股票窃用交易的侵权责任，本文主要内容关键词为：股票论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
股票窃用交易行为是指加害人在未经股票及资金合法所有人知晓或同意的情形下，窃 用权利人的股东账号、交易密码进行股票买卖操作侵害权利人合法权益的证券不当行为 。此处所指股票窃用交易行为，既可是股票盗买、盗卖的行为，也可是行为人从相应的 资金账户划转或提取现金的行为。窃用者既可能实施其中一个行为，也可能实施多个行 为。考虑到窃用者的目的一般是为了非法获得现金并最终都要通过卖出股票变现提取， 因此统称为窃用交易。
1994年6月14日，中国证监会出台了《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》，专门 规范中国证券市场上出现的股票窃用交易行为。此后，在立法方面，《中华人民共和国 证券法》(以下简称《证券法》)第73条明确禁止证券公司及其从业人员私自买卖客户账 户上的证券或者假借客户的名义买卖证券。在司法实践方面，最高人民法院的案例汇编 中涉及不少相关案例。而广东省高级人民法院1998年1月9日颁发的《关于审理股票纠纷 案件的若干意见(试行)》(以下简称《若干意见》)虽然没有直接规范股票窃用交易行为 ，但其中涉及股票融资纠纷案件和股票托管纠纷案件，实际都不同程度地与股票窃用交 易行为相联系。由此可见，从中国证券市场形成之日起，股票窃用交易行为就时有发生 ，因此引发的各类纠纷屡见不鲜。(注：根据笔者对全国法工委牵头开发的《国家法规 数据库》子库——《人民法院案例选》的检索，从1992年到2001年底，已选录的相关案 例达到13件。)此类行为属于一种证券不当行为。(注：《证券法》第三章第四节规定的 “禁止的交易行为”并没有涵盖所有证券市场可能涉及的违法行为，但有些著作在讨论 证券市场的违法违规行为时，往往直接使用“证券禁止行为”或“禁止的证券市场行为 ”等概念。此类概念含混不清，易于引起误解。笔者建议使用“证券不当行为”来指代 那些发生在证券市场的可能违反了强行性法规或者同行业职业准则但并不一概被禁止的 行为。)虽然此类行为的个案涉及面并不太广，但由于证券案件的特殊性，往往也成为 法律适用中的难点问题。对此类行为法律性质的确认、权利救济的具体方式和损害赔偿 的计算方法都有待进一步的理论探讨。本文拟运用民法基础理论，结合具体案例，重点 从侵权法的角度对股票窃用交易行为的相关问题进行考察，尤其将对因证券公司融资纠 纷引发的股票窃用行为(证券公司强行平仓行为)进行分析。
一、股票窃用交易行为的主要类型
在实践中，股票窃用交易的类型复杂，涉及不同的主体，而相应股票和资金的所有权 也存在一定的混同情况。为简便起见，笔者以实施窃用交易行为的主体为标准，将股票 窃用交易行为分为三类：证券营业部的窃用交易行为；与受害人无特定法律关系的第三 人的窃用交易行为；与受害人有特定法律关系的第三人的窃用交易行为。此处所指第三 人，是指除证券营业部以外的窃用交易行为人。这三类行为各自有不同的主要特点：证 券营业部窃用行为与投资者透支行为密切相关，与受害人无特定关系的第三人窃用行为 主要涉及证券营业部的安全保障义务，而与当事人有特定法律关系的第三人窃用行为则 既可能涉及雇主责任，也可能涉及契约责任。以下具体分析。
(一)证券营业部的窃用交易行为
证券营业部的窃用交易行为，即证券营业部在某些情形下强制出售投资者持有股票的 行为，在多数情形同时伴有划转相应资金的行为。此类行为有两种表现形式：一种是证 券营业部为谋求非法利益，利用掌握投资者股票和现金账户的便利，非法买卖投资者股 票的行为；另一种是证券营业部与投资者发生融资纠纷并强行平仓的行为。前一种形式 比较少见，其责任划分也比较明显，证券营业部直接侵害了投资者的财产权利，应承担 侵权责任。后一种形式，则较为复杂，以下详细探讨。
