行刑一体化与刑罚执行权的新配置，本文主要内容关键词为：刑罚论文,化与论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D924 ［文献标识码］A［文章编号］1003－7071（2008）01－0162－05 ［收稿日期］2007－10－06
作为国家权力的重要组成部分，刑罚权可分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权等四个前后相继的有机部分。行刑权是刑罚执行权的简称，是对犯罪人执行刑罚的权力。拉丁法谚曾云：“执行乃法律之终局及果实”（Excutioest finis etfructus legis）。尽管行刑是刑罚运用过程的最后阶段，但是，行刑效果如何则直接关系到刑罚目的能否最终实现。因此，研究刑罚执行权的科学配置，提高行刑效率，是摆在中国刑法理论界与实务界的重要课题。有鉴于此，本文通过对当代中国刑罚执行权配置的现实考察，建议应在行刑一体化理念指导下，重新配置刑罚执行权。
一、前提性注解：刑罚执行权定性分析
自法国启蒙思想家孟德斯鸠创立三权分立学说以来，“三权分立”的宪政体制得到了西方国家的认可。立法、行政、司法三种权力相互分立，以权力制约权力，从而有效地防止权力被滥用，使人民自由得到保护。但在现有的法律制度下，纯粹的“三权分立”是不存在的，司法权与立法权、行政权存在着一定的交叉与混淆。正如有学者指出，“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易”，甚至在职能方面，司法与行政“在本质上是没有区别的。”[1](P165—166) 这虽有言过其实之嫌，然而，司法权和行政权交错行使确实加大了司法与行政区分之难度，这也是非常危险的事情。“如果司法权与行政权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”[2](P156)。在当代中国的人民代表大会制度下，司法权与行政权的界分，更是难上加难。从应然的视角来看，警察权是一种行政权，但在司法实践中，公安机关实际上行使着部分司法权，如在刑事侦查活动中拥有一系列强制处分权，包括搜查、扣押、通缉等，以及采取强制措施权，包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等。作为审判机关的人民法院在行使审判职能同时，却行使财产刑（罚金刑、没收财产）的执行职能，法院成为自行裁判、自行执行的机构，而无法保持程序正义所要求的中立性、超然性和利益无涉性，也无法公正从事司法裁判活动。因此，有学者指出，重新界定刑事执行权乃至执行权的性质，对于中国刑事执行制度的变革，是一个“基本的理论前提”[3](P39)。
行政权与司法权应如何区别呢？有学者从两者行使方式上作出了区分：行政权具有主动干预性、秘密性、单方性、结果非终局性和权威性，司法权具有被动性、必要的公开性和透明性、双向性以及结果的终局性与权威性[3](P8)。因此，从应然的角度来分析，对生效裁判的执行具有行政权的属性，而不具有司法权的性质，应由专门的司法行政机关加以行使。由于中国目前尚缺乏统一的刑事执行法典，因此，对刑罚执行机关的定性缺乏统一的认识。如作为刑罚执行的主要机关——监狱，由于隶属关系不明确，故对监狱的性质难以正确定位，从而影响其刑罚执行权属性明确化。从新中国成立伊始到1950年11月，监狱工作归属于人民法院和司法部领导与管理；自1950年11月起，监狱、看守所和劳教队移交给公安机关领导和管理；到1983年，为了加强对监狱工作的领导，监狱工作又移交给司法行政部门领导和管理。至此，中国监狱工作正式由司法行政部门领导。1994年12月29日颁布的《监狱法》肯定了司法行政部门对监狱工作的领导体制，并以法律形式予以确认，从而使得监狱的行刑职能行政化趋于明朗。
