试析BOT投资方式的法律特征，本文主要内容关键词为：特征论文,方式论文,法律论文,试析论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、BOT方式中的各方主体
明确BOT方式的法律特征，首先必须把握其中的各方主体。在BOT方式中，应有三方基本的法律主体。
（一）东道国政府，包括中央政府和地方政府。
随着形势的发展，东道国一方已由原来的政府直接参与，改由国家授予专营权的国有专业公司参与。从本质上来说，这种公司是政府的代理人。
在BOT方式中，东道国政府除了行使正常的监督、检查、审计的基本职能以外，作为一方主体，还进行以下活动：
1.根据本国或本地区在一定时期的发展规划，首先确定需要引入外资的基础设施项目，然后在各种外资引进方式中权衡利弊，确定拟采用BOT方式进行建设的项目。这种选择建立在对项目建设进行充分的可行性研究的基础之上，其着眼点在于：该待建项目的预期收益（包括经济效益和社会效益），及其能否引起国际资本的投资兴趣。
2.进行项目的国际公开招标。参照国际惯列，BOT的国际公开招标遵循以下原则：（1）承包商的高资信表现在愿意以固定价格和竞争条件参与设计、施工总承包；（2）确信承包商有技术能力承担项目的计划、建设、运营全过程的工作。另外，在招标中要高度重视事先垫付巨款进行项目可行性研究和初步设计的承包商。
3.在境外承包商中标成立项目公司以后，与项目公司签订特许协议，规定双方在项目建设、运营和移交全过程中各自的权利与义务。由于项目建设一般都涉及到土地使用的问题，土地使用权应作为特许协议的一项重要内容，或与项目公司单独订立土地使用权出让协议，以此作为特许协议的一个重要组成部分。土地使用权出让的年限应与项目建设、运营期限等同，期满后即由政府连同项目一并收回。
4.在项目开工建设以前，就项目的投融资、设计、施工、工程监理、维修保养等事项，与境外承包商签订一揽子总承包合同，同时发放工程承包许可证。
（二）项目公司。
项目公司一般由国际上实力雄厚的承包公司牵头组建。在BOT方式的整个实际操作过程中，项目公司处于核心地位。境外承包商在对东道国待建项目进行充分的可行性研究论证和初步设计的基础上，在国际上寻求有投资意愿的投资机构与之合作，发起组织一个民间财团。在该境外承包商中标以后，由该财团的有关投资各方出资成立项目公司，与东道国政府签订特许协议。另外，由于采用BOT方式的主要目的在于将外资引入国内基础设施建设，因此，项目公司应是外资独资公司或以外资为主的中外合资公司。
（三）分包企业。
境外承包商在对项目进行一揽子总承包后，将项目工程的一部分或大部分任务分包给咨询、设计、施工、工程监理等企业，这些企业通过分包合同与境外承包商建立承包合同法律关系。分包企业可以是国内企业，也可以是国外企业。
需要强调的是，分包合同须经东道国政府审核批准后方能生效。东道国政府有权对各分包企业的资信状况及技术能力进行审查，并审查合同内容是否符合其本国法律和社会公共利益。另外，分包合同还不能与总承包合同及特许协议的主要条款相冲突，否则无效。
二、BOT方式的法律特征
BOT方式除了具备外商直接投资方式的一般共性以外，还具有以下法律特征。
（一）外国投资者获得东道国政府的特别许可。
由于基础设施在一国国民经济和社会发展中所处的重要地位，对BOT项目有必要由政府进行特别审查，通过与项目公司签订特许协议，授予其特许权。
特许协议又称特许契约，指一个国家同外国私人投资者约定，在一定时期，在特定地区内允许其享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。就特许协议的法律性质而言，仍属于国内法上的契约。在该协议中，东道国不是以主权者的资格，而是基于平等的民事主体资格与项目公司签订协议，并且，项目公司一经批准，注册登记成立，即为东道国的国内企业。因此，特许协议应无例外地服从东道国国内法的管辖，排他地适用国内法的规定。
