从德沃金到昂格尔：现代平等保护法律理论的确立与批判
李 源
(中国人民大学法学院，北京 100872)
摘 要: 平等是全世界普遍遵循的原则。德沃金的平等保护法律理论对现代美国平等保护的理论和实践具有重要意义，从原则问题理论出发，将平等当作至上的美德，认为法律应当体现平等这种道德共识，并提出通过资源平等的方式实现平等保护。昂格尔则对以德沃金为代表的自由主义法律理论提出了批判，认为现代法律不具有中立性，而是政治力量此消彼长的产物，平等保护不是抽象的价值，而是一种动态权利。
关键词： 平等保护；德沃金；昂格尔；动态权利
一、引言
平等原则是各国宪法和法律所普遍采纳和遵循的一项基本原则。比如中国宪法中就有包括各民族一律平等、公民在法律面前一律平等、男女平等在内的规定。虽然各国宪法和法律的具体规定有所差别，但内涵和外延均有很大的相同之处，比如公民不论种族、性别、职业、地域等差别，一律受到法律的平等对待和保护。
美国宪法第十四修正案第一款就规定，任何一州在管辖范围内，不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。美国宪法中现代意义上的平等保护原则(the equal protection principle)确立于20世纪六七十年代前后的民权运动之中。该项规定同一系列联邦与州法院的判例一道，构成了美国平等保护原则的法律制度体系，比如著名的废除“隔离但平等”的1954年“布朗诉托皮卡教育委员会案”(Brown v. Board of Education of Topeka)、确立对有色人种进行补偿的“积极性行动”(affirmative action)制度合法性的1978年“加利福尼亚大学董事会诉巴基案”(Regents of the University of California v. Bakke)、反对性别歧视的1974年“克里夫兰教育委员会诉拉弗勒案”(Cleveland Board of Education v. LaFleur)。平等保护原则不仅在法庭上通过一系列司法判例得以确立，还通过权威的法律理论在法理学和法哲学中得以详尽地阐述。其中，德沃金的平等保护理论具有非常重要的地位，对现代美国平等保护理论和法律实践的发展起到了重要的推动作用。而从20世纪70年代末以来，以昂格尔为代表的批判法学派中一批法学家对自由主义法学理论进行了全面的批判，包括法律的政治性问题、确定性问题和独立性问题。在平等保护问题上，昂格尔认为平等保护原则和规则体系和其他自由主义的法律一样，存在着先天的脆弱性和内在的矛盾性，并提出通过“超自由主义”(superliberalism)的架构来重建平等保护。
近年来，包括美国在内的一些西方国家民粹主义、种族主义、极端主义逆流抬头，种族、性别、移民的平等保护问题争论越来越尖锐，这些都对宪法和法律中的平等原则造成了挑战。认识和理解当前包括美国在内的西方国家中的相关问题和争议，有必要认真审视以德沃金和昂格尔为代表的两种关于平等保护的对立法律理论。在中国全面推进依法治国的今天，保障和促进民族、性别、城乡等各方面的平等，保证人民平等参与、平等发展权利，维护社会公平正义，使发展成果更多更公平地惠及全体人民，是中国建设社会主义法治国家的中的重要一环。他山之石，可以攻玉，这两种相对立的平等理论可以为中国平等权保护法律体系的完善提供有益的参考。
二、德沃金平等保护理论：平等作为“至上的美德”
(一)平等保护的理论基础：原则问题和权利法治观
德沃金关于平等原则理论的发起点在于疑难案件应如何解决，在美国民权运动中，许多关于平等保护的案件正是所谓的疑难案件，比如种族隔离问题、积极性行动问题、性别歧视问题等。在法律实践中，绝大多数案件都可以按照实证法的规定相对简单和直接地加以解决，但疑难案件总是可能会在实证法的“间隙”中出现。德沃金认为，疑难案件有两种产生的原因：第一种是法律的模糊，法律和普通法往往是模糊的，在它们可以被运用到新奇的案例之前必须给予重新解释；第二种是法律的空白，有些案例所提出的问题十分新颖，以至于即使通过扩张或重新解释现在规则的方法也不能确定。[1]然而疑难案件的出现又是不能回避的。德沃金认为，面对疑难案件，即使没有明确的规则可用来处理，法官仍然有责任发现各方的权利究竟是什么，而不是溯及既往地创设新的权利。[2]法律事务，特别是司法事务，作为一个整体在一定程度上是独立于政治的，具有自治性，这是现代法治的基本特征。但法律是需要反映政治价值的，特别是在疑难案件的裁判之中。比如在关于平等保护的诸多案例中，美国宪法第十四修正案虽然作出了明确的规定，但这一规定更多地是概括性的，需要法院，特别是拥有司法审查权力、对具有重大宪法意义的案件有权作出终审判决的联邦最高法院，根据一定的政治性原则作出判决。德沃金认为，如果要坚持司法审查，如果不想撤销“马布里诉麦迪逊案”，那么必须承认联邦最高法院必须作出重要的政治性判决。[3]
