论我国宜建立海外私人投资双边保证制度，本文主要内容关键词为：私人论文,海外论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在国际上，海外私人投资保证制度大体为两种类型，一种是以美国为代表的双边保证制度，一种是以日本为代表的单边保证制度。我国作为发展中国家应当采取哪种形式更有利于保护我国的海外私人投资呢？本文拟就此问题作些初步探讨，以就教于学界同仁。
一、海外私人投资保证制度概述
海外私人投资保证制度又称海外私人投资保险制度，是指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。
海外私人投资保证制度的内容主要包括：保险机构、保险范围、合格的保险对象、投保程序、保险费、保险期限、代位权等。其中代位权是指保险人在保险事故发生向投资人支付了保险金后，处于投保人的地位向东道国索取赔偿的权利。
海外私人投资保证制度从形式上与民间保险类似，但从实质上看，它是一种政府保证，具有自己的特征。表现在：第一，海外投资保险责任的真正承担人是政府机构、政府公司或公营公司；第二，投资保险的范围只限于政治风险，如征用险、外汇险、战争险等；第三，保险对象只限于符合一定条件的海外私人直接投资；第四，保险人在向被保险人支付了赔偿后，取得代位权，有权向东道国要求赔偿；第五，被保险人只能是保险机构和有关部门认定的合格投资者。
海外私人投资保证制度主要通过以下机制来实现其宗旨：一方面投保人向承保机构投保，风险发生后，能及时从保险人处得到赔偿，将向东道国索赔的权利转让给承保机构，使自己及时从投资纠纷中摆脱出来，从而有足够的资金和精力去发展事业。另一方面承保人取得代位权后，可凭借其国家权力更加迅速有效地向东道国索取赔偿，从而使保险制度得以正常运转。
二、海外私人投资保证制度的类型及利弊
从各国国内法上的投资保证制度与国际法上的双边投资保证协定（或双边投资保护协定）之间的关系的角度，可将海外私人投资保证制度划分为两种类型：一种是将国际上双边投资保证协定作为国内法实行海外投资保证制度的法定前提，即投资者只有到与本国签有双边投资保证协定的国家去投资才能投保，这种制度叫双边保证制度，美国是典型的实行双边保证制度的国家。另一种是依国内法实行单边投资保证制度时，不以本国政府与东道国政府订有双边投资保证为前提，保证制度并不与双边投资保证协定挂钩。这种制度叫单边保证制度，日本是典型的采用此种制度的国家，此外，还有法国、澳大利亚等国。
两种保证制度的内容基本上一致，特点基本相同，不同之处主要表现在保险人行使代位权的依据不同。在双边保证制度中，保险人依双边条约行使代位权；在单边保证制度中，保险人依外交保护权行使代位权。但二者在保险人行使代位权上的差异导致了整个保证制度在保护投资者力度上的差异。各有优缺点，兹分述如下：
就双边保证制度而言，其优点主要表现在：
（1）能加强本国海外投资保险机构代位求偿权的法律效力。 资本输出国海外投资保险机构在向投资者支付赔偿之后，据其国内法或保险合同代位取得投资者的权利，并向东道国追索，这种代位权的行使只有在得到东道国政府承认的情况下才有效，而各东道国的国内法中往往都无承认资本输出国海外投资保险机构代位求偿权的规定。而且，东道国也完全有理由拒绝保险机构的代位求偿权。因为东道国对投资者采取非商业性风险措施，只构成东道国政府与外国投资者私人之间的法律关系，而资本输出国的保险机构往往都是官办或半官办的机构，如果由他们代位取得投资者的权利，然后再向东道国政府追偿，就变成了东道国政府与投资者母国这些官方或半官方机构之间的关系，对这种求偿主体的变更，东道国政府当然有权予以拒绝。鉴于此，保险机构要么依据外交保护权来行使代位权，要么通过签订双边投资协定来规定，而外交保护权的行使要受到各种限制，因此签订双边投资协定就成了最佳选择。一旦东道国在协定中承认两国海外投资保险机构的代位求偿权，也就承担了国际上的履约义务，使原属国内私法契约关系上的这类代位求偿权国际化、公法化了，从而使保险机构的索赔不仅能及时有效地进行，而且能得到国际法层面上的保护。