在股票交易市场，证券营业部对投资者的融资行为一直屡禁不绝，而由于融资纠纷引 发证券营业部强行卖出投资者股票、进行平仓的行为也是屡见不鲜。因此，《若干意见 》专门对股票融资纠纷作出了一些规定。实质上，股票融资纠纷和股票证券营业部的股 票窃用交易行为是一个问题的两面。对此类纠纷的解决，既要考虑融资行为的合法性问 题，还要考虑融资买入股票的所有权归属。对于这些问题的认定，涉及股票窃用交易行 为主体的责任划分。
最高人民法院民二庭作出的《关于武汉市中南证券营业部与彭先祥股票纠纷一案的请 示答复》和《若干意见》第2条均将透支交易定性为非法交易，认为应确认无效。《若 干意见》进一步明确规定，融资双方关于强行平仓等约定，也应一并确认无效。这些规 定符合《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第57条关于无效民事行为 自始即无法律约束力的立法精神，应该肯定。
虽然无效民事行为被确认无效后，双方应发生相互返还、所得非法利益应归国库的后 果。但是，投资者利用融入资金购买的股票，其所有权仍应归属投资者本人。因为，一 方面投资者融入货币资金后，作为种类物的货币所有权已经转移，其利用该资金购买的 股票所有权理应归属本人；另一方面，股票系无因证券，投资者购买的股票也不因其资 金来源的合法性与否受到影响。因此，发生融资纠纷后，证券营业部对投资者的股票进 行强行平仓，侵害了投资者的财产权益，应根据其过错程度承担相应的侵权责任。
在股票二级交易市场上，证券营业部的融资存在合意透支和恶意透支的区分。前者是 投资者与证券营业部有明确的融资约定；后者则是投资者利用证券营业部的管理漏洞， 超出自己资金账户保证金余额进行股票买卖，从而发生实际融资的关系。(注：沪、深 证券交易所均实行中央净额结算制度。在此制度下，登记结算公司并不与投资者直接进 行每日结算，而是与各证券公司每个交易日的所有证券买卖进行轧差，产生一个清算净 额，然后进行交收，证券公司则自己与投资者进行每日清算。因此，登记结算公司并不 监督投资者的卖空行为，而是由证券公司进行监控。如果证券公司监控不到位，则会出 现投资者恶意透支的情况。参见屠光绍主编：《结算系统：运作与趋势》，上海人民出 版社2000年版，第216页。)
在合意透支情形下，如果证券营业部为了自己资金安全，强行平仓，出卖投资者股票 ，应该要求证券营业部承担主要的侵权责任。因为，一方面《证券法》、《股票发行与 交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》都明确要求证券商不得为交易提 供融资，证券公司理应严格遵守相关的法律法规；另一方面，从透支产生的过程看，证 券商对形成透支也起到决定作用，如果证券商不主动提供资金，透支后果就无从产生。 因此，发生合意透支，证券商的过错要大于股民。在投资者恶意透支情形下，情况有所 不同。《若干意见》第6条规定，客户未经券商同意，利用券商管理漏洞恶意透支购买 股票，券商有权在发现当日或最迟下一交易日强行平仓，造成的损失由客户承担。司法 实践中，人民法院对恶意透支后的强行平仓行为一般均照此处理。但是对其法理依据， 仍有必要进行适当探讨。
投资者超出自己资金账户准备金余额购买股票，无论其是否意识到该等事实，都直接 构成对证券营业部财产权的侵害。因为，在中央净额结算制度下，证券营业部当日必须 垫付投资者的资金缺口，以保障与中央登记结算公司的结算顺利完成。在此种情形下， 投资者或者出于故意，或者存在重大过失。基于此，证券营业部为避免发生重大损失作 出的强行平仓行为，应承认该行为是一定条件范围内的自力救济。虽然现代民法为避免 强权凌驾法律，保障“法律的和平”，对法律允许的自力救济限制颇多，(注：参见[德 ]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第216页 。)但在此处所探讨的恶意透支情形下，证券营业部的强行平仓行为应能符合法律的自 助行为的基本条件，即自力救济方存在不能及时得到官方救济且不及时自助则难以实现 请求权。因为股票交易市场价格变动不居，如果证券营业部不能及时强行平仓，其损失 可能迅速扩大，而投资者也很难有足够的资金弥补亏空。