到了定远县城，蒋海峰在宾馆安置下来，先独自一人前往水仙芝家里。他进屋拜见伯母，嘘寒问暖，特地给她带来一个景泰蓝花瓶、两盒燕窝。
由于昂格尔所揭示的法律的非中立性和强烈的政治性，平等保护理论受困于这样一种理论困境，它近乎武断、选择性地关注于一些差别与歧视问题，比如种族和性别，而忽视其他种类的问题，比如阶级。昂格尔并不仅仅揭示平等保护原则背后的固有矛盾，还试图重构平等保护的理论体系来克服自由主义法律理论的矛盾性和脆弱性，从而建构一个“超自由主义”(superliberalism)的法律理论。其中一个重要的理论工具就是“动态权利”理论。
特别是在政府行为的问题上，法律已经在很大程度上失去中立性。在现代社会，政府长久以来广泛使用规制和再分配方式来干预社会，而判断政府干预的合法性与正当性，往往并不是基于现有的司法规则和中立性的基准。[16]比如，在传统的普通法法律理论中，以戴雪为代表的学者反对英国存在独立的行政法，理由是行政法将政府作为具有特殊地位的主体，是为政府牟取特殊利益而存在，不具有中立性。但这一传统理论在现代社会，由于政府权力的扩张和对社会的广泛干预，关于规范国家或政府行为法律的中立性遭到了挑战。比如美国从1943年“帕克诉布朗案”(Parker v. Brown)中开始形成的“国家/政府行为理论”(state-action doctrine)就提出，国家/政府并不只是“为了管理贸易而成为私人协议或联合的参与者”，而是作为主权者，不受反垄断法之类法律的限制。在平等保护问题上，根据“国家/政府行为理论”，宪法第十四修正案除了在字面意义上要求各州政府对个人实行平等保护之外，还要求个人不得对其他个人进行歧视等违反平等原则的行为，国家在平等问题上就具有了主动干涉私人行为的权力。现代社会中的平等保护规则和相关的司法审查并不仅仅是解决相关权利争议，而是国家通过司法主动对社会进行干预的手段。昂格尔认为，司法就具有了更大的责任去修订立法的结果和改变社会中权力的结构。[17]这些规则并不是根植于在传统中形成的、具有中立性的普通法，而是根据政治生态和政治力量对比所进行的制度安排和权力配置。在这种意义上，法律并不是一种中立的裁判规则，而是实现某种政治目标的工具。
关于平等的实现形式，德沃金认为结果的平等并不足取，而应当是资源的平等。平等的关切要求政府致力于某种形式的物质平等，这称为“资源平等”(equality of resources)。[8]资源平等是每个人所拥有的各个方面的资源的平等，包括对公共资源的分配权。由于个人对于资源的所有并不是人和资源之间单一的关系，而是一种开放性的交织关系，很多方面都必须从政治上加以确定，而且资源分配的前提是某种形式的经济市场，也在一定程度上属于政治制度，所以全面的平等理论必须找到一条整合私有资源和政治权力的途径。[9]而为了实现资源平等，作为各种资源定价手段的市场则处在核心位置，最重要的是人们以平等的条件进入市场。[10]总之，资源平等与结果平等不同，更多地属于起点上的平等，使人们分配到相同的资源，而人们应当为自己在社会中所得到的不同结果负责。
(二)平等保护的实现方式：资源平等
从原则问题理论和权利法治观出发，德沃金得出了他在平等问题上的核心观点，即平等是至上的美德。德沃金认为，平等的关切是政治社会至上的美德，如果政府对于全体公民没有表现出平等的关切，就没有这种美德，就不可能是个合法的政府。[7]
积雪树连天，晓月山外山。少年们跳入淙淙流水的时刻，黄梁驿里其他客人，瓦匠大叔们、红紫秀才、胖捕快一家，龙精虎壮的黑驴已驮着他们走远，当最后一抹夜色由摇摆的驴尾上退去的时候，春窗曙灭九微火，九微片片飞花琐，他们已经能够看见驴头前面，启明星下，展开的江南未曾凋谢的绿树，未曾落雪的青山，荞麦青碧的平原。
（2）整平：本工程采用推土机对填料后的面板堆石坝进行整平施工。采用人工整平的方式对局部不平或者集料集中的区域进行整平处理。整平施工完毕后，应再次对铺设的厚度进行测量。