（2 ）解决了本国政府在海外私人投资保险机构代位求偿权中的出诉权问题。这里所称的出诉权又叫出诉资格，指投资者母国政府将本国海外投资保险机构向东道国政府行使代位求偿权的请求提交国际法庭，或者通过外交渠道支持这种代位求偿请求的资格。（注：参见T ·麦隆著：《国际法中的投资保险》，1976年英文版，第1页。） 根据国际习惯法，一个国家如果要为有关的人在东道国所遭受的损害向东道国提出求偿必须遵循“国籍连续原则”（ the principle of continuity
of natienality），即首先必须证明该有关的人是他的国民，其次，受保护的人必须从损害发生时起到作出裁决或至少正式提交外交请求时止，必须连续不断地具有该提出求偿的国家的国籍。而在海外投资保证制度下，存在国籍不连续的情况，如美国法律规定其资产的全部或至少95%为美国公司、公民、合伙或社团所有的外国公司、合伙、社团也可以作为投保人；法国规定，只要其对外投资于法国经济起积极作用者，都视为可投保的法国企业。如果投保人和保险人国籍不同，就会出现以下情况：被保险的投资在东道国遭到损害时，作为投保人的投资者并不具有保险人所属国的国籍，此时，作为代位人的保险人如果向东道国政府求偿，进而发生争端，那么保险人所属国就此是否有为保险人向东道国政府提出求偿的资格呢？亦即，在这种代位求偿中，决定保险人所属国有无出诉资格是否也要遵循国籍连续原则呢？对这个问题，国际上尚未达成共识，一些学者认为，不应适用；（注：参见T ·麦隆著：《国际法中的投资保险》，1976年英文版，第1页。）而另一些学者则认为应当适用。（注：参见詹宁斯和瓦茨修订《奥本海国际法》，第1卷第1分册，中国大百科全书出版社，1995年中译版，第408页；布朗利著：《国际公法原理》，1979年英文版，第408页。）在对此问题尚有争议的情况下， 资本输出国通过签订条约就可以排除国籍连续原则的适用，从而获得出诉权。
双边保证制度也有缺点，主要表现在：（1 ）以双边保证协定作为投保的条件，将到与本国政府未订有投资保证协定的国家去投资的投资者排除在受保护的范围之外。（2 ）本国政府要与东道国政府谈判签订投资协定，对政府而言，多了一道程序。
就单边保证制度而言，其优点是不言而喻的。首先，投资者无论到哪个国家去投资，都可以投保，海外投资者之间是平等的；其次，政府不用签订双边投资协定。但单边保证制度也存在本身无法克服的缺陷，主要表现在：在此制度下，保险机构行使代位权只能以外交保护权为依据，而在国际习惯法中，国家代表其国民向他国提出国际求偿，行使外交保护权，要受一定条件的限制，如果不符合这些条件，他国便可以通过“预先异议方式”拒绝承认该国有权行使外交保护。当该项请求已提交国际法庭时，则可要求法庭在对实质问题审查之前即驳回该请求。（注：布朗利著：《国际公法原理》，第478页； 阿库斯特：《现代国际法概论》，1981年中译本，第113—114页。）具体的限制条件，公认的有两个规则，即用尽当地救济规则和国籍连续规则，另外还有一个有争议的限制条件，即卡尔沃条款。这三种限制中的任何一种都会对代位权的行使产生不利影响，使整个保证制度受阻。
首先，依外交保护权行使代位权要受用尽当地救济规则的限制。用尽当地救济是一项古老的习惯国际法规则，是传统的国家责任法律的一部分，它的主要内容是受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律对其适用的所有救济手段之前，其本国政府不得行使外交保护权，包括司法救济和行政救济。依此规则，保险人行使代位权之前，投资者首先要寻求当地救济，其次还要用尽当地救济，而用尽当地救济的条件是很严格的，它必须满足下列条件：第一，必须使用完当地所有可适用的司法的和行政的救济程序，包括上诉程序，直到最高法院或最高行政主管机关作出最终决定。第二，必须充分地和正确地使用国内法中所有可适用的诉讼程序上的手段，凡不符合所在国诉讼程序所要求的必要条件者，包括传讯证人，提供必要文件、证件等，都属未用尽当地救济。（注：布朗利著：《国际公法原理》，第495—496页，第502页。） 因此用尽当地救济无论对投资者还是对保险人都很不利。对投资者而言，他投保的目的是遭受损失后能及时得到赔偿，并及时摆脱与东道国之间的纠纷，以便将精力集中到海外私人投资事业中去，如果要用尽当地救济，就需要投资者与东道国打交道，从而将其卷进投资争议的漩涡中去。对保险人而言，他赔偿了投资者的损失之后，须等到投资者用尽当地救济后才能向东道国索赔，这就使其资金不能及时到位，影响保险机构的正常运转。