在特许协议中，国家作为协议一方主要有如下义务：（1）承诺给予国民待遇及在有关外资法律中的优惠措施；（2）给予设备、产品的进出口特许权；（3）在国家宏观调控下，允许项目公司自主调整设施的收费标准或相关产品的销售价格；（4）承担项目的社会安全、防水、事故及灾害的处理；（5）提供必要的基础设施、水电供应、防洪排污及运输方便；（6）对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，参照国际市场汇率提供兑换方便，并允许汇出境外。
项目公司主要有如下义务：（1）按规定期限建成项目；（2）经营期满后，将项目及依附于项目之上的一切权利无偿移交给东道国政府，同时交付与项目有关的全部技术资料；（3）接受东道国政府或其授权的国有专业公司对工程建设运营全过程的监督，定期提供有关工程进度、工程质量的报告及运营情况的报告，定期提交有关财务文件，接受审计，接受政府委派的工程师对工程设备进行的年度检查，不得超负荷或超量运营，不得擅自以提价方式来弥补成本超支；（4）必须把相当于工程造价一定比例的工程任务分包给东道国有相应资质的国内企业；（5）在同等条件下，优先采用东道国的运输、银行、保险、租赁等方面的服务；（6）为东道国培训适当数量的技术和管理人员；（7）交付一定数量的履约保证金，一旦违约，以致严重影响工程质量、工程进度，超出工程造价目标，项目不能正常运营、产生效益，以及不能如期顺利交接的，没收履约保证金，如保证金不足以弥补损失，就差额部分还应进行赔偿。
（二）政府参与构成强有力的国家保证。
所谓国家保证，是针对作为国际投资事业活动基础的法律条件的不可预测的变化及其变化所带来的影响的，它以保护投资者为目的，向外国投资者约定或保证采取某种行动或不采取某种行动，或允许当某种事态发生或某种措施改变使投资者因此蒙受损失时，负责补偿其损失。
BOT作为外商直接投资的一种特殊方式，由于其项目规模大，建设周期长，投资巨大，因而风险也大。风险一般分为两类：商业性风险和非商业性风险（亦称政治性风险），商业性风险可通过投资者的积极作为予以避免或将损失降至最低限度，而非商业性风险则只有通过国家保证的途径才能予以避免或在损失发生后得到弥补。具体到BOT项目，对于在投融资、采购、建设、运营、维护等方面的风险，因属于商业性风险，政府不承诺提供固定投资回报率的保证，由项目公司自行承担风险。根据我国有关外商直接投资的法律规定，国内金融机构和非金融机构也不得为项目公司的融资提供担保。对于非商业性风险，东道国提供的国家保证主要包括以下四方面的内容：
1.保证项目公司中外、投资者的利益不因东道国法律和政策的变更而受影响。换言之，外国投资者的利益根据现行的法律和政策应是预期可实现的，处于相对确定的状态。在我们这样一个法制尚不完备的国家，法律和政策的稳定性相对欠佳。为给运用BOT方式引进外资创造一个稳定的法律环境，可考虑在特许协议中订立有关保证条款，由双方当事人在协议中明示约定适用订约时或协议生效时的国内法，即把契约关系“冻结”在订约或生效当时的国内法。在国家政策对社会经济生活发挥重大作用的情况下，为保证BOT项目在我国的顺利实施，作为一项补救措施，在特许期内，项目公司如因受我国政策调整因素影响而遭受重大经济损失的，应允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期。
2.保证外国投资者在东道国遭受不法侵害或不公正待遇时，给予合理的国内救济，包括行政和司法救济。外国投资者在向东道国请求国内救济时，须尽可能利用东道国的一切法律手段，即依东道国的法律，按法定程序向东道国行政、司法机关申诉或起诉，或依法申请仲裁。应指出的是，关于事实的认定和法律的适用，原则上依据东道国法律，不能任意以东道国司法不健全或法制不完备为藉口回避国内救济。对于我国参与制订或加入的有关双边、多边协议或国际公约，我国承担相应的国际法上的义务。
3.依据有关双边投资保护协定及《多边投资保证机构公约》，承担相应的保证义务。 迄今为止，我国已与世界上20多个国家签订了双边投资保护协定，其中包括日本、德国、法国、意大利、澳大利亚等对我国投资较多的资本主义发达国家。我国于1988年加入了《多边投资保证机构公约》，1990年加入了《关于解决一国和其他国国民之间投资争端的公约》，我国还是“多边投资保证机构”（MIGA）的12位董事之一。