昂格尔认为，自由主义政治理论，在关于公共规则(public rules)与私人目的(private ends)之间关系的观念中，导致了一个二律背反，导致了相互冲突、难以协调以及难以令人满意的社会理论，自由主义中的那些原则产生了一些体系自身无法从内部解决的矛盾。[13]在法律领域，自由主义的法律理论往往试图建构一套具有独立性和客观性的法律系统，作为超越公共领域与私人领域的规则，来协调公共与私人之间的矛盾。在自由主义的法律理论中，自由要求一般性的、非人格化的，或者中立的法律。[14]法律普遍地适用于所有人，法律与政治相分离，获得了独立于政治的自治性。在司法裁判中，传统的形式主义法律理论宣称，法律体系将为每一个案例规定一个单一的、正确的解决方案，法官可以前后一致地适用法律，并没有肆意的权力。[15]这种法治模式就是形式主义的法律理论所要求的模式，以确保法律免受政治的过度干预，确保法律得到严格的遵守，最终确保正义的实现。然而在现实中，对法律的规范分析有时并不能得出确定和唯一的正确结论，而且得出的结论有时会和法律的道德或政治价值相冲突。对法律进行解释的法官拥有自由裁量权，可以选择法律规范解释的结果，判决往往取决于法官对法律的解释，而法律的规范性解释的结果在实际上可能取决于法官的政治态度和价值偏好等非客观中立的因素。
三、昂格尔对平等保护的反思和重构
德沃金和昂格尔并没有进行直接的理论交锋，以昂格尔为代表的批判法学也并没有宣称要对德沃金的法律理论进行强烈的批判。但昂格尔所批判的规范主义、形式主义法律理论，正是德沃金所主张的法律是原则的表达、司法判决是以原则为基础的政治性判决这种理论。
(一)平等保护的非中立性
实现资源平等的重要条件是政治平等。在政治事务的运作中，个人可以施加作用和影响力进行权力分配，政治平等可以表现为作用的平等(equility of impact)和影响力的平等(equility of influence)。[11]然而在政治实践中，为了保障政治机构的正常运转，包括固定任期制、任命制的结合、法官等职务的终身制在内的一系制度的存在，使得每个人对权力分配施加作用和影响力达到完全平等的水平是不可实现的。因此，德沃金提出了“依赖的民主观”，就是公民的道德参与，通过平等的投票权，将人们的道德观念反映到政治过程之中，使“任何人如果愿意，都拥有足够的分量和信心使自己有可能把政治看作他道德生活的延伸”。[12]
在这些理论的背后，浮现出来的是德沃金所主张的权利法治观。这种法治观念认为，“公民具有相互尊重的道德权利和义务，公民具有反对整个国家的政治权利”；并且，公民所具有的那些在实证法之外的道德权利优先于实证法之中的权利。[6]“权利”法治观并不会将程序性法治和实质性正义区分开来，它要求实证法体现并实施道德权利。其中，公民受到平等保护正是公民所享有的最主要和最重要的道德权利。在权利法治观中，法律是一个整体，包含有程序正义和实质正义，司法裁判通过法律解释确保法律的连续性、一致性、中立性、确定性，从而实现公民的道德权利。
(二)平等保护的政治性
法律的非中立性的一大原因和表现就是法律具有强烈的政治性，是各种政治力量斗争和妥协的结果。在法律的政治性问题上，昂格尔和德沃金一样，同样认为法律和司法裁判服从于政治。但昂格尔所认为的法律政治性并不是像德沃金那样强调法律具有政治价值，相对于德沃金将政治性归结于人民的道德权利和社会的道德共识，司法裁判体现政治性的价值和原则而独立于政治操作，昂格尔则赤裸裸地指出这种政治基础就是各种政治力量此消彼长的结果，并没有截然独立于政治现实。昂格尔认为，司法裁判从相互争论的利益、关切和设想中得出一种观点，并不是因为这种观点是最好的和最明智的，仅仅由于观点背后的利益、关切和设想在法律确定之前就取得了胜利并加以确立。[18]
动态权利的实现很大程度上依靠平等保护的实施，昂格尔认为，美国和其他西方国家宪法中的平等保护原则有两种使命。第一种是狭义上的任务，法律应当具有普遍性，无差别对个人进行保护，防止政府权力对少数群体或个人进行不道德的歧视，可以称为“普遍要求使命”(generality-requiring task)。第二种任务则更有野心和更具争议性，在于防止政府通过制定或实施法律违反每个人都应当平等对待的原则，可以称为“普遍纠正使命”(generality-correcting)。平等保护的总体手段是打破政府创立和实施的歧视，要求对社会秩序进行一种激烈的重建。[23]动态权利和平等保护的实施主要有两种手段，可以由不同的政府机构实施。在极端的状况下，即某些法律已经足以威胁到豁免权利之时，废除这些法律的效力，充当豁免权利的盾牌。在一般状况下则是打破特定制度或局部社会领域中存在的既有权力秩序，这种权力秩序是那些造成民众间冲突的社会隔离。[24]总之，昂格尔否定了平等作为一种客观抽象政治价值的存在，而将平等保护当作一种流动性的概念，它没有稳定和规范的内涵，而有着动态的社会目标，在于打破社会隔离。
(三)平等保护的重构
这种政治性判决的政治基础正是德沃金所主张的法律的根本原则，即政府必须平等地对待其人民。[4]因为美国存在司法审查制度，所以政治争论总会包括原则的论证，并且实际上全社会在种族隔离等平等保护问题上达成了一定的共识。政府、官员和人民会极为敏感地对待在这些争议中涉及的政治和道德原则问题：假如没有以司法审查为核心的法律和政治文化，他们便不可能如此敏感地对待原则；他们所代表的人民也就不可能对原则问题进行理解、思考和争论。[5]
