英国陪审制转型的历史考察，本文主要内容关键词为：陪审制论文,英国论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2015.04.019 陪审是普通法的重要制度。从历史上看，陪审不仅对于早期普通法的产生意义重大，而且对后来普通法的诉讼模式、举证方式等具体制度也产生了重大影响；随着时间的流逝，今天它又成为了英美法系民众权利和自由的守护神，成为了民众对抗专制和强权的有力工具。从这个意义上说，陪审制的意义不仅限于通常理解的司法诉讼的层面，而且扩及了宪政的领域。 不过，有着如此重要意义和深远影响的陪审制，就其起源和发展，尤其是如何从咨询、调查性团体转变为裁断机构，陪审员是如何从前期的信息提供者转变为后来的事实裁断者的，英美法学界并无统一说法，①而我国国内的论述更是众说纷纭，莫衷一是。②基于此，本文力图通过对相关文献资料的梳理来重新描绘陪审制在英国的发展和转型，并探讨该转型背后的社会政治因素，为当下我们关于司法民主化的讨论提供一些参考。 但任何一项制度，都有其产生、发展、演变的过程，要全面透彻地理解它，就必须尽可能地追溯其全部历史，而不只是关注其现状或某一阶段、某个时间点的情况。陪审制自然也不例外。因此，本文虽然重点在于探讨陪审制③的转型，但对其起源等相关问题也尽可能地予以简洁明了的铺陈，以方便读者更好地理解本文的主题。 一、陪审制起源 关于陪审制的起源，西方学界众说纷纭，至今未有定论。笔者总结，主要包括以下两种观点。一是认为陪审起源于盎格鲁-撒克逊社会。④这被认为是后来亨利二世1166年《克拉伦敦法》所确立的控诉陪审团的起源，但其面临的最大质疑是从997年到1166年之间将近200年内并没有该制度连续使用的相关证据。二是认为陪审团起源于加洛林王朝的宣誓调查制度(sworn inquest)。这一说法的主要代表是海因里希·布伦纳(Heinrich Brunner)和哈斯金斯(C.H.Haskings)，其中前者将陪审制的起源追溯到了加洛林王朝，而后者的考证则在加洛林和后来的英格兰之间建立起了联系，使陪审制起源于欧洲大陆的说法在证据上得以连贯。⑤梅特兰接受了该理论，它也逐渐成为了陪审制起源理论的正统。⑥此外，还存在其它一些关于陪审制起源的理论，但均未成为主流。⑦ 鉴于在陪审制起源问题上目前并无压倒性的定论，因此本文仍将依正统观点来讨论陪审制后来的发展问题。下面我将先概述其两次转型，然后重点描述第二次转型过程中的两个阶段，并归纳分析导致这些转型的诸种因素。 二、陪审制转型过程概述 就陪审制的转型而言，国内既有的研究比较笼统、含混，主要体现在以下几个方面。一、没有对陪审制的转型作出细致的阶段划分；二、没有对每次转型的细节予以尽可能地挖掘；三、对陪审制转型的原因探讨不够。这容易并可能已经造成了如下误解：仿佛陪审制自亨利二世引入司法之日起就是负责事实裁断的，然后陪审制的转型就只是一个从“知情陪审团”转向“不知情陪审团”的问题了，而这个转型又发生在1352年爱德华三世的一项立法之后……但问题显然不是这么简单，对此，笔者将陪审制的转型归纳如下： 陪审制主要经历了从宣誓调查(sworn inquest)到咨审(assize)再到陪审(jury)3个阶段，其中第一次转变(即从宣誓调查到咨审)是适用范围之变，即从行政领域被引入司法领域；而第二次转变(即从咨审到陪审)是性质之变，即陪审员从知情人、信息的提供者转变为事实的裁断者。而在第二次转变中又可以细分为两个阶段：第一阶段是作为裁断者的陪审员由了解当事人情况的邻人组成，因此陪审团可以依据自己所知或经调查后径行裁断；第二阶段则是由完全不了解案情或当事人情况的陌生人组成裁断陪审团，不得依自己所知而只能依有效的呈堂证供进行裁断。具体如下图：
下面我将按照这两次转型和后一次转型的两个阶段依次展开。 三、从宣誓调查到咨审 (1)宣誓调查：加洛林国王的特权与行政工具 依布伦纳和哈斯金斯的观点，陪审制源于加洛林王朝时出现的一种王室调查的做法。公元829年，查理大帝的儿子虔诚者路易(Louis the Pious)颁布法令规定，将来关于王室权利情况的调查将不再通过证人举证(production of witness)的方式，而是要召集当地最具信誉的人经宣誓后予以陈述。据说，国王为了了解自己在地方上的权益状况和地方官员是否忠于职守，就派出钦差前往调查，这种调查被称为宣誓调查，具体由当地的行政官员召集12位最值得信赖的长者在钦差面前宣誓，保证尽其所知回答钦差的提问。⑧ 梅特兰认为，宣誓调查是加洛林王朝国王的特权，它表明国王可以不象普通的当事人那样受常规程序的拘束，相反他可以采取许多更为便捷的临时性措施来维护自己的权利。⑨后来国王逐渐把这种特权作为赏赐或“商品”高价出卖给那些需要的人，有人据此认为宣誓调查制度因此而传到了诺曼底，并随诺曼征服而传到了英格兰。⑩ 关于宣誓调查制度在普通法诞生之前英格兰的运用，我们可以举出3个例子。一次是1086年的末日审判财产大清查(Domesday)，其最终发布的《末日审判书》(Domesday Book)成为了王室征税的基础，所运用的调查方式正是由地方官召集邻人宣誓后对本地的财产归属作出确认，而这些邻人正是最了解本地情况的知情人。第二次是1164年亨利二世关于其外祖父亨利一世作为国王享有哪些权利的调查，其结果是《克拉伦敦宪章》(Constitution of Clarendon)的颁布，所运用的方式是召集所有的贵族、骑士等经宣誓后证实老国王曾享有宪章中所列举的权利，(11)而这些贵族骑士作为国王曾经的陪伴者又是最了解其权利情况的知情人。第三个例子是亨利一世开始推行的总巡回审制度(general eyre)，它其实就是加洛林时代钦差巡游的翻版，只是其调查的事项更多、范围更广而已，而其调查方式仍是由郡长召集本地最值信赖、最了解情况的人宣誓就其所知回答巡回法官的提问。(12) (2)咨审：用于司法的宣誓调查 从上可以看出，作为后世陪审制先驱的宣誓调查制度具有两个特点：一是起初它是一种王室特权；二是其适用范围比较窄，主要是行政性的。亨利二世时(1154-1189年在位)，为了通过司法恢复中央集权，亨利将原先这种行政性质的宣誓调查制度创造性地用于了司法审判。(13)笔者将此称为陪审制发展的第二个阶段，并意译之为咨审(assize)。(14)其后果不仅是作为行政工具之宣誓调查的司法化，而且使得先前这种国王特权从“王谢堂前”飞入了“寻常百姓家”，变成了普通民众的一种普通权利。但其实质仍然是通过知情人提供相关信息，只不过这次是向法官而非钦差提出，是用于司法审判而非专门的行政调查。这可以从刑事和民事两方面看得清楚。 就刑事指控而言，1166年，亨利二世颁布了《克拉伦敦法》，定期派出巡回法官对地方上的犯罪和治安案件进行审理。具体做法是，巡回法官到达某地时会取代郡长来主持当地的郡法庭，各百户区、自治市都要派代表来出席庭审，其中百户区的代表是本地12位守法的良民，自治市则是其执达官和4名市民代表。