论电子空间中的国家管辖权，本文主要内容关键词为：管辖权论文,国家论文,电子论文,空间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
电子空间（cyberspace），亦称虚拟空间，是指人们通过计算机网络、电子布告栏和商业网线所进行的互动与往来，最宠大、最直观的电子空间便是因特网。电子空间的形成与发展一方面为人类的交流与生活空间的拓展提供了全新的媒介，使得世界各个角落的人们可以很便利地交流思想，交换信息，分享资源，进行商业往来，同时也给人类现存的法律与管理秩序带来挑战，其中有两个问题十分突出，其一是电子空间是否是超越现实空间、不受实体空间法律的制约的一个自治空间；其二，如果对第一个问题的回答是否定的，那么，由哪个国家对电子空间进行管辖。
对第一个问题的回答当然是否定的。电子空间在其发展的初期确实经历了一个没有法律制约的自治阶段，然而，随着电子空间尤其是因特网的迅速发展，网上活动很快就与现行的法律制度发生了联系，在正常的网上活动之外也出现了诸如网上侵权、计算机犯罪、网上恐怖主义、网上知识产权等一系列电子空间中所产生的与现行法律紧密相关的法律问题。国家对与其相关的商业与言论活动进行规范是理所当然的，不论其活动的媒介是什么。事实上现在各国已对电子空间的立法表现出了兴趣与意向，有些国家甚至已开始了相关的立法，如英国正在检讨如何管制因特网，马来西亚甚至已经构建了一个全新的名为电子法律的法律。（注：Dato V.L.Kandan & Chuah Jem Em,Malaysia Prepares"Cyberlaws",Intell.Prop.Worldwide(July/Aug.1997).）
至于第二个问题，首先要明确的是电子空间与人类的现实空间有一个很大的不同，就是它没有确定的、清晰的国界，电子空间的活动在网络联结与速度允许的情况下，可以很快遍及全球，因而这种活动必然涉及到各国对电子空间的管辖权的冲突问题，主要是立法与司法管辖权的冲突。因此，如何确立各国对电子空间的管辖权及避免各国在行使管辖权方面的可能的冲突，对于有效规范电子空间的活动是至关重要的。实际上， 在计算机服务有限责任公司（CompuServe ）（注：NathanielNash,Holding Compuserve Responsible,N.Y.Times,Jan. 15.1996.）案中就已表现出了德国与美国在电子空间管辖权上的分配与潜在冲突问题。
本文试图从现有国际法上有关管辖权的规定出发，探讨电子空间上各国立法与司法管辖权的确立原则、确定因素及各国之间相互协调的问题。
二、电子空间管辖权确立的国际法基础
国家管辖权主要涉及到每一个国家对行为和事件后果加以调整的权利与范围，它既涉及到国际法，也涉及到国内法。国际法决定各国采取各种形式的管辖权的可允许限度，而国内法则规定国家在事实上行使它的管辖权的范围和方式。（注：参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第327页。）然而在两者关系问题上，正如国际常设法院在 “荷花号”案中所指出的那样，国际法一般让各国在适用它的法律和它的法院管辖权问题上有广泛的斟酌权，而另一方面，这个斟酌权在某些情况下是受禁止性规则限制的，而且国家不得超出国际法对它的管辖权所设的限制。（注：参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第329页。 ）因此在讨论各国对电子空间的管辖权时不能脱离国际法的一般基础，而应在现行国际法的基础上确立各国对电子空间的管辖权。
在国际法上一个国家可以合法行使管辖权的原则有四个，即属地原则、国籍原则、保护性原则和普遍性原则，据此国家相应地拥有属地管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。然而这四个管辖权原则的地位和由此取得的管辖权的范围是不同的。我们根据这四个原则分别分析国家对电子空间所行使的管辖权的种类及其范围。