但是，对证券营业部的强行平仓行为也应有所限制。一方面，证券营业部应在发现恶 意透支当天或最迟在下一交易日强制平仓，如果证券营业部未及时平仓，则说明其对该 项请求权并不在意，无自力救济之必要；另一方面，证券营业部的强行平仓行为仅限于 投资者用恶意透支资金购买的股票，而不可以因该等股票平仓时未能弥补亏空而强行处 分投资者其他合法持有的股票。如果证券营业部超出前述限制进行强制平仓造成投资者 损失，则同样侵害了投资者的财产权，应按其过错程度承担侵权责任。
(二)与受害人无特定法律关系的第三人的窃用交易行为
这一类窃用交易行为的主要特征是第三人通过某种途径获得受害人证券交易的密码、 股东账户卡、资金卡和身分证，进而直接在受托证券营业部或其他营业部进行股票买卖 行为，最后变现提取资金。
此类窃用交易行为，窃用交易行为人直接侵害了投资者的财产权利，应承担侵权责任 。但由于行为人容易逃匿，投资者很难直接找到，所以引发的往往是投资者与证券营业 部之间的纠纷。其责任的具体构成因不同主体而有所不同。
1998年以前，跨证券营业部的窃用交易行为涉及投资者的股票买卖受托营业部和窃用 交易行为人设立新账户的证券营业部。两个证券营业部对投资者均负有安全保障义务。
1998年以后，上海、深圳证券交易所均实行全面指定交易制度，跨证券营业部进行的 窃用交易行为基本消失。此后，无特定法律关系第三人实施的股票窃用交易行为直接发 生在受托证券营业部，这些行为往往暴露出证券营业部在业务操作安全方面的不足。在 发生纠纷时，股票委托交易和资金提取既涉及密码、股票账户卡、资金卡以及投资者身 分证的实际控制情况，也涉及证券营业部内部的审核和确认程序，因此查明窃用交易实 际得以发生的原因，既是确定各方责任的关键，也是一个司法实践中的难点。考虑到正 常的股票委托交易程序和金融机构资金提取规则，笔者认为，在处理此类纠纷时，有必 要区分股票盗卖和现金提取两个不同阶段。股票委托交易以密码指令为主，在此阶段投 资者对密码的保护承担主要责任，但证券营业部应提供相应交易记录，以排除其内部利 用密码进行操作的可能。对于现金提取，考虑到现行金融机构存款提取规则也仅限于大 额提款需要身分证，否则只需凭密码即可提取。因此，笔者认为，对证券营业部不应苛 责过严。在其办理取款业务时，原则上应以是否通过密码校验为主要的责任划分界限， 证券营业部对身分证、股东卡应作常规审核(身分一致性审核)，对于其自己制作的资金 卡则应承担严格的审核责任(真实性、一致性、有效性)。
(三)与受害人有特定法律关系的第三人的窃用交易行为
在股票窃用交易行为中，有另一些第三人，与受害者事先存在某种特定法律关系。这 些法律关系的存在，使得相应的责任划分也呈现出不同的情形。这些第三人典型的有两 类，即证券营业部的雇员和投资者委托进行股票交易的人。
证券营业部的雇员利用日常工作便利窃取投资者股票交易密码盗卖股票并划转现金的 行为，并不鲜见。在此类情形下，理论上投资者可以要求证券营业部承担雇主责任，但 我国现行法律并无关于雇主责任的明确规定。因此，投资者针对证券营业部的请求权的 法律基础仍存在一定疑问。有学者建议，可以扩张解释《民法通则》第43条的规定，要 求雇主对其雇员利用职务进行的行为承担责任。(注：参见张新宝：《中国侵权行为法 》，中国社会科学出版社1998年第2版，第160页，第72页，第115页。)这虽与立法精神 比较稍显牵强，但司法实践不妨采纳，以使投资者利益能得到有效救济。
另一类股票窃用交易行为人是投资者委托其在证券经营部以投资者自己名义进行股票 交易的人。如果受托人利用其掌握的密码和账户盗卖股票并提取现金，则构成股票窃用 交易行为。此种情况，投资者可以选择行使请求权，要求窃用交易行为人承担契约责任 或侵权责任。