代表团要向法官汇报在特定时间段内(一般是巡回法官上次离开到此次到来期间)本地发生了什么案件，并要对可能的嫌犯提出指控；之后法官会要求嫌犯接受神明裁判，并依神裁的不同结果做出不同判决。在此，我们看到了未来控诉陪审团的影子。 在民事方面，首先是《克拉伦敦法》的扩展性运用，即原本是出于刑事和治安目的的巡回审判也开始处理对土地的侵夺案件，由此产生了普通法早期最著名的诉讼格式：新近侵占之诉。它通常是由郡长召集当地最了解情况的12人组成咨审团(assize)，经宣誓后回答令状中提到的问题：争议土地原来是否为原告所占有；被告是否未经判决且不正当地侵夺了该土地。随后，更多的土地诉讼令被创造出来，如收回继承地诉讼令、圣职推荐诉讼令、进占令状、权利令状等。(15)这些诉讼令解决的问题虽然不同，但解决方式却大同小异：都是由郡长召集当地最了解情况的12人组成陪审团，并在宣誓后对令状中的问题进行回答。 (3)作为信息提供者的早期陪审员 综上可以看出，作为陪审员的先驱，无论是宣誓调查中的邻人还是国王的贵族骑土，其最主要的特点就是事先已了解所要调查的情况，他们是作为行政调查过程中的“信息提供者”出现的，从这个意义上说它更类似于今天在英美议会及司法审判中作证的证人，而不是任何裁断者。不过需要注意的是，至少在召集方式上这一点上，它与今天法庭上的证人并不完全一样——尽管在功能上非常类似；这是本文使用“信息提供者”而非“证人”的原因所在。 而就作为陪审发展第二阶段的咨审而言，其与后世的陪审也相当不同：后世的陪审团，无论是负责审查起诉的大陪审团还是负责裁断事实的小陪审团，其决定的作出都建立在“事后判断”而非“事先知情”的基础上，即他们事先并不了解案件的情况，也不认识当事人，而只是根据相关举报调查材料(就控诉陪审团而言)或是随着事实在法庭上的不断披露(就裁断陪审团而言)，运用自己的理性和判断力作出相应的决定(起诉还是不起诉，有罪还是无罪)。而12世纪的咨审团，无论是负责刑事控诉还是在民事案件中，都在很大程度上是知情人。如控诉陪审团虽并不一定知道发生在本地的某起命案的真凶是谁，但他们会根据自己对本地民众的了解而提出指控，因此受到指控的往往是那些在本地臭名昭著的人；也正因此，后者即使通过了神明裁判也会被判逐出王国。而在民事案件中，正是因为了解先前社区土地的占有情况、圣职的推荐情况等，才会被召来回答法官的提问。一句话，他们在一定程度上是“知情者”，因为了解相关的情况，才被召来提供这些信息以“协助”解决问题，但并未说他们需要就案件的事实问题作出裁断；换言之，他们还不是“裁断者”。当然，对此，此时可能存在两个例外：一是土地权利诉讼(action in the right)中的大咨审团，它由4名骑士及其选择的另外12个人所组成，可以对争议土地的权利归属作出裁断！(16)二是梅特兰提到的、如果当事双方一致同意自己的纷争由邻人陪审团来解决的情况。(17)但这两种情况，前者是适用范围有限，后者是出现的频率较低。 因此，12世纪的陪审团总体来说并非“裁断者”而是“信息提供者”。那么这个“信息提供者”是如何转变为“裁断者”的呢？这是法律史上的一个难题，也是司法制度及诉讼法等领域学者关心的话题。实际上，陪审员从信息提供者向事实裁断者的转变包含了两个更细的阶段：一是陪审员从司法调查的被动的参与者转变为拥有相当权力的事实的裁断者，二是在成为裁断者后陪审员从可以依据其个人所知作出裁断到仅能依据公开的呈堂证供作出裁断。但国内学术界好像并没有注意到这两个阶段的分别，而是将其混为了一个问题，仿佛亨利二世时期消极被动的、被召来要求提供与案情相关情况的司法参与者，一下子就变成了可以不依而且是不允许依赖任何“前见”而对事实作出裁断的权力拥有者。笔者认为，这正是导致学界对陪审制功能转型之过程和原因模糊不清的重要原因。 实际上，12世纪的咨审员们在法庭上并没有什么权力，在角色上是相当消极被动的：在刑事案件中负责指控本地的犯罪嫌疑人，在民事案件中则是提供与案件相关的事实信息；这与后来拥有对案件事实的裁断权大相径庭。所以转型的第一个阶段，是从被动的参与者转向“拥有一定权力”的事实裁断者。在发生这种转变之后的很长时期内，陪审员一直都是当事人的邻人，因此对案件事实有一定程度的了解，他们可以依据自己对案件及当事人的了解对案件事实作出裁断，只是到了比较晚近的时候他们才不被允许依据其个人所知而只能依公开的呈堂证供进行裁断，这是转型的第二个阶段。而学界所集中关注的，实际上只是此处所述转型的第二个阶段；但实际上，如果不了解第一个阶段，或正是因为忽略了第一个阶段，才导致了对这种转型的强烈的突兀感。下面我将首先讨论这个转型的第一阶段。 四、从知情的信息提供者到知情的事实裁断者 从一定意义上说，陪审的转型(甚至是出现)，与对案件事实的裁断方式密切相关。我们甚至可以说，正是因为传统裁断方式的崩溃，才导致了陪审作为替代性裁断方式的出现。13世纪之前的英格兰，传统的事实裁断方式主要包括神明裁判、共誓涤罪和决斗；法官很少主动调查事实，而只是决定哪方当事人该以上述三种方式中的哪一种进行事实验证，(18)并可能部分主持了这些活动，最后依据验证结果作出判决。但随着社会的发展，这三种方式都越来越行不通或受到质疑。在1215年的第四次拉特兰宗教会议(the Fourth Lateran Council)上，教皇英诺森三世(Innocent III)禁止教士参与任何与神明裁判有关的宗教仪式，这在事实上起到了取消神明裁判的效果——因为神明裁判必须由教士参与才能进行。此外，决斗一般多适用于重罪私诉，(19)而不适用于由官方开始的刑事控诉案件；而且如果一方当事人是女性等弱势群体时也不适用。另一方面，共誓涤罪也越来越不为人们所信任，因为它要求被告自己携带宣誓助讼者(compurgator)，然后由被告本人宣誓他没有犯被指控的罪行，再由宣誓助讼者宣誓他们相信被告的品行、人格和他刚才所做的宣誓。尽管宗教观念深入人心，但采取这一方式无疑是要求被告的朋友对被告作出裁断，这在很大程度上是一种自欺欺人。 在传统裁断方式日渐式微的情况下，王室法官在裁断案件时陷入了迷惘，1219年国王发给总巡回审法官的一则令状给出了一个临时指示： ……鉴于神明裁判已为罗马教会取消，由此导致汝等本次出巡时对那些被控犯抢劫、杀人、纵火及类似罪行的被告人进行裁断的方式无法确定，谘议会特决定本次巡回审判采取如下措施：对于那些被控犯以上重罪、被怀疑犯有以上罪行以及即使被逐出境但仍被怀疑可能将再犯重罪者，关押入狱；对于那些本应适用神明裁判的中罪犯者以及被逐出境但不会被认为再犯罪者，驱逐出境；对于那些犯有轻罪且不会被认为再继续作恶者，在提供担保之后释放……兹允许汝等根据自己的良心和自由裁量权来执行此命令。(20) 普拉克内特对此的解释是，王室所提供的只是一个并不实用的妥协方案，因此上述的困境和迷惘并没有从王室那里得到解决，而仍然留给了巡回法官自己。