依惯例，在双边投资保护协定和《多边投资保证机构公约》中订有代位权条款。缔约一方政府对本国投资者、MIGA对与其签约的投资者在缔约他方国内或成员国内投资因政治风险所遭受的损失，按保险契约予以赔偿后，缔约他方国或M1GA成员国政府应承认对方政府或MIGA有权代位取得该投资者在其国内因政治性风险遭受损失所应获得的赔偿或相应的补偿。这样，外国投资者在遭受损失后，可直接从本国政府或MIGA处获得赔偿，避免和东道国政府直接发生纠纷而陷于不利的境地。
4.保证对项目不实行国有化，或在国有化时给予补偿。对外国投资的国有化问题，向来是国际投资争议中最突出的问题，也是国际投资保护问题的核心。BOT项目投资大，建设、运营周期长，国有化的问题显得尤为突出。随着世界经济一体化进程的不断加快，国际投资领域中非国有化的趋势已越来越明显，发达国家一般都不实行国有化措施。印尼、马来西亚、菲律宾、泰国等新兴工业化国家在现行的投资法规中都承诺对外资一般不实行国有化，除非当国有化对国家利益是必要的时候。政府将按照法律办事，奉行国际法补偿原则。俄罗斯外国投资法也对此作了类似规定，并承诺一旦实行国有化或征用时，应向外国投资者支付迅速的、等价的、有效的补偿。我国《外资企业法》规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会上公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”所谓相应的补偿，实际上就是部分的补偿。为给外商直接投资特别是运用BOT方式引进外资创造一个更为优越的投资环境，笔者认为对现行的《外资企业法》可略作修改，即删去原有的“给予相应的补偿”条款，改为“给予及时的、等价的、有效的补偿”。作此修改基于如下理由：（1）我国社会稳定，经济稳步发展，国有化或征收对社会经济发展并无多大必要，对外资企业实行国有化或征收的可能性相当小，而东道国的国有化和征收政策却是外国投资者考察东道国投资环境的一项重要内容；（2）我国已有较强的经济实力和国际支付能力，外汇储备逐年大幅增长；（3）引进外资已成为加速经济发展的一个极其重要的外部条件，其社会经济效益是巨大的。
（三）风险分散，多方分担。
BOT项目规模大，投资多，技术复杂，建设和运营周期长，故而风险也大。承包商通过与东道国政府签订总承包合同，对项目的咨询、设计、供货、施工、工程监理等实行一揽子总承包，然后将设计任务分包给咨询设计公司，施工任务分包给实力雄厚、具有相应资质的建筑公司，聘请财务顾问公司负责资金筹措，聘请监理公司担任整个工程的监理工程师，负责对整个工程建设实行监督管理（有别于东道国政府的监督管理），确保工程进度、质量以及造价目标的实现。这样，整个工程建设任务就被分解为各个相互衔接的组成部分。风险由多方分担。在项目公司内部，依《公司法》规定，各投资主体以其出资额为限，对公司承担相应的民事责任，风险亦由此分散。
（四）项目产权是有一定期限的，期满即收归东道国政府。
这是东道国政府在BOT项目中拥有的一项最重要的权益，也是B0T方式有别于其他外商直接投资方式的又一重要特征。BOT项目通常是在运营期届满时移交，这种移交原则上是无偿的，并不需要向作为业主的项目公司支付补偿金。另外，BOT项目产权是一种股权与债权相混合的产权，股权仅表现为收益权，不涉及剩余财产的分配。关于债务问题，如果项目公司债务未完全清偿，视实际情况，本着公平的原则，可以考虑延长特许期的方式，或者政府承诺在接管后，与项目公司合理分摊偿债的责任。
在B0T项目移交的时间上，还有一种可能出现的情况，即项目公司提前移交，政府提前接管，包括施工与运营阶段的移交。造成提前移交的原因，在业主（项目公司）方面，主要表现为不能继续履行其在特许协议中和总承包合同中的义务；在政府方面，则是由于政治性的原因，或出于对公共利益的考虑。如果是由于非业主的原因，或非业主可以控制的原因导致提前移交与接管，政府应支付一定数额的补偿金，包括项目建设的成本与费用开支，另加一定数额的投资回报，同时还要负责偿债。当然，移交与接管的前提是对项目公司进行财务清算。
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