实践中，投资者的受托人从事的股票窃用交易行为有可能同时涉及透支行为，进而引 发证券营业部的强行平仓行为。在此类情形下，股票所有权和资金所有权的确认殊为重 要，尤其应厘清透支资金买入股票的所有权与原投资者自己持有股票的所有权。证券营 业部的强行平仓行为不可侵犯原投资者自己持有股票的所有权，更不可划拨其资金账户 上的资金余额。
二、股票窃用交易侵权责任的构成要件
关于侵权责任的构成要件，学界基于不同的过错理论，有三要件说和四要件说。前者 以法国法为代表，将加害行为的违法性置于过错要件中；后者以德国法为代表，将加害 行为的违法性作为单独的一个构成要件。(注：参见张新宝：《中国侵权行为法》，中 国社会科学出版社1998年第2版，第160页，第72页，第115页。)笔者认为，过错是行为 人的主观心理状态，对行为人过错程度的分析，是现代民法中自己责任原则的基本体现 。而加害行为是否具有违法性，则表明了对当事人行为在法律上可责难性的一种判断。 只有二者单独作为侵权行为的构成要件，才能正确地反映当事人侵权责任的归责基础。 笔者在分析股票窃用交易行为的侵权责任构成要件时，也采四要件说，即加害行为违法 性、行为人过错、损害、加害行为与损害的因果关系。
(一)当事人与加害行为
股票窃用交易行为发生在股票委托交易的过程中，因此股票窃用交易的受害人是将股 票和资金委托于证券公司营业部的人，一般称之为客户或投资者。股票窃用交易行为人 则是非法强制处分或转移受害人股票和资金的人，一般有受委托的证券公司、受委托证 券公司的雇员、与当事人有特定法律关系的第三人、与当事人无特定法律关系的第三人 。在诉讼当中，不同的股票窃用交易行为人，可能发生不同的证明责任。就违法性的具 体判断标准，可以从结果违法和行为违法两个方面加以考量。(注：参见王泽鉴：《侵 权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第228页，第189页。)结果违法标准 系指如行为结果侵害了他人权利，即构成违法。行为违法标准系指如行为人的行为导致 义务之违反或怠于履行义务，即构成违法。究其实质，两个标准分别从受害人的权利和 行为人的义务两方面对加害行为的违法性进行判断，而其本质在于行为是否侵害了法律 所保护的权利或违反了法律所确定的义务。
一般而言，股票窃用交易行为表现为行为人盗卖受害人股票并提取现金的行为，直接 侵害了受害人的财产权利，因此符合结果违法的标准。受害人的财产权利为对股票和现 金的所有权，属于绝对权利，不特定多数人都负有不得侵害该等权利的义务，故窃用人 的行为也符合行为违法性的标准。
在股票窃用交易行为中，也涉及证券经营机构对投资者的安全保障义务。安全保障义 务是指在某些合同关系、潜在合同关系或一方当事人提供大众服务的情形下，一方当事 人负有的保障该等情形下他人之财产和人身安全的义务。(注：参见张新宝、唐青林： 《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。)如果证券经营机 构怠于履行安全保障义务，也可能构成加害行为的违法性。中国证监会于1994年6月14 日发布的《关于健全检查制度防范股票盗卖的通知》对各证券经营机构在为投资者接受 委托、开立和新设账户、办理提款时的安全保障义务有比较详细的规定。具体而言，在 股票委托交易中，受托保管投资者的股票和资金账户的证券经营机构的安全保障义务主 要有：在交易场所保证投资者人身和财产安全的义务；保证交易系统安全的义务；提示 投资者保护自己的财产信息的义务；交易时核查相应证件和密码真实性的义务；保存股 票委托交易资料安全的义务等。