巡回法官的做法是通过不停地试验来寻找合适的解决办法，其中之一就是有时由咨审团作出一个中间判决来裁定该适用哪种神明裁判(共誓涤罪还是决斗)——通常是依据被告人的品行；或者对某控诉是否出于恶意作出裁断——依据原告的品行。在需要依据当事人品行作出中间判决的问题上，法官并不比承担控诉职责的当地咨审团更有优势，因此出现了这样一种在当时看来并不奇怪的现象：担任控诉人的人同时也在部分地进行裁断！而如前所述，尽管12世纪的咨审团主要是为了进行指控或提供信息，但13世纪之前也已经出现了某些具有裁断功能的咨审团：土地权利诉讼中的大咨审团和当事双方同意接受其裁断的陪审团！ 既然咨审团在某些案件中已经具备了裁断功能；在缺乏现代证人出庭制度的情况下，既然法官并不比咨审团更了解案件和当事人的情况，那咨审团为什么不能进行裁断呢？果然，在犹豫之后巡回法官认为，既然咨审团可以裁定控诉是否出于恶意，那有什么充分的理由来否定他们不能对被告是否有罪作出裁断呢？于是负责控诉的咨审团同时也被用于审判，这就是在刑事审判中采用陪审的开始。普拉克内特认为，起初巡回法官的做法是向参加郡法庭的每个百户区的咨审团征询意见，或者是把所有的咨审团组织起来分别征询意见，然后自己再根据这些意见作出决断，后来就逐渐演变为由一个咨审团进行裁断或者进行调查后向法官汇报调查结果。 但需要指出的是，将被告人交于指控自己的咨审团进行裁断只是权宜之计和一种试验，被告人可以拒绝此种裁断。那些拒绝的人只得依照国王上述指示被关押入狱，但很快监狱人满为患迫使法官又想出了新的主意：原来负责控诉的咨审团被进行了改组，由原来的32人(12人来自百户区，20人来自各村邑)变成了36人(百户区12人，再加24名骑士)。新的裁断团体比原来负责控诉的咨审团更为客观、中立，而且在被关押入狱还是接受陪审之间，被告人也更愿意赌一把后者——毕竟，即使不接受陪审，被关押入狱也已是板上钉钉的事了。而当被告人接受法官提供的这个选择时，陪审制就出现了，或者说原来的咨审团成功地转型为了陪审团。阿南德认为，1219-1222年左右，陪审团已经扩展到了很多种刑事案件的审判中了。(21) 陪审团出现后，接下来的问题便是如何让被告人接受陪审裁决。1275年，议会通过一部被称为“prison forte et dure”(直译为“磐石之狱”)的法律，规定“那些臭名昭著的重罪犯如果拒绝陪审裁决，就必须因拒绝王国普通法之审判而被关进大牢”。(22)该法要求他们必须身着镣铐关入天牢，只能获得少量的水和面包，直至其接受陪审裁决方可出狱。(23)但该法中“prison”一词的拉丁文被误读为了“peine”(punishment，惩罚)，致使“prison forte et dure”变为了“peine forte et dure”，导致了后来往往对不接受陪审者施以酷刑，比如压巨石于其身上，直至其同意或被压死。而很多人为了避免自己被陪审团定罪而被没收财产，最终宁愿酷刑致死也不愿意接受陪审团的裁决。(24) 至此，从咨审向陪审的转型就完成了。可以看到，转型第一阶段的主要原因是传统裁断方式的全面衰落，导致对于案件事实的裁断方法出现了缺失，而咨审向陪审的转化则是法官为了弥补这种缺失而不断尝试的结果。实际上，它是法官利用手头资源(咨审团)解决手头问题的权宜之策，但在功效得到验证后被推广使用，并逐渐形成了正式的制度。另一方面，这次转型也不是没有基础的，从一定意义上说它只是咨审先前某种功能(如地产权利诉讼大咨审团之裁断功能)在适用范围上的扩大而已；也不是一蹴而就的，而是在漫长的司法实践中逐渐确立的；也并非司法独自成就的，立法在其中也起到了推波助澜甚至是一锤定音的作用。不过，此时乃至此后很长时间内的陪审员基本上仍是当事人的邻人，他们仍然可以甚至主要是以自己的所知来对案件的事实进行裁断，这距离后来陪审员只能依据呈堂证供进行裁断还有很长的路要走。 五、从依个人所知向依呈堂证供的转变 与第一阶段从信息提供者向裁断者、从咨审向陪审的转变相比，第二阶段陪审员从可以依据其个人所知作出裁断到仅能依据公开的呈堂证供作出裁断，或从知情陪审团到不知情陪审团的转变，是一个更为漫长和曲折的过程。如果说前者的开始还可以大约定位于1215年的话(到1275年已通过立法得以确立)，那么后者则很难定位于任何准确的年代，甚至大致的时期都很难限定。梅特兰曾指出，直到非常晚近的时代，宣誓调查和咨审在一些情况下仍在被使用。(25)据米特尼克(J.M.Mitnick)的研究，这个过程可能经历了好几个世纪之久。事实上，同大多数普通法制度一样，也与第一阶段的转化类似，陪审从依个人所知向依呈堂证供的转化首先是一个事实或实践层面出现的现象，然后不断强化并显示出合理性，最后在法律上得到认可和确认。下面，笔者将尽力梳理此种转型的过程。 (1)转型的过程和关键节点 就第二阶段的转型而言，第一个值得重视的时间点是1352年。这一年通过的一项法律(25 Edward III st.5，c.3)规定：如果在调查过程中其身份遭到挑战，则控诉人将不得再参与对被告人的事实调查程序。(26)国内学界一般将此解读为小陪审团和大陪审团的分立，认为这标志着开始在原来的控诉陪审团之外单独设立了负责事实裁断的小陪审团。(27)但实际上你很难从字面上读出这层意思来，中肯的解读也许应该是这样的：因为上述第一阶段的转变，原来的咨审团不仅负责指控，而其也参与到对案件事实的裁断中来；但被告人可能因为参与调查和裁断的人既是指控方同时又是裁断者而提出此类挑战甚至拒绝接受陪审裁决，出于迫使被告人接受陪审裁决，也是出于公平的考虑，法官开始改组负责裁断之陪审团的人选，知情并已经参与指控的邻人被调整出法庭调查的人选之外，1352年的这项法律无非是对这一做法在立法上的确认而已。因此，认为该法规定了建立单独的小陪审团的说法并不准确。 尽管如此，人们已经注意到知情的指控者再参与裁断是不公平的并已将之排除在外，那么接下来的发展就是如何再将知情的陪审员排除在外，换言之，怎样或何时才使得陪审员不再依赖自己的所知而是依据呈堂证供作出裁断。阿南德正确地指出，不搞清这种转变的原因和时间，就很难理解这一转变本身。(28)为此，笔者将首先梳理该转变的大致过程和其中关键的时间点，然后再分析这种转变背后的原因。朗拜因认为，很可能到15世纪晚期(16世纪则肯定)，陪审员已经是更多地依赖呈堂证供而非自己得到的信息进行裁断；(29)但直到18世纪后半期，陪审员才被禁止依据法庭之外获得的证据进行裁断。(30)那么这期间又有哪些细节值得关注呢？ 詹克斯认为，陪审员从可以依赖自己的所知到只能依据呈堂证供作出裁断的转变，是在18世纪头三个25年内完成的。理由是，1670年的布歇尔案(Bushell's case)还明确了陪审员可以利用自己的个人所知进行裁断的权利；而18世纪后半期布莱克斯通则强调，在他那个时代陪审员已断然不允许这样做。