但值得注意的是，在刑事执行过程中涉及变更原生效裁判的问题，如对死刑缓期二年执行、减刑或者假释的决定，这些问题的存在加大了刑事执行权性质的认定难度。根据中国《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定，死刑缓期二年执行后的处理、罪犯的减刑或者假释都由法院依照法定程序作出裁定，因此，死刑缓期二年执行后的刑罚决定权以及减刑、假释决定权归属于法院，属于司法权的范畴。但是，针对减刑、假释决定权归属于法院的法律规定，也有学者提出：只有监狱最了解其所关押和改造犯人的情况，最有发言权；法院裁定减刑不及时，影响减刑功效的最大发挥；法院行使减刑、假释裁决权不利于公、检、法、司四道程序相互配合、相互制约，因而主张应当由监狱决定减刑、假释[4](P471—472)。笔者认为，刑罚变更执行是对原判决内容的变更，或变更执行方式、或变更执行地点、或变更执行期限，都属于典型的司法裁判活动，均应纳入司法权的范围，由法院依据审判程序作出裁决。
二、现实的考量：当下中国刑罚执行权配置的剖析
综观中国目前刑罚执行权的配置，存在以下特点：
第一，刑罚执行主体多元化明显，刑罚执行权过于分散。
就中国目前行刑权的配置来看，刑事执行主体呈现出多元化特征。监狱负责执行死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑；未成年管教所负责未成年犯刑罚执行；看守所代为执行剩余刑期在一年以下的刑罚；公安机关负责管制、拘役、剥夺政治权利、驱逐出境等执行；人民法院负责死刑（立即执行）、罚金、没收财产执行；司法行政机关负责社区矫正试点工作。刑罚执行主体多元化衍生的行刑主体权力的重叠是导致行刑失措的主要原因。例如，就社区矫正试点工作而言，社区矫正适用范围正是公安机关刑罚执行对象的重要部分，司法行政机关负责社区矫正工作，从实质上来说是僭越公安机关刑罚执行权。另外，没收财产由人民法院负责执行，必要时可会同公安机关执行；司法行政机关牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区试点工作，会同公安机关搞好对社会服刑人员的监督考察。此处的“会同”的语义如何，在“会同”执行过程中，刑罚执行权应如何分配，法律却没有明确规定，这极易导致执行主体产生互相推诿扯皮的现象。此外，在收监与暂予监外执行衔接上也存在着冲突之处，收监执行是由监狱执行，而暂予监外执行由居住地公安机关执行。暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的，负责执行的公安机关应当即使通知监狱收监。但在司法实践中，由于有些监狱与公安机关缺乏必要的沟通和协调，从而导致应收监执行的罪犯不能及时收监，出现监狱与公安机关对监外执行的罪犯“两不管”的局面。
第二，刑罚执行权抵牾，使得当前试点社区矫正工作失去法律依据。
从中国目前刑罚执行权配置来说，管制、缓刑、监外执行、假释、剥夺政治权利等由公安机关执行或考察。但根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称两高两部《通知》）规定，社区矫正适用范围为判处管制、缓刑、监外执行、假释、剥夺政治权利的犯罪分子，这与公安机关刑罚执行的对象存在着交合之处。当前，社区矫正试点工作由司法行政机关牵头，组织有关单位和社区基层组织来实施，街道、乡镇司法所具体承担社会矫正的日常管理工作。在社区矫正试点工作中，公安机关只是担负对社区服刑人员的监督考察职责。可见，两高两部《通知》的出台存在着诸多的问题。首先，它架空了公安机关刑罚执行权，其结局是公安机关只能对拘役刑、驱逐出境行使执行权，对社区矫正对象“会同”监督考察。尽管这种做法减少了公安机关的执行压力，提高了行刑效率，符合未来行刑权配置的发展趋势，但在现有立法状况下，则有违于立法原则。其次，明显违背了《立法法》的规定。《立法法》第8条第4项规定：“犯罪和刑罚只能通过制定法律进行”；第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”也就是说，关于犯罪和刑罚问题的规定只有全国人大及其常委会才有权作出，其他机关是无权作出规定的。