昂格尔将权利分为豁免权利(immunity rights)、动态权利(destabilization rights)、市场权利(market rights)、团结权利(solidarity rights)。豁免权利是一种几乎绝对的权利，是个人对抗国家、社会组织和其他个人的权利；市场权利是个人或群体获得资本的权利；团结权利是个人、群体之间相互信任的权利。动态权利体系来自于社会观念和信仰之间的互动，提供一种在政府权力之上的，要求政府打破那些和宪法精神相抵触的社会差别和层级。[21]可以说动态权利并不是一种可以被准确定义的权利，而是在不同时期、不同社会形态下具有不同的内涵，它是打破既有社会分层及其所依赖的权力结构的权利，目标是打破社会隔离、鼓励社会分工。昂格尔将平等保护界定为一种动态权利，目标在于打破一种既有的体制和社会形态，即宪法所要避免的隔离和社会等级差别。[22]
在昂格尔看来，政治现实对法律的强烈作用，使得法律的分析和解释并不是像自由主义的法治理论所宣称和要求的那样是稳定和一致、具有中立性的。关于平等保护的法律就是具有极强的政治性的，其中，平等保护案件在司法审查之中的问题最为明显。在平等保护案件中，司法审查的严格程度并非一概而论，而是按照严格程度而言从重到轻分为三个类别，第一种是“可疑分类”(suspect classification)，第二种是“中间分类”(intermediate classification)，第三种是“普通立法分类”(ordinary legislative classification)。可疑分类所针对的主要是种族问题，是美国政治和社会中具有高度争议的问题，迎合了当下社会中的观点，因此主要保护的是人群中那些处于劣势的群体，即非洲裔美国人和其他特定的种族。中间分类所针对的主要是性别问题，受益者主要是女性，比可疑分类的要求较低，比普通分类要严格。平等保护最为强调种族和性别问题，是因为种族和性别比其他种类的社会分层和分化，更具有争议性，处于弱势地位的一方更难以获得平等地位。[19]从二战结束开始，种族问题一直是美国政治和社会最具争议、最敏感、最有影响力和关注度的问题，是民权运动最为重要的诉求，女性保护问题及其相关的性取向、性别认同问题也不遑多让。昂格尔认为，实质意义上的平等保护和反歧视法，应当首先理解为对奴隶制、内战和内战后重建的后果所引发的一系列问题的回应。[20]因此，美国法院根据平等保护条款对以种族差异为标准的区别对待进行格外严格的司法审查，对性别问题也进行了相对普通标准而言更加严格的审查，这说明当代平等保护的具体规则并没有完全遵循客观性、中立性和一致性这些现代法治的基本要求，很大程度上基于美国政治版图的发展而演进，是二战后美国政治和社会剧烈变动的产物。
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四、结论：平等权法律体系的建构需要有明确的社会目标
德沃金和昂格尔都将平等保护作为需要强调和维护的重要制度和原则。德沃金将平等原则赋予法律和政治生活中至高无上的地位，基础在于社会中存在着相关的道德共识。相比于德沃金将平等保护原则界定为带有一定先验色彩的道德权利的产物，昂格尔则撕开了这张温情脉脉的面纱，断定平等保护原则完全是某种政治力量取得优势和胜利的产物。按照昂格尔的理论，既然社会中并不存在稳定的道德共识，法律和司法判决都只不过是政治力量此消彼长的结果，法律的中立性、客观性和稳定性也就不复存在。近年来诸多欧美国家的政治与法律现实似乎也在印证昂格尔的观点。当今欧美很多国家存在着一些越来越不容忽视的现象，与平等原则相关的种族、移民、同性恋等问题在社会中引发了巨大的争论和分歧，甚至出现了极端主义、种族主义沉渣泛起、死灰复燃的极端情况。政治和社会中关于平等问题的共识越来越难以达成，一些问题的争议性甚至已经达到足以撕裂社会的地步。国家所颁布和实施的关于平等问题法律和政策进退失据，一些关键法律和政策随着选举等政治力量变动而频繁变动，许多相关案件的判决结果更多地受到法官政治倾向的影响。