(31)在布歇尔案中，上诉审法院首席法官沃恩认为，之所以选择当事人的邻人做陪审员，正是因为他们对当事人和相关事实更为了解，他们自然享有依其所知作出裁断的特权，况且他们还受陪审追责制(attaint)的制约。(32)因此，晚至1670年，陪审员作为邻人之证人的角色还在理论上被确认。而不到一个世纪后，布莱克斯通却写道：过去陪审员可以依其所知作出裁断的做法已“逐渐破灭了”，“现在流行的规则是，如果陪审员了解其中的原委，他可以以证人身份宣誓作证”。(33)也就是在布歇尔案和布莱克斯通之间这一段时间(1670-约1770年)内，现代陪审制的原则——陪审员只能考虑呈堂证供——被引入了。詹克斯进一步认为，如果非要在上述期间内给关于陪审制的新原则(即陪审制从调查到裁断的转型)之诞生一个准确的日期的话，那就是1757年。当时曼斯菲尔德勋爵及其同僚在布莱特诉艾农案(Bright v.Eynon)中确认，在所有民事案件中，若陪审团因未能理解证据之真实效力而作出了有失公正之裁断，则应予以重审。(34)因此，米特尼克认为，詹克斯的贡献有二：一是大致确立了这种转变的时间；二是他认为这种转变的关键在于重审的发展。(35) 詹克斯为我们确立了陪审团转型的大致时间区间，但这一过程仍有待细化。实际上，早期陪审员的选择完全是因为他们与当事人相互毗邻而对争议案件有所了解，即知情；这一旧原则在晚至15、16世纪的文献中仍然得到了清晰的阐述，尽管他们已逐渐被认为是事实的裁断者而非证人。(36)认可此原则的文献至少延续到了1755年，但此后该旧原则消失了，关于陪审团的新原则(即陪审团只能依据呈堂证供对事实作出裁断而不能依据自己的所知)开始兴起。第一次对此新原则予以阐述的，大概是1650年的本尼特诉哈特福德百户区案(Bennet v.The Hundred of Hartford)。其中谈到，如果任何一方提出需要某一陪审员就其所知提供证据，那么法庭将对其进行公开的质证，而不是由其同侪私下对其进行询问。在1663年的菲茨詹姆士诉莫埃斯案(Fitz-James v.Moys)中，一名陪审员就公开进行了作证。这表明，早至17世纪中期，陪审员对案件有所知并据此进行裁断并不怎么受欢迎。如果出现这种情况，法庭会要求该陪审员作为证人在法庭公开作证，而不是作为陪审员出现。另一个强有力的证据是，17世纪时衡平法院认为自己享有如下权力：如果一方当事人影响太大以至本案在当地不可能得到公正裁决，那么它可以下令改变审判地点。这显然是在尽力排除陪审员个人所知对其所将作出之裁断的影响。不到一个世纪后，布莱克斯通指出了陪审员作为邻人的危险：它带来了偏见。后来的判例泰勒诉韦伯案(Taylor v.Webb，1653)和古德曼诉卡瑟林顿案(Goodman v.Cotherington，1665)更确立了如下原则：陪审员一旦宣誓后，就不应受通过非正式途径获得之证据的影响。由此确立了陪审团的裁断而非证人的职能。 布歇尔案后，旧原则有所反弹，新原则暂时受到了压制。18世纪初，对此反弹的回应以对陪审团的要求而非法律原则的形式出现了：在赖特诉克洛普案(Wright v.Crump，1702)中王座法庭称，如果陪审团依其所知作出裁断，他们应告知法庭；因为长期以来公正的做法是，如其在宣誓前对本案情况有所了解，他们应告知法庭并以证人的身份宣誓出庭作证。该判例表明，法庭意欲禁止陪审团运用其个人所知作出裁断。在警长诉尼古拉斯案(Constable v.Nichols，1726)中，陪审团不得利用个人所知作出裁断的要求最终体现为了强制性的原则。雷蒙德法官代表王座法庭表示，如果有陪审员事先知道本案的某些情节，则他应该以证人身份在法庭上宣誓作证，而不是私下里与其同侪进行沟通并因此而作出裁断，因为他是证人。(37)因此，到1726年时，一般陪审员和作为证人的陪审员已经有了区分，人们普遍认为，如果一个陪审员了解案件事实，那么他就不再适合也不应适用与陪审员相关的规则，而应也可以适用与证人相关的规则。此后，布莱克斯通对与陪审团相关的新原则进行了言辞凿凿的阐述，由于其自身的极大权威及其理论在司法实践中的广泛传播，陪审团只能依据呈堂证供作出裁断的原则就正式确立了。1854年，议会通过《普通法程序法》引入了无陪审团而由法官对事实进行裁断的制度，陪审团在英国的民事诉讼中开始消失。 至此我们看到，通过一系列判例而非立法，再加上学者(主要是布莱克斯通)的阐述及其与司法实践的互动，陪审员从可以依据自己所知到只能依据呈堂证供作出裁断的转型在反复中悄然完成。那么，为什么会有这样的转型呢？究竟是哪些因素促成了陪审团的这一转变呢？笔者将相关原因归纳如下。 (2)转型的原因 1.熟人社会让位于陌生人社会 朗拜因认为，知情陪审团存在的基础是稳定的熟人社会，而这一社会基础已经在1348-1349年的黑死病之后逐步瓦解了。(38)英国社会源自于盎格鲁—撒克逊人的公社体制，而后者又以过去的部落为基础。公社生活的最大特点是集体本位，包括治安等事务均为全体自由人集体负责，这方面最具代表性的是循声追捕制度。(39)这意味着对社区成员不法行为的追责、定性、处罚、执行都是由社区完成的，整个社区(主要是全体成年男子)兼今天意义上的警察、检察官和法官于一身。而当后来的郡长和王室法官出现后，由于今天意义上的警察、检控制度此时仍付诸阙如，王室法官对被告人的处理仍在很大程度上倚重于本地的民众，尤其是熟悉当地情况并承担一定职务的地方官员(如百户长、村邑执事等)和被告人的邻人，这是早期陪审团仍由控诉者组成的重要原因。黑死病之后，人口数量下降，流动性增加，熟人社会的格局被打破，(40)所谓熟悉被告人的情况这一点变得越来越不现实，陪审团需要去进行相关调查后回来向法官汇报结果。在了解被告人情况这个优势逐渐消失的同时，对控诉者同时可以进行裁断所可能导致不公的疑虑则在不断上升，最终导致了1352年那项法律将控诉者排除出了陪审团的行列。 2.司法裁断方式的变革 从知情陪审团转向不知情陪审团，其实还与整个诉讼即裁断的方式之发展演变有关。从一定意义上说，诉讼的目的在于通过查清事实在当事人之间公平合理地分配实体性的权利和义务，为此就需要查证事实、适用法律；而正是在对查证事实和适用法律的任务分配方面，英国法显示出了自己的独特之处。英国的诉讼模式源于盎格鲁—撒克逊的传统，后在亨利二世时得到较大的改造，其最大的特点是法官不主动外出调查案件事实，而是借助于其它机制——如神明裁判(包括共誓涤罪和决斗)、陪审团提供的信息或进行的调查、当事人举证等——来澄清事实，然后根据所澄清之事实来解释、适用法律，最终得出判决。因此法官的角色主要与法律相关并尽量避免对事实进行裁断，故而在英美世界法官又有“法律神谕使者”(Oracles of the Law)(41)的称谓。但法律又离不开事实，法律本身就是基于事实产生的规范，所以法官也必须关注事实；不过，尽管他在寻找法律规范方面也需要得到律师的帮助，但他在事实澄清方面对外在的依赖性更强。正是基于这样的背景，我们才能更好地理解神明裁判和后来陪审团的意义。 