而社区矫正是与监禁矫正相对应的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。可见，社区矫正是非监禁刑的执行方式，因此，社区矫正的开展应通过制定法律进行，而不能通过司法解释的方式进行。再次，它违背了法的效力位阶规定，即高位法优于低位法。法的效力位阶，是指一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别[5](P287)，它取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关所制定的法律规范，其效力等级也不相同。《刑法》、《刑事诉讼法》由全国人大制定，属于基本法的范畴，而由两高两部制定的《通知》其效力等级明显低于《刑法》、《刑事诉讼法》。因此，将社区矫正执行权赋予司法行政机关，取代公安机关部分刑罚执行权是不符合《刑法》、《刑事诉讼法》等规定的。
第三，行刑权配置的不科学性，导致行刑效果不佳。
人民法院、公安机关作为司法活动中的职能部门，在不同诉讼阶段担负着不同的任务。如人民法院不仅担负审判职能，还承担着一定的行刑职能；公安机关不仅担负着绝大多数刑事案件的侦查工作，还担负着大量的刑罚执行工作。人民法院作为财产刑执行机关，面临着审判职能和行刑职能多元化的窘境，一方面，它要面临“诉讼爆炸”的局面；另一方面，它还需承担大量的财产刑执行工作。如1999年，人民法院共计执行罚金刑案件27432件，未执行罚金刑案件4403件，执行没收财产案件2160件，未执行323件。显然，执行不力严重损害了法律的尊严与权威性。目前，由法院自行执行部分裁判的体制，意味着法院在行使司法裁判权的同时，还要自行将自己所作出的裁判加以实施，这直接违背了现代司法制度设计的基本原理。
从性质上来说，公安机关的职能可以划分为两个方面：一方面是行政执法职能；另一方面是刑事司法职能，具体又可分为刑事侦查职能与刑事执行职能。就刑事侦查职能而言，自1981年起，公安机关刑事立案数呈现出逐年上升的趋势，1981年刑事立案数为890281起，到2004年达到4718122起，年均增长率为7.5％。这其中，绝大多数案件为直接危害社会治理安的六种犯罪，即杀人、伤害、抢劫、盗窃、诈骗、强奸。在2004年，这六类案件立案数为3970083件，占刑事立案数的84.1％，而其中杀人、伤害、抢劫、强奸四种暴力犯罪立案数为551417件，占刑事立案数的11.7％[6](P312—315)。因此，公安机关承担着日益增多的刑事案件的侦破工作并担负大量刑事执行工作，力不从心。在此背景下，公安机关担负刑事执行工作的效果如何就可想而知了。就管制刑而言，其作为中国独创的刑种，以其独特的特点在惩罚犯罪与改造犯罪方面曾发挥出巨大的作用。随着社会形势的变化，特别是社会治安形势日趋严峻，公安机关对刑事案件应接不暇，无力顾及管制刑的执行，被判管制的犯罪分子“放任自流”，这也使得管制刑在司法实践中的适用率越来越低，从而引发了对管制刑存留的争议。
三、理论的先导：行刑一体化理念的确立
关于如何解决刑罚执行多头化的现象以及在刑事执行中的各种冲突与矛盾，有学者认为，刑事执行制度应当走“一体化”之路[7](P12)。行刑一体化是刑事一体化的理念在行刑过程中体现与延伸。所谓行刑一体化，是指以统一的行刑法典为基础，在刑事实践活动中，建立统一的、专门的刑事执行体制，对国家的行刑权进行合理的分配，对整个行刑活动进行专业化的管理，充分发挥行刑的效益。其前提是，应确立统一的行刑法典；其基点在于，应建立一个专门的、统一的行刑司法体制；其理论依归是，刑罚权应该明确并被严格地分隔，行刑权不应和求刑权与量刑权有所重合[8](P319)。行刑一体化理念的提出，对中国刑事执行体制的建构将产生重大影响。