而且，此类安全保障义务的性质既可能是法定义务，也可能是合同项下的附随义务。 《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第122条规定：“因当事人一方的违 约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任 或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”如果股票窃用交易行为发生在股票被托管的 证券经营场所，而该证券经营机构虽未实际从事股票窃用交易行为，却有证据表明其未 能充分履行安全保障义务，则应允许受害人基于《合同法》第122条规定选择行使请求 权。
(二)损害与因果关系
股票窃用交易行为对投资者的损害主要表现为股票和资金利益的丧失，属于财产损害 。因股票被窃用而发生的非财产上之损害不应纳入司法救济的范围。股票窃用交易所致 的财产损害，也可能涉及投资者因股票价格变动以及丧失投资机会所发生的间接损失， 对于此类损失是否应予救济，在下文探讨损害赔偿范围和计算方式的时候再行分析。
侵权行为法上的因果关系比较复杂，理论上的探讨既有德国法上的责任成立因果关系 和责任范围因果关系，(注：参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社 2001年版，第228页，第189页。)也有英美法上的事实因果关系和法律因果关系。(注： 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第160页，第72 页，第115页。)在因果关系的程度判断上，又发展出相当因果关系理论、条件说和预见 说。(注：参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第96页 。)在我国司法实践中，德国法的分类更有意义。对侵权行为构成中的因果关系，应主 要考察加害行为与权利受侵害事实间的因果关系以及权利受侵害事实与实际损害间的因 果关系。加害行为与权利受侵害事实间的因果关系的存在与否，决定了侵权责任的存在 与否，而权利受侵害事实与实际损害间的因果关系的存在与否，则确定了受害者可以主 张的损害赔偿范围。
股票窃用交易行为直接侵害了股票合法所有人的财产权利，其因果关系较为明显，侵 权责任的确立并不困难。但对该等财产权利受侵害所致损害范围的判断，即权利受侵害 事实与实际损害间的因果关系，则很难确定，因为这既牵涉到对事物间客观联系的认知 ，也必须考虑到社会各方利益的均衡和法律上的价值判断。
在讨论股票窃用交易行为中的权利受侵害事实与实际损害间的因果关系时，还应注意 区分系统风险因素和非系统风险因素对受害人所受损害的不同影响。证券市场上，股票 价格的波动性属于一种系统风险因素，是内在因素，不因股票窃用交易行为的发生与否 而出现或消失，也不因当事人的意志而转移。因此，该等系统风险因素导致受害人的股 票价值损失，不构成股票窃用交易行为中的权利受侵害事实与实际损害间的因果关系。 相对于股票价格的波动性而言，股票窃用交易行为属于非系统风险因素，是外在的。它 的发生及对受害人所造成的损失，都取决于行为人自己的意志，因此构成权利受侵害事 实与实际损害间的因果关系。区分系统风险因素和非系统风险因素对受害人所受损害的 不同影响，其意义在于计算受害人的损失时，应该排除系统风险因素导致受害人的股票 价值损失。典型的案例如，A以1000元购得100股股票，后来股票价值降至600元时被B以 600元卖出。此时，1000元降至600元后损失的400元股票价值是属于股票价格波动性的 系统风险因素所致，A不得主张损害赔偿。
(三)过错
在股票窃用交易行为中，无论行为主体是谁，均应适用过错原则。具体而言，直接窃 用交易行为人一般都具有故意甚至恶意侵害他人财产的意图。其他负有履行安全保障义 务的人则对股票窃用交易行为的发生应存在重大过失才承担侵权责任。如果行为人没有 过错，则不应要求其承担侵权责任。但是，如果违反安全保障义务的是受害人委托股票 交易的证券营业部，则根据《合同法》规定，受害人有权基于合同项下的请求权要求其 承担违约责任。在此种情形下，受托证券营业部是否存在过错不在考虑之列。