神明裁判背后的逻辑在于，上帝可以通过一些征兆(如当事人被抛入水中后沉下的事实)而非通过还原现场显示出谁是谁非，这对于人的理性来说是无法企及的。而如果陪审团仅凭自己所知却未在法庭上予以出示、质证的证据或信息作出裁断，那么其结果显然与神明裁判异曲同工，正因此有人甚至将今天法官不问陪审团裁断之缘由而只是径行依之作出判决的做法追溯至了神明裁判的传统。(42)但社会的发展和人理性的不断张扬最终导致神明裁判的全面衰落，因此陪审团早期如同神明裁判式的裁断显然也必定会被更为理性、公平的方式所取代，证人出庭和质证制度的发展便是这个逻辑的产物：陪审团可以进行裁断，但必须建立在法庭上公开出示的有效证据基础之上。从这个意义上说，司法裁断方式的变革，尤其是其中证人出庭制度的出现，是促使陪审团第二阶段转变的重要因素。那么，证人出庭制度又是如何与陪审制相互影响并促进彼此的演变的呢？ 12、13世纪英国的诉讼制度与今天非常不同。如前所述，无论是由苦主发起的重罪私诉(appeal of felony)，还是由咨审团进行的控诉，基本上都是原被告之间的事，与(我们今天所谓的)证人没有太大关系。(43)这显然与当时的诉讼裁断方式直接相关，因为控诉之后的程序就是神明裁判或决斗，证人在神裁的过程中几乎没有存在的必要。 在神明裁判、决斗等衰落之后，陪审团接过了裁断的任务，他们则主要是凭借自己作为被告人的邻人因此对其比较了解这一点进行裁断的，但随着社会的发展这越来越不靠谱了：因为，实际上，邻人并不一定就是案件的亲历者；或者说他们的确知情，但其“所知”可能并非亲历或通过正式或官方途径获得的。梅特兰曾言：“如果愿意，我们可以说陪审员在过去就是证人，但即使是在13世纪早期，他们也并非或很难被认为是目击证人。”(44)因此，即使是早期的陪审团，也会在提供意见之前非正式地征求他人的意见，比如私下里询问其他陪审员或证人、知情人等。但只有等到证人出庭制度化后，陪审团才真正开始完全依赖呈堂证供而非自己的所知进行裁断，而以下的几个方面则促成了证人出庭制度的形成。 (一)一个陪审团审理多个案件的事实。到1400年左右，在一个开庭期内，出于提高司法效率计，一个陪审团会被要求就发生在不同地方的多个刑事案件作出裁断，(45)而实际上这些陪审员不可能清楚每一个案件的情况，也不可能对其中的被告人有多少了解，让他们到多个案件发生地进行调查然后回来向法官汇报也是不现实的，这在很大程度上推动了对于证人通过作证还原现场的依赖。 (二)陪审员资格的挑战制度。从14世纪开始直至今天，被告人和控诉方都可以对陪审团的组成人选提出挑战，这主要包括无因挑战(peremptory challenge)和有因挑战(challenge for cause)。但起初这些挑战主要针对的是诸如陪审员在居住地和财产资格等方面的问题，或者他是否与当事一方存在某种可能影响案件公正裁断的关系；(46)而对其是否对案情即被告人了解则很少考虑，相反，如前所述，在早期，对案情了解很可能还是出任陪审员的必要条件。不过，随着挑战制度的逐步发展，那些可能会偏向任何一方的陪审员经常会被排除在外，这就包括了那些对案情或被告人有所了解的人(如控告人)——知情从优势变为了劣势，从必需变为了累赘，从有助于提高司法效率变为了有碍司法公正。这使得郡长在召集陪审团时就不愿再考虑当事人的朋友、亲属，甚至是邻人——尽管他们可能对当事人更了解；而更愿意选择那些对案情一无所知的人，以免屡屡被挑战而无法及时组成陪审团。因此阿南德认为，挑战制度的发展和成功，也是促成证人出庭作证的重要因素。(47) (三)专职警察、检控机关和预审的出现。截至19世纪中期之前，英国并无专职的警察机构负责对案件进行调查；到19世纪末，甚至还没有专门的公共检控机构。到1400年左右，由苦主发起的重罪私诉已极为罕见，控诉陪审团的工作方式开始发生变化：它不再外出对案件进行调查，而是由受害人及其证人来到他们面前进行举证，然后由他们来决定这些证据是否足以对被告人提出指控。如果被告人因此被提出指控，被害人就必须安排其证人出庭作证。后来，1555年的一项立法(2 & 3 Phil.& Mar.，c.10.，Marian Committal Statute)授权治安法官对案件进行预审，如果被告人认罪，则其认罪陈述在审判过程中会被作为证据出示；同时，治安法官还可以要求被害人及其证人必须出庭作证，以支持对被告人的指控。而为了避免自己因不出庭而受到指控，控方证人自1555年后就大量出现在法庭上；辩方证人被强制出庭则晚至1702年。(48) (四)证据可能无效的事实。马修·黑尔时代(17世纪后半期)确立了允许对证据提出例外的做法，表明人们认识到证据可能是有效的，也可能是无效的。而判断呈堂证供之有效性的方法，显然与何为陪审团可考虑之证据的问题相关联。内尔森认为，陪审员作为证人应公开出庭作证，因为法庭、律师与陪审团一样，也需要听取其证词。(49)可以想见，如果陪审员没有公开作证却依自己的所知作出了裁断，法官和律师就无法对其所谓的“证据”进行相应地解释和说明，这样的裁断显然是不公平的。法官们认识到，如果没有机会质证或反驳，任何人都不应受依此类“证据”所作裁断之影响。所以，陪审员如果了解案情，就必须接受交叉询问，公开作证。(50) 证人出庭制度的建立，标志着案件的真相可以在一定程度上得以还原，是非曲直得以明示，责任得以分配，这就改变了过去神明裁判只是从黑箱子的另一端笼统出来一个结果的状况。因此，这实际上是一个司法裁断不断理性化的过程，陪审团裁断取代神明裁判显然是这个过程中的一大步。但早期陪审团依自己所知进行裁断而不是在法庭上通过出示证据还原案件真相使得司法仍然笼罩在非理性的幕布之下，而证人出庭作证使得案件现场得以还原，陪审团仅依据呈堂证供进行裁断使得司法的理性化达到了新的高度。从这个意义上说，证人出庭制度在推动陪审团从依自身所知向仅能依呈堂证供作出裁断的转型中居功至伟，它将陪审团所残留的非理性因素进一步涤荡殆尽，使理性和公正的光辉照亮了司法的全过程。 3.对陪审团的控制 米特尼克认为，对陪审团的控制，是关于陪审之新原则兴起或陪审团第二阶段转变的另一个重要因素。17世纪时，陪审团已经从王室的工具转变为了英国人自由的象征，并深受英国民众的热爱，而当时英国复辟的政治形势却将陪审制推向了争议的风口浪尖。查理二世复辟后，精英阶层希望恢复并扩展自己在共和时期被剥夺的对社会的控制，而民众则坚决反对，陪审团遂成为这一交锋的排头兵。此时，“不听话的陪审团”比比皆是，陪审团和法官之间的不合屡见不鲜。平等派中的极端分子甚至争辩说，陪审团不仅要裁断事实问题，而且有权决定法律问题。(51)在这种情况下，取消陪审团是不可能的，因为它已成为此法律体系中一个不可分割的部分；对其进行有效控制就变得必要起来，法官必须找到这样一种手段。 起初控制陪审团的方法是陪审追责制(attaint)，即由一个24人的大陪审团对原来陪审团作出的裁断进行审核，如果发现有问题，后者就会被处以罚金甚至是监禁。