1、属地原则。依据国家领土主权原则， 国家有权对在其领土内的一切人、物和事件拥有立法、司法和行政管辖权。属地原则是一个国家行使管辖权的首要依据，即使另一个国家对同一对象拥有行使管辖权的依据，如果与具有属地管辖权的国家的权力相冲突，则它的行使管辖权的权力就受到限制。
根据属地原则，一个国家可以对其领土内从事电子空间活动的人和行为行使管辖权，要求其遵守它的法律，甚至可以禁止其境内的计算机连接某些网络服务器。在计算机服务公司案中，德国正是根据属地原则要求美国公司采取适当措施制止其服务器上一些为德国法所禁止的新闻信息在德国被接收传播。法国亦根据属地原则要求亚特兰大技术学院将在网上向法国提供课程的网址译成法语，因为该课程是通过一个法国服务器进行的，根据1994年法国的一项法律，网站必须使用法语。（注：Wendy R.Leibowitz,How Risky Is Business on the Internet? Nat'1 L.J,.May 26,1997,at B1.）然而在电子空间管辖权的问题上，属地原则并不是绝对的，这是因为电子空间活动的范围与影响具有普遍性，难以有针对性地限定它明确的范围。在计算机服务公司案中，德国检察官要求该公司禁止德国网上用户接触非法的色情信息，然而计算机服务公司并没有技术上的能力仅限制德国用户不进入其服务器，于是它只好取消了所有用户进入该公司服务器的通路以避免被德国检察官追诉。由此引起了很大的争论，有人认为这样无异于由德国的法律来决定美国人可以阅读与观看的内容。（注：John Markoff,Geman PornographyLaws Determine What America Sees.N.Y.Times.Dec.31,1995.）应该认为属地原则在电子空间管辖权问题的确定上应有一定的限制，它并不能导致有关国家国内法的域外适用。属地原则只允许对在本国境内的电子空间活动进行管辖，如禁止本国网站提供非法信息、禁止本国网民进入含有非法信息的网站，一般说来它不能规定外国的网站可以刊载和传播的内容，不能直接对外国的电子空间活动行使管辖权，除非它还有其他行使管辖权的依据。
另外，在属地管辖权方面，行使管辖权不仅是一国的权利，有时也是一国的义务。因为根据属地原则，国家不得允许将其领土用于从事针对他国的不法活动，否则，应承担相应的国际法上的责任。（注：Cf.Corfu Channel (U.K.v.Alb) l.C.J.4,22 (Apr.9).）
2、国籍原则。同属地原则一样，国家对其国民行使管辖权， 不论其位于国内还是位于国外，这在国际法上是获得普遍公认的。在一国领土之内，本国国民既受国家属地管辖，也受国籍管辖。国籍原则在国际法上的主要意义在于对本国国民在国外时对之行使管辖权。然而一国对本国位于国外的国民行使管辖权是有一定制约性的，一方面，该国民位于国外，对其行使管辖权存在着一些实际上的不便，如调查取证比较困难等，另一方面，该国民位于国外同时受到地域管辖的约束，这样该国民就受到了两个并存的管辖权支配，这对当事人来说是不便利，也是不公平的。因而国籍原则在确立一国管辖权时往往受到一定的限制，包括国际法上的限制和国内法上的限制。（注：参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第161页。）
在现实中，各国对其在国外的侨民主张管辖权的范围各不相同，但大体上对位于国外的侨民主张管辖的事项较少，只有在本国国民在国外的行为触及了本国法律的基本原则和重大社会利益及在其他特殊情况下，才依据国籍原则行使管辖权。在电子空间领域，这个原则仍然是一个重要的基本原则。在这个问题上，目前的判例较少，只能根据相关的法律类推。大体而言，主要是严重的刑事犯罪及某些特定类型的行为，本国可以主张国籍管辖。目前这类行为比较典型的是利用电子空间传播色情及其他非法信息。对这个问题，一些国家已明确规定了本国的管辖权，如德国法律明确规定，其国民即使居住在国外，也禁止传播儿童色情信息，否则就会受到德国法律的制裁。