从近年的现实来看，德沃金关于平等的理论更多地属于应然性的理论，而同实然性的现状存在一定的差距。然而德沃金所构建的平等保护理论体系仍然具有极高的理论和现实价值。德沃金将平等权当作一种独立的价值追求，甚至是优先的追求，使之成为法律的基础性价值。同时，德沃金所主张的“资源平等”同罗尔斯的“福利平等”相区别，也不同于市场竞争至上的主张，走出了一条新的道路。这一理论既体现、也促进了战后很多国家保障公民平等权利、促进弱势群体保护的法制建设趋势。在昂格尔看来，平等原则并没有一个稳定的道德和价值基础，平等保护并不是维护一种虚幻的道德共识和政治价值，而应当在动态的社会中致力于打破社会隔离、促进社会分工。二者的观点虽然在理论前提和方法上截然不同，但在结论上并非完全对立。昂格尔所提倡的打破社会隔离和促进社会分工并不是一种抽象的价值，但和德沃金所提倡的平等作为“至上的美德”一样，都是一种社会目标，两者并不存在激烈的矛盾和冲突。一些欧美国家当今所出现的问题很大程度上正是平等权保护缺乏明确社会目标的结果，很多制度安排不过是给予那些曾经遭受不公平待遇的群体以补偿性的优待措施，而缺少打破社会等级的措施。结果就是弱势群体虽然在短期内受惠，但无法从根本上改善社会地位，其他群体由于利益相对受损而不满，全社会的道德共识更是无从谈起。
在中国全面依法治国、加快建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的今天，保障和促进民族、性别、城乡等各方面的平等是必不可少的使命，借鉴这些关于平等保护原则的理论经验，并批判性地吸取教训，对于中国建立健全平等原则法制体系有着重要意义。当下中国在建构和完善平等权法律制度体系的进程中，一方面要参考和借鉴欧美法律理论中以道德原则作为基础的平等理论，另一方面也要注意其中先天的脆弱性和内在的固有矛盾。对相关法律理论和制度的照搬，不仅会搬来其中固有的脆弱性和矛盾性，还不可避免地同中国的政治与社会现实相冲突，加剧这种脆弱性和矛盾性。平等问题涉及到每个社会成员和群体的切身权益，平等权理论和法律体系的建构和完善需要明确的社会目标，即哪些是要改革的既有体制、哪些是要建立健全的新体制、哪些制度可以从根本上解决不平等问题、哪些是需要重点关注和保护的群体，相关的法律和政策才能更有针对性，保障法治建设的正确方向，为人民的幸福生活服务。
城市定居对农民工幸福感的影响及其代际差异..................................................................................................................................................赵 亢（54）
参考文献：
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From Dworkin to Unger :the Foundation and Criticism of Modern Equal Protection Doctrine
LI Yuan
(Renmin University of China Law School ,Beijing 100872)
Abstract : Equality is a principle applied by nations all over the world. Ronald Dworkin’s equal protection doctrine made significant contribution to modern equal protection doctrine and practice in the United States. From the doctrine of principles, Dworkin treated equality as sovereign virtue, and promoted the equality of resource. Roberto Unger criticized the liberal legal theories represented by Dworkin and claimed that modern law was a result of politics rather than neutrality, proposing equal protection as a kind of destabilization right.
Key words : Equal protection; Ronald Dworkin; Roberto Unger; Destabilization right
收稿日期： 2019-03-08
作者简介： 李源(1989-)，男，中国人民大学法学院博士生。研究方向：法律史。
中图分类号 ：F403
文献标志码： A
文章编号： 1006-2815(2019)03-0073-05
标签：平等保护论文; 德沃金论文; 昂格尔论文; 动态权利论文; 中国人民大学法学院论文;