陪审追责制的起源并不清楚，但应该相当古老，格兰维尔在12世纪时就视之为“极严厉的惩罚措施”，并在后来的几个世纪中得到了延续。尽管如此，陪审团弄虚作假的事仍不绝于耳，15世纪时依然如故。实践中，很多原因使得陪审追责制没有真正发挥效用：首先，大陪审团因为惩罚之严酷而不愿意轻易给小陪审团定罪，这使得这种追责制并没有多大实际效果；其次，追责程序本身繁琐冗长，效率低下。后来议会曾力图提高追责陪审员的财产资格来改善该制度的运作效果，但仍然不能奏效。1665年首席法官海德(Hyde)说，这项制度已经没什么用了。在1825年被正式废除前，陪审追责制从未真正恢复其功效。另外一种控制陪审团的方法是对陪审员处以罚款，但这在布歇尔案后也被认为属于非法。 对陪审团控制力的下降，使得法官开始考虑将重审视为对陪审团不当裁断的一种新的救济。重审虽出现很早，但作为对不当裁断之救济起初却很少使用。晚至1648年，罗尔法官(Roll)在斯莱德案(Slade's Case)中还认为，对有悖证据之不当裁断的唯一救济方式就是陪审追责制。但司法实践中的压力最终促使重审成为了对此的新的救济方式。在1655年的伍德诉古恩斯顿案(Wood v.Gunston)中，首席法官格林(Glyn)为将重审作为对不当裁断之救济打开了大门。他说，“有时陪审团会因某些背地里的交易而滑向一方当事人，从而作出不公正的裁断，对此为了民众的利益，法官经过慎重思量，决定予以重审”。(52)这在后来被认为是有书面记录以来最早的对不当裁断给予重审之救济的实例，这之后类似的判例越来越多。对陪审团不当裁断予以重审的做法在巡回初审得以确立是在17世纪后半期，而在中央法院则是在18世纪的头25年。 对陪审团不当裁断予以重审救济的制度在很大程度上改变了陪审团的职能，它对陪审团在依赖其个人所知进行裁断方面产生了极大的抑制作用，并增加了法官的权力。实践中重审的依据经常是，陪审团作出的裁断明显与证据相悖或者根本没有任何证据支持；但实际上这完全可能是因为，陪审团在作出裁断时依据的不是呈堂证供，而是自己所了解到但却未在庭上公开的知识和信息。法官知道的事实陪审团知道，而陪审团知道并作为裁断依据的事实法官却不知道，法官因此而判定依据自己并不知晓的事实作出的裁断需要重新审理。这意味着在允许陪审团依其所知进行裁断和重审制度之间存在某种悖谬，不断增长的、对陪审团予以控制的需求(即对重审制度的需求)最终压过了前者(即布歇尔案所认可的依然允许陪审团依其所知进行裁断的原则)：陪审员如果知晓本案的某些事实，就必须公开出庭作证让所有人知晓，而不能私下交流并影响其它陪审员，更不能因此在事实上使得陪审团依据法官和其他人不知道的事实作出裁断。于是，陪审团的职能随之发生了变化：他们只依据呈堂证供作出裁断，凡未经法庭公开的证据或事实，均不得作为陪审团裁断的依据——这其中就包括陪审员本人的所知。 因此，出于对陪审团控制而被激活的重审制度，成为了陪审团转型的重要刺激因素。米特尼克甚至认为，陪审团的转型是重审制度确立后的一个自然而然的结果。(53)无论如何，如果法官认定任何裁断都必须建立在呈堂证供的基础上——这也是程序正义的基本要求，那么不管陪审员是否了解案件情况，他都必须依照公开质证过的证据而不是自己内心了解却未予披露的信息进行裁断；而一旦陪审团的裁断与显而易见的证据相悖，就很容易被认定为诉诸了自己所知但却未予披露的信息而不是呈堂证供，重审就是不可避免的了。从这个意义上说，重审极大地抑制了个人所知但却未予披露之信息的使用；换言之，重审不仅使得陪审员需是知情人成为了不必要，而且使之成为了不可能、不应该。 作为对陪审团的控制，重审程序主要运用于民事诉讼中，刑事诉讼因为了避免被告人再次受审(double jeopardy)而限制了该程序的运用。结果是，陪审团的民事裁断和刑事裁断在终局性上差别很大：在民事诉讼中，法官可以经常下令重审，从而使原来的裁断无效；但在刑事诉讼中，法官或者没有这样的权力(在无罪裁断的情况下)，或者一般并不这样做(在被告被确认有罪的情况下)，从而使原审裁断成为终局性的。格林(Thomas Green)注意到，在布歇尔案之后和18世纪晚期之前，英国刑事诉讼中的陪审团几乎没有经历什么变化，但民事陪审团的职能却发生了巨大变化。(54)但另一方面，陪审员们却经常会听审很多案件，包括刑事或民事的；如此本来适用于此的规则有时也会适用于彼，因此事实可能是，重审程序带给陪审团在事实层面的变化只发生在民事陪审团身上，然后民事陪审团的变革带动了刑事陪审团也在发生相应的变化。 综上，首先，社会流动性的增加导致陪审员对当事人和案情比较了解变得名不副实，其“知识上的不足”使得它依自己所知进行裁断也变得越来越不现实；其次，司法理性化、公平化的追求和趋势，导致司法的裁断方式在朝着理性化的方向不断演变，经过当庭质证而得到验证的信息要比陪审员自己所知却未予披露的信息更具有正当性和合理性，这使得陪审员要么就只能依呈堂证供进行裁断，要么就放弃陪审员的身份出庭作证，对程序正义的追求最终促使陪审团只能依据呈堂证供进行裁断；最后，法官起初出于政治上的考虑通过重审对陪审团进行的控制，后来演变为了陪审团技术上的变革：陪审员不再能够依自己所知而应依呈堂证供进行裁断。上述社会、法律和政治三种因素是促使陪审团第二阶段转型的重要力量，但陪审团的转型显然是一个较之上述归纳要复杂得多的过程，笔者相信随着研究的不断深入，必将还会有更多的细节和更深层次的原因得以披露。 作为普通法的重要制度，陪审制历经风雨，数次转型：从提供信息、配合调查到提出指控，再到对案件事实进行裁断；从可依自己所知进行裁断，到仅能依呈堂证供进行裁断……这个转型的过程漫长而复杂，其间不乏反复和徘徊，但人类理性的力量、对程序正义的追求和政治斗争的需求最终促成了这些转变，使之走到了今天。如果我们再结合陪审制先前的发展历程和它今天在英国的衰落(55)就会发现，一种制度的演变如同人类社会本身的发展那样跌宕起伏，其间会受到多种因素的影响。因此，作为真正的智者，如亨利二世那样，不应该是去简单地引进或取消之，肯定或否定之，而是顺应历史潮流，通过创造或改变某些条件，来促成制度的变化和发展。这对于转变中的今日中国，对于我们今天就陪审的讨论而已，也许更具意义！ ①英美学界对陪审的研究比较全面。关于起源问题的研究综述，参见下文第一部分。关于陪审制转型的研究不如起源兴盛，代表性的学者包括普拉克内特、甄克思、格林、米特尼克、阿南德等，其代表作请参见文中注释。这些学者的成果虽未完全厘清陪审制转型的细节，但已描绘出了基本的蓝图。当然，还有对陪审制的意义、作用及存在条件等进行深入探讨的，此处不再赘述。 ②我国法学界对陪审制的研究多集中于对陪审制特点、运行等的描述，也有对该制度存在及运行条件的讨论——这在清末的法律改革中即有体现，且显然与引进陪审制的尝试有关。