但是，在股票窃用交易纠纷中，如果投资者追诉证券营业部，按照司法实践中一般的 “谁主张、谁举证”原则，则必须证明证券营业部存在过错。这对于投资者而言，难度 很大。因为股票的委托交易和资金扣划均在证券营业部的控制之下，投资者很难证明证 券营业部在履行安全保障义务时存在过错。对此，《若干意见》第12条规定，客户的股 票被盗卖、保证金被盗提，除非券商能举证证明其没有过错，或有其他免责事由，否则 应对客户损失承担相应赔偿责任。该条规定确立了过错推定的原则，应该肯定。但从证 明责任角度而言，投资者的结果证明责任始终确定，仍需最终证明证券营业部存在过错 方可确立自己的请求权。因此，只要证券营业部提供符合其日常业务常规的表面证据证 明其已适当履行安全保障义务，相应的行为证明责任就应被转换至投资者，而不应提高 证明标准过度苛责证券营业部。(注：关于证明责任的分配和证明标准，参见江伟主编 ：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第288页。)
在股票窃用交易行为中，过错往往并不是一方的。很多情况下，股票之所以会被盗卖 和变现，往往是由于投资者和相关证券营业部都存在一定疏漏才得以发生。比较典型的 情况是，投资者在委托交易中不慎泄露了密码，而证券营业部在业务操作中未按规定严 格审核单证导致股票被盗卖、现金被盗提。在此类情形中，应该区别对待股票被盗卖和 资金被提现时不同的过错方。如果密码是由投资者泄露，导致股票被盗卖，则证券营业 部无须对因股票盗卖本身发生的损失承担责任，因为股票委托交易的主要识别就是依赖 于密码，投资者应该对自己的过错承担责任。然而，股票被盗卖后，盗卖人利用伪造的 证件在证券营业部提取相应资金，证券营业部如未能恪尽职守、认真核对相应资料致使 资金被提现，构成重大过失，则应就由此发生的损失承担主要责任。
三、股票窃用交易行为的责任承担
股票窃用交易行为一旦成立，则相应的义务主体应承担相应的民事责任。但是，同一 侵权行为采取不同的民事责任承担方式，所具有的救济效果也不一样。尤其对于行为导 致的财产损害，其损害赔偿范围和具体的损害计算方式对受害者更是利益攸关。
(一)责任承担的政策考量和一般原则
证券市场以无纸化交易为主，交易标的物是股票、债券及其他衍生产品，属于典型商 事领域。这样一个以经济利益为目标的市场，既需要快捷、高效的交易方式和途径，也 需要各方参与者尤其是投资者对交易安全的信心。因此，一项行之有效的证券市场政策 ，应能恰当地反映市场整体效率与个体正义之间的冲突与平衡。相应地，在对股票窃用 交易行为进行法律调整时，侵权行为法规范也应能够在市场服务商的效率和投资者的信 心之间建立平衡，既不使市场因过于严苛的法律而失去弹性和效率，也不使投资者因损 害无法得到及时有效的救济而逃离市场。在此意义上，侵权行为法与公共政策有着密不 可分的联系。
基于前述考虑，笔者认为，在寻求股票窃用交易行为的民事救济手段时，应遵循以下 四项原则：第一，对损害的责任承担方式应主要以金钱赔偿为主，返还财产为辅，不应 适用其他诸如赔礼道歉的救济方式。第二，损害赔偿的范围应包括全部的直接损失和适 当的间接损失，但不应包括非财产上之损害发生的损失。第三，坚持根据过错程度来确 认侵权行为人的损害赔偿范围，尤其在比较过错的情形下，人民法院应能适度地裁量和 均衡。第四，应遵循民法的公平原则，根据个案的具体情况，均衡双方当事人的利益。 如在因融资关系引发的股票窃用交易纠纷中，应考虑的因素包括：被盗卖股票买入时的 资金来源、股票所有人是否已实际获利、窃用者是否已划转资金、股票所有知悉股票卖 出后是否及时采取补救措施等。(注：典型的案例如：甲向某证券营业部透支购买某股 票，在股票价格已经上扬情形下，证券营业部为维持自有资金头寸平衡，将该股票卖出 ，但未划走资金。甲于次日即已获知此事实，但未提出异议。此后股票价格继续上涨。 而甲一年多后起诉证券营业部，要求营业部按此前股票的最高价赔偿其损失。考虑到一 方面，甲购买股票的资金来源于营业部，且已经获得营利；另一方面，甲于次日已知晓 股票被卖出且资金未被划转的情形下，如认定股票价格仍会上涨，本可采取补救措施却 怠于行为，此后责任应该自负。如果法院径行认许甲的请求，则很难说遵循了公平原则 。)