其次，依外交保护权行使代位权要受国籍连续原则的限制。前已述及，在投资保证制度中，存在国籍不连续的现象，即投保人和保险人不属于同一国籍，而国际上对海外投资保险的代位求偿关系是否应适用“国籍连续原则”没有定论，因此，当保险人和投保人不属同一国籍时，保险人就不能依外交保护权行使代位权，而保险人本国又没有与东道国签订双边投资保证协定，保险人也无法依条约行使代位权。保险人不能行使代位权，那么整个保证制度就无法继续下去。因此，当国籍不连续时，保险人为自己的利益着想就不会对与自己有不同国籍的投资者进行承保，这样也会将一部分投资者排除在受保护的范围之外。
第三，依外交保护权行使代位权还要在一定程度上受卡尔沃条款的限制。这里所说的卡尔沃条款是指拉美国家基于卡尔沃主义在同外国投资者的合同中订入一个条款，约定外国投资者同意放弃其政府的保护，将有关契约的争端唯一提交当地法院解决。关于卡尔沃条款是否具有排除投资者本国外交保护权的效力，目前有三种观点：一种是根本无效论，即投资契约中卡尔沃条款不能排除投资者本国外交保护权的效力；第二种是限制有效论，即原则上契约中卡尔沃条款不能剥夺一个国家的外交保护权或国际法庭的管辖权，但它有使投资者首先用尽当地救济，并在缺少拒绝司法的情况下有阻止将契约争端成为外交保护或国家间诉讼的客体的实践的效力；第三种是完全有效论，即根据此条款，外国投资者不能求助本国外交保护，必须满足于当地法律提供的救济。我国有学者认为，卡尔沃条款可以制约外交保护权。（注：参见周成新著：《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社，1989年版，第53页。）因此，如果东道国所持观点是限制有效论或完全有效论，那么资本输出国行使外交保护权就要受到限制或根本不能行使外交保护权，相应地，保险人行使代位权的依据也就相对丧失或者完全丧失，保险人就不能向东道国索赔，从而使保证制度无法正常运转。
此外，广大发展中国家一向竭力反对或抵制外交保护权，这使得依外交保护权行使代位权又多了一层政治障碍。
三、我国宜建立双边保证制度
面对蓬勃发展的海外私人投资，我国建立海外私人投资保证制度已势在必行。从1995年开始，就有许多学者从不同角度论证了建立海外私人投资保证制度的必要性，（注：主要参阅王妍：《海外私人投资保证制度及代位权》，《中国法学》，1995年第3期； 胡盛涛：《海外投资制度比较研究及我国立法思考》，《政法论坛》，1995年第1期：倪新防、单建尧：《试论我国海外投资的法律保护》， 《国际经济合作》， 1997年第8期； 徐曾沧：《论建立我国海外投资法律制度的现状及完善》，《国际贸易问题》，1997年第4期等。）在此笔者不再赘述。 但在建立此种制度之前，我们必须明确应当建立哪种类型的制度。笔者认为，结合中国国情，从注重实效的角度出发，我国宜建立双边保证制度，而不宜象部分学者提出的那样，建立单边保证制度。（注：王妍：《海外私人投资保证制度及代位权》，《中国法学》，1995年第3期； 胡盛涛：《海外投资制度比较研究及我国立法思考》，《政法论坛》，1995年第1期。）
首先，从第二大部分的分析中我们看到，双边保证制度有比单边保证制度不可比拟的优越性。在整个保证制度中，代位权是最核心、最关键的部分，从某种意义上讲，保险人能否及时有效地行使代位权，直接关系到建立保证制度的目的能否实现，关系到保证制度的存续。因为海外私人投资保证制度从总体上看风险并未减少，仅是将风险转移给了保险人，保险人必须在向投保人支付了赔偿后向东道国索赔，如果保险人不能及时有效地索赔或者不能索赔，那么保证制度就失去了存在的基础。而只有双边保证制度才能很好地解决代位权问题。第一，双边保证制度能使得保险人及时有效地行使代位权。