（注：StGB（德国刑法典）。）此外还有些犯罪在电子空间领域采取了新的形式，但仍可根据现有的法律对之行使管辖权，如根据我国刑法的有关规定，我国公民在国外利用电子空间从事以造谣、诽谤或其他方式颠覆我国国家政权活动，或在网上从事制作、传播淫秽物品行为且情节严重的，应受我国法律的制裁。（注：《中华人民共和国刑法》第105页、363—367条。 ）但在很多情况下，国籍原则没有超越属地原则的优先性，除了在犯罪和某些特定情况下，很少有国家仅依据国籍原则对本国公民在国外的活动行使管辖权。当然，国籍原则是国家取得管辖权的重要依据，尤其是据此取得与他国的并行管辖权，在电子空间领域亦然。
3、保护性原则。在国际交往活动中， 通常发生外国人在国外对本国或本国国民犯罪或侵权的情形，对此种情况下的外国人，既不能根据属地原则，也不能根据国籍原则对其行使管辖权，然而放弃管辖权，往往会严重损害本国及本国国民的利益。国际法为此创设了保护性管辖的原则。这种管辖权的基础是，这种行为虽不是在本国境内发生的，亦非本国人所为，但它对本国产生了损害性的后果，这也称效果原则。它最初适用于刑法领域，随着适用领域的扩张，这一原则得到了国际社会的广泛接受。 （注：Richard Whish.Competition Law (3ded.1993).370—385.）但对这个原则的适用，特别是经济法的域外适用， 也是有争议的。
在电子空间领域如何适用保护性管辖的原则是有疑问的。首先，电子空间活动的影响非常广泛，往往会在许多国家产生后果，是否所有的国家都可对之行使管辖权？其次，在电子空间对一国的影响是极其偶然的情况下，特别是在外国的电子空间行为并不违反所在国的法律的情形下，是否公平合理？对这两个问题的回答应该都是否定的。因此国家并不能仅仅依据保护性管辖的原则就对有关的电子空间活动行使管辖权，它既受属地原则与国籍原则优先的影响，同时本身发挥作用亦受许多其他因素的制约，因此，保护性原则仅在特殊的情况下才是合乎国际法的对电子空间行使管辖权的依据。
4、普遍管辖权。 普遍管辖权主要是针对被认为是对整个国际社会和全人类犯下的某些罪行而言的，对于这些罪行，国际社会普遍承认罪犯所在的任何国家均可对之行使管辖权。虽然对这些国际罪行的范围国际社会尚未取得完全的一致，但一般认为海盗、战争罪行、恐怖主义及对人权的严重侵犯如酷刑、种族隔离等都是国际罪行。这些罪行都是特定的，因此，普遍性管辖原则在电子空间领域的适用问题尚不十分明确，其中的主要问题是网上是否存在着严重的国际犯罪足以构成各国的普遍管辖权。总体说来，普遍性管辖原则在电子空间的适用是极其有限的，但在某些方面，不排除电子空间的活动构成严重国际犯罪的可能性，这主要是因为有些国际公约已经将某些传播和煽动行为定为一种国际罪行，如1948年“制止与惩治灭绝种族罪公约”第3条之C项规定，直接和公开煽动灭种行为亦是可以依据普遍性管辖原则加以惩罚的行为，如果在电子空间从事此种行为，亦应该认为是灭种罪的行为之一。对电子空间行使普遍性管辖权的行为一般都与宣传、煽动、传播活动有关，但必须以存在国际法的明确规定为前提，各国不能仅根据自己的国内法规定任意实施普遍管辖权。就一般情况来看，电子空间活动构成普遍管辖权的情形应该是极少数。
三、电子空间活动司法管辖权的确定因素
就国家立法管辖权而言，一般是依据上述四原则确立本国立法所及的范围，各国并行的立法管辖权是较为普遍且不违反国际法的，它并不会导致国家间管辖权的直接冲突。在现实生活中真正有意义的是司法管辖权。上述的四原则是国家行使管辖权的一个国际法基础，但它只是必要而非充分的条件。就具体的电子空间活动而言，由哪个国家行使司法管辖权则要依据具体情形而定。各国在具体行使司法管辖权时，要求有关的行为、事件或当事人与法院国有合理的联系。（注：Cf..e.g. .BGHZ115,90.）在国际上，就属人管辖而言， 国籍与住所是得到普遍承认的两个连接点，只是各国对这两个连接点所赋予的重要性不同，大陆法系国家偏重于国籍，英美法系国家偏重于住所。就行为而言，行为地的管辖权是没有争议的。