第一，行刑一体化的提出，有助于将“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则贯彻于整个刑事诉讼活动之中。从行刑一体化理念的理论基础来看，它的提出似乎与“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则是相抵触的。有学者认为，从刑事诉讼法等相关法律规定来看，“分工负责、互相配合、互相制约”原则并没有在行刑活动有所体现，这应是“原则性的缺陷”[8](P324)。也有学者认为，自《监狱法》第2条规定“监狱是国家的刑罚执行机关”以来，确立监狱作为国家司法活动的主体地位这一事实，对所谓刑事诉讼中有关机关——现被界定为公、检、法机关之间的分工负责，互相配合、互相制约的原则意味着“突破”和“发展”[9](P150)。对于刑罚执行过程是否应贯彻“分工负责、互相配合、互相制约”原则，有学者认为，就诉讼而言，只能涉及公安机关、人民检察院和人民法院，所以诉讼法规定的这三家的分工制约并没有错误，而事实上诉讼法没有资格对行刑原则作出规定[8](P324)。本文不能赞同上述观点，理由在于：其一，把行刑阶段排除在刑事诉讼之外是不科学的，根据刑事诉讼法理论，中国刑事诉讼法将公诉案件分为立案、侦查、起诉、审判、执行五个阶段，如果没有行刑阶段，刑事诉讼阶段是不完整的。其二，上述观点曲解了“分工负责、互相配合、互相制约”诉讼原则的含义。根据《刑事诉讼法》第7条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律”。同时，第3条规定对公、检、法的职权作了明确分工：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责；检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责；审判由人民法院负责。可见，公、检、法的职权并不存在重合之处。此外，“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则是《刑事诉讼法》所规定的原则，应贯穿于刑事诉讼的全过程，包括行刑过程，而行刑权由统一、专门的国家机关来行使并不违背上述原则。因此，行刑一体化的提出并不与“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则相背离。随着行刑一体化的提出，专门、统一行刑体制的建构，“分工负责、互相配合、互相制约”原则将被重新表述，即“在刑事司法活动中，公、检、法、司机关间应当分工负责、互相配合、互相制约”。
第二，行刑一体化的提出，有助于刑事执行体制科学化。中国现有的刑事执行主体是分散的、多元的，即刑罚的执行并非由一个统一的刑罚执行机关行使，而是由多个执行机关来分担。这种多元、分散的刑事执行体制存在着种种弊端。因此，“在中国设立专门的刑罚执行机关，作为司法系统的有机组成部分，独立行使刑罚执行权。将分散的、多轨的行刑机制该为统一的行刑机制，是刑罚执行科学化、民主化的必然要求。”[10](P26) 刑事执行制度科学化已成为当今世界行刑的主要趋势之一，刑事执行制度已经不再是一种简单的刑罚执行活动，而是科学化色彩日益浓重的一门科学艺术。诚然，刑事执行体制的重构不仅涉及国家刑事法律的重新协调，而且涉及法院、公安机关和司法行政机关的权力再分配，其难度可想而知。但笔者认为，只要遵循国家权力配置原则，即如何使国家权力分配适应法治化的要求并达到法律效果与社会效果的最佳化，对刑事执行权力的重新分配是可行的。如何使得刑事执行制度更趋完善、刑事执行体制更趋合理，已成为刑法理论界与实务界共同面临的重要课题。
四、体制的重构：中国刑罚执行权的新配置
