易就不需履行股东大会的决议程序。于是，X的董事就有可能利用这点来规避法律的规定。参见前注④，〔日〕山下真弘书，第138页。
(27)日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即构成营业转让，主张其不构成营业转让的一方应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人负证明其为营业重要部分的转让。参见〔日〕服部荣三：“商法245条1项1号にいう‘营業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意义”，《民商法雜志》54卷4号。日本学者铃木竹雄认为，公司只能向恶意的受让人主张未经过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，该主张被称为相对无效说。参见〔日〕铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。
(28)参见〔日〕竹内昭夫：《判例商法Ⅰ》，弘文堂1976年版，第161～162页。
(29)参见〔日〕山下真弘：“会社法における事業讓渡と株主保護——判例·学说の再評价（一）”，《阪大法学》第58卷第3·4号。
(30)同上，第574页。
(31)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第166页。
(32)参见〔日〕落合诚一：《新版注释会社法［株式会社の機関(1)］》，有斐阁1986年版，第269页；〔日〕山下真弘：“会社营業讓渡をめぐる具体的争点の检讨”，载加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三编：《服部荣三先生古稀纪念＝商法学における論争と省察》，商事法务研究会1990年版，第882页。
(33)参见前注(29)，〔日〕山下真弘文。
(34)参见前注⑧，《判例时报》第1215号。
(35)参见〔日〕豊泉貫太郎：“‘营業讓渡’、‘营業の重要な一部’の判断基準等について—判决例を中心として—”，载《营業讓渡·讓受ハンドブック》，商事法务研究会1999年版，第27页；前注(29)，〔日〕山下真弘文。
(36)河本教授提出10%的标准，而田代律师则提出30%的标准。参见〔日〕东洋信托银行证券代行部编：“会社の营业讓渡·讓受の实务—‘营業の重要なる一部’の判断と實務手続—”，《别册商事法务》43号(1979)。
(37)山下教授认为10%稍低。参见前注(32)，〔日〕山下真弘文。
(38)2005年修订公司法明示了一定程度的基准（467条1款2项），规定即使是营业的重要部分的转让，如不满总资产额20%的，不需履行股东大会的决议程序。但其仍未确定判断重要部分的标准，即比例在20%以上的，比例为多少才构成营业的重要部分。
(39)参见〔日〕龙田节：“营業讓渡と株主总会決議（2·完）”，《法学論叢》105卷3号。
(40)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第151页。
(41)参见〔日〕伊藤靖史：“会社の結合·分割手法と株主总会决議（2完）”，《民商法杂志》123卷6号。
(42)参见前注(29)，〔日〕山下真弘文。
(43)美国法与德国法虽然都没有对“资产的重要部分的转让”进行规制，但它们都认为实质性的全部资产转让也应履行股东大会的特别决议程序，问题在于如何确定何为实质性的全部资产的判断标准。参见前注④，〔日〕山下真弘书，第153～156页。
(44)同上，第51～52页。
(45)同上，第126页。
(46)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第119页。
(47)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第51页。
(48)参见〔日〕铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。
(49)参见〔日〕上柳克郎：“营業讓渡”，载《会社法演习Ⅱ》，1983年版，第78页。
(50)参见前注(27)，〔日〕服部荣三文。
(51)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第35页。
(52)由于该受让人在营业转让20年后才提出股东大会决议的无效，有企图以此为借口拒绝履行剩余债务之嫌，故法院认为此举违反了诚实信用原则。参见前注⑧，《判例时报》第1215号。
(53)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第203页。
(54)同上，第201页。
(55)参见〔日〕神作裕之：“株式会社の营業讓渡等に係る规律の構造と展望”，载《落合誠一先生還暦纪念—商事法の提言》，商事法务2004年版，第153页。
(56)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第201页。
(57)参见前注(39)，〔日〕龙田节文。
(58)参见前注(55)，〔日〕神作裕之文；前注(29)，〔日〕山下真弘文；前注(12)，〔日〕宇田一明书，第218页。
(59)同上，〔日〕宇田一明书，第218页。
(60)参见〔日〕《东京高判第一民事部昭和50·9·22高民集》，第28卷4号，第287页；《东京高判第9民事部昭和53·5·24判例》，第368号，第251页。
(61)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第224页；前注④，〔日〕山下真弘书，第191页。
(62)参见〔日〕《最高裁大法庭判决昭和41·2·23民集》，第20卷2号，第302页；《最高裁大法庭判决昭和40·9·22民集》，第19卷6号，第1600页。
(63)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第28页；前注(12)，〔日〕宇田一明书，第216页。
(64)参见前注(29)，〔日〕山下真弘文。
(65)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第213、216、217页。
(66)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第189～190页。
(67)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第225～226页；前注④，〔日〕山下真弘书，第189页。
(68)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第190页。
(69)参见前注(12)，〔日〕宇田一明书，第234页。
(70)参见前注④，〔日〕山下真弘书，第253页。
(71)参见李金泽：“《公司法》第一百二十二条的缺憾评析”，《杭州师范大学学报》（社会科学版）2006年第5期。
(72)关于章程的对世效力，我国学说上存在着肯定说与否定说，近年来主张限制章程对外效力的观点开始变得有力。参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第175页。
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