作为一项原则，国际法要求在被告与法院国之间有一种较密切的诉前联系。（注：Gary B.Bom.Reflections on Judicial Jurisdiction in International Cases,17Ga.J.Int'1 & Comp.L.1.36 ( 1987).）在电子空间领域，国籍、 住所与行为地可以认为是满足这一要求的。然而在他国由外国人所为的行为对本国产生了影响是否构成较密切的诉前联系则要依具体情况而定。因为正如前文所言，电子活动有一种行为人无法控制的溢出效应，对于它所能涉及的范围、对有关国家影响的程度、所涉及国家的国内法如何等都不得而知，因此仅依据电子空间活动的溢出效应很难说这种联系是密切的，据此行使管辖权也很难说是合理的。
电子空间的活动目前主要有三种形式，即电子邮件、电子布告栏和网站。要明确的是，仅存在在法院国可以进入的含有为本国所禁止的网站、电子布告栏或发出过此类电子信件这一事实本身并不构成该国行使管辖权的充分的基础，这一点已为美国的许多判例所确认。（注：到目前为止，美国审理的有关电子空间活动的案件都是国内性质的案件，但有许多案件是跨州性的。由于美国是一个多法域的国家，除了少数宪法上的制约（如对国内各州的诚信原则）外，其跨州案件的处理方式与跨国案件的处理方式是相同的。由于目前只有美国在电子空间领域有较丰富的判决，故本文主要依据美国的有关判例来说明有关的观点。）如在麦克唐纳诉法龙麦克艾里哥特有限公司案中，加利福尼亚上诉法院认为，为加州人所使用的公共网站的存在其本身并不构成加州的管辖权。（注：Mc Donough,40 U.S.P.Q.2d (BNA) 1826 (S.D.Cal.1996).）对电子空间活动行使合理的管辖权，要根据相关的因素来确定，这些因素主要包括以下几个方面：
1、针对性。电子空间的许多活动具有普遍性， 并不针对特定的国家。在此情况下难以根据效果原则对之行使管辖权。但在有些情况下，这些活动是针对特定对象和地区的，如此则特定对象所在的地区和其直接针对的地区与此种行为就有了充分的联系。此种情形主要有两种方式，一种是利用电子邮件，另一种是利用电子布告栏和网站。电子邮件在实质上与传统的以纸为媒介的通信和以电话为基础的通讯方式是相似的，人们可以利用电子邮件从事各种非法活动，如传播非法内容、进行恐吓等。电子邮件收件人所在国可以据此取得管辖权。但与电话与信函方式不同的是，仅凭电子邮件的地址难以判断收件人的所在地，一个利用诸如Hotmail公司网址设立一个信箱的收件人可以在任何国家， 发件人往往并不能准确知道收件人真正所在地。因此仅依据收件人的所在地来确定电子邮件的管辖权，认定发件人与法院国之间有密切联系，很难说是合理的。利用电子布告栏与网址发布信息也存在着同样的问题。当然，在某些情况下是可以断定此类信息所针对的对象和地区的，如很多新纳粹分子利用因特网用德语发布各种极端言论，由于德语不是网上的通用语言，可以认为他们主要针对的是德语地区和德国人，德国据此取得管辖权是合理的。但是对于非针对性的信息情况则有所不同。在很多国家人们有充分的发表言论的自由，只要不是故意侵害他国或其国民的权益，其行为就是合法的，各国不能根据本国的法律对外国的网上言论行使管辖权，特别是在此种言论未产生明确的损害的情况下更是如此。
2、目的性。电子空间活动在本质上具有弥散性特征， 同一网上行为所面向的地区与对象往往具有不确定性。有很多活动如网上广告很难从其表面特征来判定其是否有地区或对象的针对性。然而，对象的不确定性并不能当然地排除有关国家的管辖权。在计算机服务公司诉柏特森案中，美国第六巡回法院认为，仅仅是计算机联络交流并不能构成充分的管辖权，还需其他一些因素才能确定。（注：ConpuServe,89F. 3d 1257 (6th Cir.1996).）在该案中法院不仅考虑到二者利用电子空间联络的事实，还考虑到了柏特森利用计算机服务公司服务器的目的，即从事产品销售，从而确定计算机公司所在地的俄亥俄州对此电子空间活动拥有管辖权。在复苏技术股份有限公司诉大陆康复有限公司案中，法院更是明确地指出，在电子空间中“这些联系的性质要参考行为目的来衡量”，同时还要考虑联系的持续性。