此外还有对陪审制历史发展脉络的梳理，但由于原始材料所限，多停留在对国外研究成果的梳理方面。而对陪审制的转型过程，虽也有梳理，但繁简不一，且基本上语焉不详。代表性作品包括刘锡秋：《陪审制度的历史研究》，法律出版社2011年版；任蓉：《英美陪审团审判制度机理与实效研究》，中国社会科学出版社2010年版；施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版；易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》，台北三民书局2004年版。 ③陪审制在不同历史时期表现为不同形态，如早期的宣誓调查(sworn inquest)，后来的咨审(assize)，再后来才发展为今天意义上的陪审(jury)。为了表述上的便捷，本文标题中用“陪审制”指称包括上述三种形态或三个不同发展阶段整体的该项制度；而在正文中，“陪审”则主要特指该制度发展的第三阶段。 ④这一观点的最重要证据是997年艾塞尔德国王(Ethelred II)时期的一则记录：在每郡(wapontake)的民众大会上，负责向大会控诉犯罪的十二名年长的乡绅(thegn)将在郡长官(reeve)的陪同下手握圣物宣誓：决不冤枉好人，同时也决不放掉一个坏人…… ⑤See T.F.T.Plucknett,A Concise History of the Common Law,New York:The Lawyers Co-opertative Publishing Company,1929,p.99. ⑥此正统观点今天也受到很多质疑，质疑者主要采取了两条路径：一是说盎格鲁—撒克逊时期已有陪审制的痕迹，如控诉陪审团，而且卡内刚还试图证明此时也存在民事性质的陪审团；二是说诺曼时期并没有陪审制，甚至怀疑诺曼是从英格兰引入的陪审。See R.C.v.Caenegem,English Writs from the Conquest to Magna Carta(1958),cited from Mike Macnair,"Vicinage and the Antecedents of the Jury",in Law and History Review,Vol.17,No.3(Autumn,1999),p.543; Ralph V.Turner,"The Origins of the Medieval English Jury:Frankish,English,or Scandinavian?",in Journal o f British Studies,Vol.7,No.2(May,1968),p.6. ⑦如普拉科内特认为至少还存在另外两种说法。一是将陪审回溯到古代(有人认为包括雅典等古代城邦)民众大会的那些民众法官或是宣法者。对此，普拉克内特认为其不合理之处在于这些人只是作出判决(judgment)或仅仅是宣布既存的法律，和后来陪审团只关注案件事实并就事实问题作出裁断(verdict)的特点大相径庭。二是认为陪审起源于早期的宣誓助讼者(compurgator)。这一观点所遭到的反驳是，实际上宣誓助讼者是由当事人自己召集而不象陪审团那样由官方召集。See Plucknett,supra note 5,pp.96-97.另外，维诺格拉多夫、卡内刚等欧陆出身的学者还提出了陪审制源于斯堪的纳维亚半岛的可能性，但此观点得到的支持显然要少得多。See Mike Macnair,supra note 6,p.543. ⑧See Sir F.Pollock and F.W.Maitland,The History of English Law Before the Time of Edward I,Cambridge:Cambridge University Press,1968,pp.140—141. ⑨参见[英]F.W.梅特兰：《英格兰宪政史》，李红海译，中国政法大学出版社2010年版，第80—81页。 ⑩关于此传播路线的一些证据包括：亨利一世在他还是诺曼底公爵的时候就曾把宣誓调查的特权授予贝叶(Bayeux)教堂；亨利二世的父亲诺曼底公爵杰弗里则进一步通过立法将宣誓调查制度扩大适用到所有重要的民事诉讼中；亨利二世则将其扩及所有的民众。参见，同上注，梅特兰书，第81页。 (11)参见[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第310—314页。 (12)See Sir J.H.Baker,An Introduction to the English Legal History,4[th] edition,Oxford:Oxford University Press,2007,pp.14—17. (13)See Pollock and Maitland,supra note 8,pp.138—150. (14)所谓“咨”，是因为本质上它还是就其所知而为王室法官提供咨询性的信息，以助其作出判断；所谓“审”，则是因为它要在王室派出的钦差或巡回法官所主持的法庭面前作出回答，是用于司法审判而非行政调查中。 (15)关于此处所引这几则重要不动产诉讼令状的情况，See S.F.C.Milsom,Historical Foundations of the Common Law,London:Butterworths,1981,pp.134—143. (16)See Milsom,ibid,pp.130—133. (17)See Pollock and Maitland,supra note 8,p.149. (18)这种决定哪方当事人应该接受何种方式予以裁断的做法被称为“中间裁判”，其依据据说主要是当事人的品行和名声，而在这方面法官并没有多少优势，因此实际上此类中间判决的作出往往交给了当时的控诉陪审团。从这个意义上说，咨审团的确不仅仅只是提供信息、对犯罪嫌疑人提出指控，而且也在依据自己所掌握的信息进行裁断——这为其在后世的转型铺平了道路。 (19)指由私人(主要是苦主)开始的对犯重罪者的控诉，不同于由国家开始的公诉(indictment)。 (20)See Plucknett,supra note 5,p.106. (21)参见Sanjeev Anand,"The Origins,Early History and Evolution of the English Criminal Trial Jury",43 Alta.L.Rev.407(2005-2006). (22)Stat.West.I.c.12.(《威斯敏斯特法I》第12章) (23)参见Pollock and Maitland,supra note 8,pp.651—652. (24)See Baker,supra note 12,pp.508—509. (25)参见前注⑨，梅特兰书，第83页。 (26)25 Edward III st.5,c.3.(意为“爱德华三世在位第25年律目5第3章”)。国内学界提到该法甚频，却从未见到引用其原文。为此，笔者从《王国制定法大全》中找到了其原文(拉丁文，附英文译文)，现将其英文译文抄录如下：It is accorded,That no Indictor shall be put in Inquests upon Deliverance of the Indictees of Felonies upon an or Trespass,if he be challenged for that same cause by Inquest,him which is so indicted.该文本由Hein on Line数据库提供。 (27)例如，参见何家弘：《陪审制度纵横论》，载《法学家》1999年第3期。 (28)See Anand,supra note 21,p.418. (29)See John H.Langbein,"The Criminal Trial before the Lawyers",45 U.Chicago L.Rev.(1978),p.263. (30)See John H.Langbein,The Origins of Adversary Criminal Trial,Oxford:Oxford University Press,2003,p.320. (31)See Jenks,"According to the Evidence",in 191 Cambridge Legal Essays(1926),pp.193—96. (32)在本案中，陪审员们不顾法官的指示和明显的证据而作出了贵格派首领无罪的裁断，因而被初审法官判处罚金，布歇尔因拒交罚金而被处监禁。关于本案的详细分析，See Thomas Andrew Green,Verdict According to Conscience— — —Perspectives on the English Criminal Trial Jury 1200—1800,Chicago:University of Chicago Press,1985,pp.200—264. (33)See 3 Bl.Comm.374—375. (34)See Jenks,supra note 31,pp.193—96. (35)See John Marshall Mitnick,"From Neighbor—Witness to Judge of Proofs:The Transformation of the English Civil Juror",in The American Journal of Legal History,Vol.32,No.3(Jul.,1988),p.208. (36)以下梳理，See Mitnick,ibid.,pp.219—222. (37)See Mitnick,ibid.,pp.222—226. (38)See Langbein,supra note 30,p.64. (39)据梅特兰的描述，在当时，若有人碰到死尸，则应大声呼喊”出来，快出来！”邻人则应手持武器加入这一呼喊和追捕的过程，一时号角齐鸣，从一个村邑传到另一个村邑。若碰到死尸者未能呼喊，则构成犯罪(可能会被处以罚金)，甚至可能被当做嫌疑人。See Pollock and Maitland,supra note 8,pp.578—579. (40)参见[英]肯尼思·O.摩根(主编)：《牛津英国通史》，王觉非等译，商务印书馆1993年版，第200—203页。 (41)See 1 Bl.Comm.69.; John P.Dawson,The Oracles o f the Law,The University of Michigan,1968. (42)See Anand,supra note 21. (43)笔者曾在与地产权相关的权利诉讼(action in the right)中见到过使用证人的情形：原告为了追溯自己祖上对争议土地享有权利，从而证明自己权利的正当性，一般会要求自己的封臣为出庭作证；而后者又是应自己先人在临终病床上的嘱托而出庭作证的。但在12世纪时，封臣在此出庭是其对领主所承担的协助义务，而非任何强制的规定。See Milsom,supra note 15,ch.6；李红海：《早期普通法中的权利诉讼》，载《中外法学》1999年第3期。 (44)Pollock and Maitland,supra note 8,p.628. (45)See Edward Powell,"Jury Trial at Gaol Delivery in the Late Middle Ages:The Midland Circuit,1400-1429",in Cockburn & Green eds.,Twelve Good Men and True,Princeton:Princeton University Press,1988,p.84. (46)See P.G.Lawson,"Lawless Juries? The Composition and Behavior of Hertfordshire Juries,1573-1624",in Cockburn & Green eds.,Twelve Good Men and True,Princeton:Princeton University Press,1988,p.123. (47)See Anand,supra note 21. (48)See Anand,ibid.,p.422. (49)See William Nelson,The Law o f Evidence,London,1717,p.8. (50)See Mitnick,supra note 35,pp.230—232. (51)See Mitnick,ibid.,p.230. (52)See Mitnick,ibid.,pp.229—230. (53)See Mitnick,ibid.,pp.228—229. (54)See Green,supra note 32,p.267. (55)1854年议会通过《普通法程序法》规定，在民事案件中，只要当事人同意，就可以由法官单独审判。此后，没有陪审团参加的案件逐渐增多。1948年《刑事司法法》废除了大陪审团；同时，从1848年开始，英国法律准许以简易程序对轻罪进行审判，无需陪审团参加，使陪审团参加刑事案件审判的数量锐减。据统计，现在的英格兰和威尔士，有陪审团参加审判的案件只占全部案件的5%。其中刑事案件占4%，民事案件占1%。陪审制全面衰落了。
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