在单边保证制度下，保险人员有依外交保护权行使代位权，而外交保护权的行使受到三个条件的限制，保险人的索赔根本不能及时，也谈不上有效。而在双边保证制度下，保险人可以依国际法上最主要的渊源——国际条约进行索赔，实际上是将资本输出国国民与东道国的投资争议从国内法的水平提高到了国际法的保护水平，从而使资本输出国处于更加强有力的地位。第二，在双边保证制度下，不会出现保险人不能行使代位权的情况，在单边保证制度下，由于受国籍连续原则和卡尔沃条款的限制，会出现保险人不能行使代位权的情况。第三，我国的海外私人投资大部分集中在发展中国家，而发展中国家往往竭力反对和抵制外交保护权的行使，如果采用单边保证制度，也会给行使代位权造成很大的障碍。
其次，从实际效果上看，双边保证制度更能有效地保护投资者。有人认为，在单边保证制度下，投资者投保不以本国与东道国订有投资保证协定为前提，可以使保护及于所有的海外私人投资，而双边保证制度只能使部分投资者得到保护。从表面和形式上看，确实如此。但问题在于是不是只要投资者向保险机构投保了，就得到了有效的保护呢？事实并非如此。投资者是否得到了有效的保护，不仅要看其所受损失有没有及时得到赔偿，而且要看其得到赔偿后是否及时摆脱了与东道国之间的投资争议。不可否认，在单边保证制度下，投资者能及时得到补偿，但得到补偿之后他还得去用尽当地救济，而用尽当地救济耗费时间长，消耗精力多，从而使投资者卷进漫无止境的投资纠纷中。而在双边保证制度中，一旦投保人获得赔偿后，保险人就依双边投资协定取得了代位权，至于保险人如何索赔，索赔结构如何，都与投资者没有关系了。这样投资者不仅及时获得了赔偿，而且及时摆脱了纠纷。而就保护的对象而言，前面已经论述，在单边保证制度下，由于受国籍连续原则的限制，也会使部分投资者得不到保护。
第三，在双边保证制度下，部分投资者得不到保护这个问题可以逐步解决。与采用双边保证制度的国家相比，我国签订的双边投资保护协定已相对较多了，如美国自1948 年始就采用双边保证制度， 至今已有50多年的历史，但它也只与140多个国家订有双边投资保证协定。 我国从80年代才开始签订投资保护协定，到1997年，仅10多年的时间就对外签订了80多个双边投资保护协定，为数之多在世界各国中是比较少见的。我国签订的双边投资保护协定中，除极少数外，都订有代位权条款。笔者考察了1993年以前我国与20个国家签订的19个双边投资保护协定，除中澳协定、中国与原苏联协定外，其余的17个协定都有代位权条款。（注：资料来源，戚天常主编：《中国引进外资法律制度全书》，中国政法大学出版社，1993年版。）另外，我国还与美国、加拿大订有双边投资保证协定。（双边保证制度中，投资保护协定和投资保证协定都可以作为其法定前提，只要其中订有代位权条款）因此，就签约数量上看，我国保护投资者的范围并不窄，而且随着综合国力不断增强、观念的进一步更新，可以预见，我国签订双边投资协定的步伐会逐步加快。在不能及时签订双边投资保护协定时，也可以先签投资保证协定，因为保证协定只含程序性条款而不含实体性规定，容易为缔约双方所接受。
第四，采用双边保证制度能防患于未然，减少投资者的风险。因为建立保证制度的主要目的在于防患于未然，而非象民间保险那样看重于事后补偿。如果采用单边保证制度，东道国不承担条约义务，在其未承担条约义务的情况下，作出损害外国投资的行为，并不违反国际法，并不引起国家责任，因此东道国在采取非商业性风险措施时就不会慎重考虑，也无后顾之忧，因而增大了投资者的风险。而在双边保证制度下，两国间订有条约，相互承担条约义务，东道国在采取非商业性风险措施时就会考虑此行为所引起的后果有可能导致承担国家责任，从而不会贸然行事。这在一定程度上减少了投资者的风险。
在此需要说明的是，笔者主张我国宜采用双边保证制度，并非想要否认行使外交保护权要受“用尽当地救济规则”、“国籍连续规则”、卡尔沃条款的限制这些习惯国际法规则的效力，作为发展中国家我们一贯承认这些习惯国际法的效力。但是，作为发展中国家，在本国资金还需大量引进的情况下，将有限的资金投入到国外去，必须要使其发挥应有的效用，使其能保值增值。因此，我们必须注重实效，一切从我国的国情出发，否则将会事与愿违。