3、损害相关性。电子空间行为是否产生了损害， 些种损害与该行为的相关性如何也是衡量管辖权的重要因素。网上行为对他人未产生损害自然不发生管辖权问题，然而如果损害结果的发生与电子空间活动无关亦不必承担责任。如一顾客因广告而受到损害，如果不能证明这是由电子空间的广告引起的，则不能要求电子空间的活动者对此负责，因为广告的形式是多样的。在史密斯诉消闲商店股份有限公司案中，阿肯色联邦法院认为在中国香港的公司并未试图利用网上广告在阿州推销商品，阿州消费者所受损害并不是由网上广告引起的。（注：Smith,968 F.Supp.1358(W.D.Ark.1997).）在美国另外几起案件中， 对于未引起损害的在他州进行的电子空间活动， 也拒绝了原告的赔偿请求。（注：Hearst,No.96 Civ 3620 (PKL)(AJP),1997 WL 97097 (S. D.N.Y.Feb.26,1997).Bensusan Restaurant.937F.Supp.295 (S.D.N.Y.1996),affd No.96—9344.1383,1997WL 560048 ( 2d Cir.Sept.10,1997).）总之， 由于现代社会活动形式与媒介的多样性，同样的行为会产生不同的后果，而同一结果可能由不同的行为所致，因此不能仅根据行为本身的表现来确定管辖权，而要根据损害的相关性来判断。
4、其他因素。除了上述三个主要因素之外， 还有一些辅助因素要考虑，如当事人对行为结果的可预测性、行使管辖权对法院和当事人的便利性。可预见性与目的性在某些情况下是直接相关的，但在有些情况下，当事人的行为对他人的损害虽然不是故意的，但他是可以预见且可以采取适当的措施予以避免的，在此情况下，行为人对后果应该负责任。但要行为人对完全出乎意料的后果负责，往往是不公平的。至于便利性本身并不是决定性因素。只是在特殊情况下，出于衡平考虑，法院亦可放弃对当事人极为不便的管辖权。
总之，国家对电子空间行使管辖权是个非常复杂的问题，国际社会对此尚没有明确的结论。但从美国的司法实践中我们可以得出一个结论，即法院并不是根据单一的连接因素来考虑管辖权问题的，特别是在保护性管辖情形中，法院往往是根据一组因素，采取多因素分析的方法来确立管辖权。但在美国的司法实践中，也有少数法院存在着扩大管辖权的倾向。在加利福尼亚软件股份有限公司诉可靠性研究股份有限公司案中，法院认为，与通信和电话交流方式一样，通过计算机发送的信息，可以由接收人或其他任何能够接触到信息的人观看到。因此，在现代技术使得全国性商业交易更为简便的同时，也必须扩大法院行使管辖权的范围。（注：Califormia Software,631 F.Supp.at 1363..）这种观点受到了广泛的批判，因为它使得电子空间活动者完全丧失了对其可能受到管辖的预测性，其在电子空间的每一个活动都有受到任何一个国家司法管辖的可能性，这显然不利于电子空间的发展。
四、电子空间管辖权的国际协调
由于国际法上允许各国依不同的原则行使管辖权，而且各国法院行使管辖权一般只依据本国的法律（有条约关系者除外），因此在立法与司法管辖权问题上各国间的管辖权冲突是不可避免的。这种冲突包括积极冲突与消极冲突两方面。管辖权的积极冲突往往会带来外交保护、引起各国间商贸关系的恶化及影响在其他领域的互相友好往来；而管辖权的消极冲突则会导致有关的法律纠纷得不到及时、有效、合理的解决，因此管辖权协调具有重大的现实意义。
在电子空间立法管辖的协调方面一般说来相对容易。一方面各国为了维护本国的主权及本国的利益，一般不会放弃与本国相关的基于国际法的管辖权，另一方面，并行的立法管辖权一般不会引起事实上的纠纷，并行的、竞争性的立法管辖权是常见的现象。问题的关键在于司法管辖权。