对如何设计刑事执行体制，学术界大致有三种不同观点：第一种观点认为，应当在专门、统一的刑事执行立法的基础上，逐步实行刑事执行司法体系的专门和统一，并实行刑事执行机关与公、检、法等司法机关间在刑事司法活动中相同意义上的分工负责、互相配合、互相制约的活动原则。具体而言，积极稳妥地、逐步地统一划归由全体的或者完整的刑事执行职责部门——司法部行使。第二种观点认为，建立统一的刑事执行法并不要求或者必然实行刑事执行司法体制的相应调整，建构与实行什么样的司法体制才科学、合理，应当根据法律的实施和执行情况，实事求是地确定。第三种观点强调，刑事执行立法的统一调整与中国现行的刑事司法组织体系并不矛盾或冲突，应保持现有的刑事执行体制。笔者认为，积极稳妥、逐步建立专门的、统一刑事执行司法体制是必要的、可行的，可以使“分工负责、互相配合、互相制约”刑事诉讼原则得到全面的贯彻，而且也有利于国家行刑司法活动的统一性、严肃性和权威性。在行刑一体化思想指导下，刑罚执行权设置应是：
第一，取消看守所的刑罚执行权。出于便于执行原则与执行经济性原则的考虑，看守所应代行一部分刑罚。根据《监狱法》规定，“罪犯在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行”。这种做法虽然可以节省相应的司法资源，但是，看守所毕竟是关押未决犯的场所，对罪犯的惩罚、教育、改造职能在看守所是无法正常完成的。在有些地方，还存在着对剩余刑期在一年以上的罪犯未交付监狱执行的情况，特别是有文化、技术、身体健康的“特殊”罪犯，也包括“人情犯”。这种做法在多数情况下并未得到法院、检察院、监狱的认可，于是有的看守所便以不得减刑、假释为“代价”。其结果是对行刑权的侵蚀，同时也剥夺了罪犯的重要权利，还容易滋生司法腐败。基于以上考虑，应收回看守所的部分刑罚执行权。应对在判决时剩余刑期不满一年的犯罪分子作出合理分流：一部分罪犯具有悔罪表现，由法院判处缓刑，交社区矫正；一部分罪犯可以交由监狱执行。
第二，将人民法院、公安机关从刑事执行工作中解脱出来。当前，我国罚金刑、没收财产刑执行效果不甚理想，根本原因在于司法执行体制问题。正如刑罚权的各项权力不能兼容一样，审判权与行刑权是不能兼容的。审判权与行刑权实现的途径有所不同，审判权通过独立获取公正，而行刑权则通过与受刑人的交流，借助针对性的执行措施与手段才能达到良好的行刑效果。因此，人民法院应从刑事执行中抽身而出，专注于刑事审判，这样才能提高审判质量与效率。为了集中精力应对日益复杂的治安态势与刑事案件的侦查工作，公安机关可以放弃行刑权，改由其他国家机关行使。事实证明，司法行政机关完全有能力担负起公安机关的刑罚执行职能。如自2003年中国开展社区矫正试点工作以来，由司法行政部门担负社区矫正组织工作，由基层司法所承担社区矫正日常工作。自20世纪90年代司法所始建以来，中国司法所数量一直呈上升趋势，截至2004年，全国共有4.1万个司法所，从业人员达到9.6万人。司法所工作人员中，大专以上学历的所占比例为65％。自2003年社区矫正试点工作实施五年来，中国社区矫正工作积极、稳妥地进行，这与广大基层司法工作人员工作称职有着密切关系。实践证明，公安机关所承担的刑罚执行工作完全可以由司法行政部门来承担。
第三，建构以司法行政机关为主导的刑罚执行体制。科学的刑罚权运行机制的建立，是刑罚功能实现的前提条件与基本保障。为此，建立统一、专门的刑事执行体制是实现最佳行刑效益的必然要求。在中国，统一、专门的刑事执行体制是以司法部为主导而展开的。笔者认为，应取消监狱管理局的建制，在司法部下设刑事执行总局。在刑事执行总局之下，分设四个部门，分别负责监禁刑执行、非监禁刑执行、财产刑执行与涉外执行。具体分工为：监狱管理处负责监狱、拘役所、未成年管教所的工作，其中，监狱负责死刑（包括立即执行与缓期二年执行）、无期徒刑、有期徒刑的执行，拘役所负责拘役的执行，未成年管教所担负未成年刑罚的执行工作；社区矫正处负责社区矫正工作；财产刑执行处负责罚金与没收财产的执行；涉外执行处主要负责对外国人、无国籍人刑罚的执行工作，包括驱逐出境。由于死刑执行方式多为枪决方式，死刑执行期限较短，再加上监狱收监手续的复杂性，因此，目前由人民法院负责死刑（立即执行）的执行工作是可行的。随着死刑执行方式由枪决方式逐步转变为注射方式或其他方式，再加上监狱能够提供较为安全的行刑环境，因此，在监狱执行死刑将是必然的发展趋势。