协调电子空间的管辖权的目的有三个，其一是能够有效地将电子空间的活动纳入法律规范之下，其二是尽量避免有关国家由此引发的争端，其三是使得电子空间活动产生的法律纠纷能够得到合理的解决。为此，协调国家管辖权必须遵循三个原则：（1）合理合法原则。 一国行使管辖权必须要有国际法上的依据，必须符合国际法的有关规定，这是最基本的前提。美国有关当局在1996年8 月试图将赫尔姆斯—伯顿法适用于奥地利与伊朗的因特网联结（注：Declan Mc Cullagh,Banning Iran,Hot Wired (Aug,28,1996).），这是不合法的，它必然地与奥、伊两国发生管辖权及政治与外交上的冲突。然而在司法管辖权的行使上仅合乎国际法还是不够的，它还必须具有合理性。美国部分法院以可进入性作为取得电子空间管辖权的依据明显是不合理的，是一种过分管辖权，依此主张管辖权必然会加大各国在管辖权协调方面的难度。合理性要求在协调管辖权时应综合电子空间活动的各种相关因素进行考虑。（ 2）有效便利原则。一国行使管辖权必须是有效的，能够有效地规范电子空间的活动，其司法管辖权的行使必须能够有效地解决纠纷。在实践中，法院是否能够方便地调查取证、法院行使管辖权是否会给当事人造成不必要的麻烦或带来过高的诉讼成本、有关的诉讼程序是否能够顺利进行、管辖权的依据是否会导致判决在国外不被承认和执行等，都是有效便利原则所要求予以考虑的。（3）国际合作原则。 在电子空间领域，各国逐渐认识到，仅仅依靠一国的力量是难以实施有效管制的，在这个问题上现在已经出现了某种程度的国际合作的趋势。现阶段的合作主要是通过订立条约或协商的方式确定各国电子空间活动的法律规范、共同管理电子空间、协调各国的立场等。如经合组织已经开始了一项比较法的研究，以确定对因特网上非法内容的管制，法国已为经合组织起草了一份规范因特网的法律文件。（注：Ministry of Postal Services. Telecomm.and Space.Agreement on International Co-operation with Regard to the Internet:Draft French Contribution to the Preparatiory Work for the OECD Ministerial Conference.(Oct. 23.1996).）然而到目前为止，在共同确定规则问题的合作上， 各国还处在初级阶段。国际合作还有一项重要内容是在国内立法与司法领域的合作，在确保本国的管辖权的同时，充分尊重他国的管辖权，并在一定条件下自我限制本国管辖权的行使。
进行国际协调的方法，一种是签订国际条约，直接规定各国的管辖范围。目前在电子空间领域，尚无专门的国际条约，但有关的国际条约所确立的原则和精神可适用于电子空间，如1971年的海牙公约和1968年欧洲布鲁塞尔公约等，这些公约本身都包括有许多协调管辖权的原则和方法，如对诉讼竞合问题的处理等。（注：《1997年海牙关于承认和执行外国民事和商事判决的公约》第20条。）这些协调管辖权的方法与原则在电子空间领域也同样适用。另一种方法就是在国内法中对本国的管辖权进行适当的自我限制，并在司法实践中通过比较分析的方法，分析在各种情况下具有并行管辖权的各国在行使管辖权方面的利害关系或案件与各有关国家联系的密切程度，尽量让与案件有最密切联系或有重大利害关系的国家行使管辖权。还有很多在其他领域较通行的一些做法与原则，如非方便法院原则、一事不再理原则等在电子空间管辖方面都有适用的必要。此外，就个案进行蹉商也是协调各国管辖权的一个实用、有效的方法。（注：参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第383页。 ）电子空间的顺利发展及其作用的发挥离不开法律的规范。由于电子空间天然的跨国性，法律的有效、有序规范必须以管辖权的分配、确立与合理行使为必要前提。因此，应该在国际法的基础上，参考电子空间的具体特点，发展并完善电子空间管辖权的确立问题。