(二)责任承担方式
《民法通则》第134条规定了10种具体的民事责任承担方式。《若干意见》第11条规定 ，股票侵权行为的民事责任，以返还财产和赔偿损失为主。但在司法实践中，也出现了 要求原告赔礼道歉的判决。(注：采用赔礼道歉为救济方式的案例，如王鲁穗诉四川省 证券股份有限公司股票纠纷案，参见最高人民法院应用法研究所编：《人民法院案例选 》1996年第2辑，人民法院出版社1996年版，第155页。)笔者认为，赔礼道歉主要是针 对民事主体人身权利受到侵害时的民事救济方式，而股票窃用交易行为发生在商事领域 的经济往来中，经济利益是商事主体的主要关注点，使用赔礼道歉的方式对于此类纠纷 的解决并无太大意义，其法理依据也有欠缺。
如前所述，股票窃用交易行为是一种特殊的财产侵害行为，其主要特点之一就是股票 市场价格变动不定，股票被盗卖后的损害难以确定。因此，在同一时点，决定采用赔偿 损失返还财产(即股票)的责任承担方式，对受害人的利益影响大有不同。司法实践中， 各个地区人民法院的做法不一，表现出较多的随意性，但多以赔偿损失为主。(注：采 用返还财产为救济方式的案例，如朱在国诉赛格证券部审查不严致其股票被盗卖赔偿损 失案的二审判决，参见最高人民法院应用法研究所编：《人民法院案例选》1999年第3 辑，人民法院出版社2000年版，第194页。)对此，《若干意见》第11条规定，受害客户 可以请求侵权人返还被卖出的股票或卖出股票所得价款及其孳息。由此，赋予受害者对 两种责任承担方式的选择权。《若干意见》的此种做法比较偏向于对受害者的保护，但 如果被盗卖股票的价格在被盗卖后远高于被盗卖时价格，而受害者要求返还财产，对侵 权人似乎也构成过重负担，有悖公平原则。
笔者认为，在股票窃用交易行为引发的侵权纠纷中，应该一般以赔偿损失作为主要的 责任承担方式，只有在极其特殊的损害无法计算的情况下，才可以允许采取返还财产的 救济方式。这是因为：一方面，财产侵权案件中赔偿损失往往是最为有效便捷的救济方 式，因此几乎可以适用于一切财产侵权案件；另一方面，虽然返还财产既可以适用于特 定物，也可以适用于种类物，但如该特定物已受损坏、种类物价值已经变动或返还财产 费用太高，其作为损害赔偿的救济方式就不太合适了。在股票窃用交易纠纷中，股票的 价格并无定数，不考虑证券市场的系统性风险因素而以返还财产作为救济方式并不妥当 。如果股票大盘走高，股票价格也大幅上扬，要求侵权行为人返还财产有失公平；在相 反的情形下，如果侵权行为人仅仅返还财产，也很难说受害人的所受损失得到了有效救 济。
(三)损害赔偿的范围和计算原则
1.损害赔偿的范围
股票窃用交易行为直接侵害的是投资者的财产权利。此外，虽然股票窃用交易行为的 发生也可能会对受害人的精神利益造成一定损害，但考虑到股票窃用交易行为发生在商 事领域，各民事主体对商事行为的风险应有较高的预见性和承受能力，因此原则上受害 人非财产上之损害不应计入损害赔偿的范围。就财产损害而言，可能的损害一般由两个 部分组成，即直接损失和间接损失。
如前所述，损害赔偿的范围是由权利受侵害的事实与损害之间的因果关系所确定。至 于对其因果关系程度的判断，笔者认为我国台湾地区司法实践中的“两步法”标准值得 借鉴，其认定公式为：无此行为，必无此损害；有此行为，通常即足生此损害。这一公 式前段是对因果关系条件性的判断，即若无此行为，即无此损害。后段则是对因果关系 程度的判断，即若行为之发生通常即会生此损害，则二者具备相当因果关系，其核心为 对损害发生可能性的判断。此种可能性判断对确定侵权责任中的间接损失是否应纳入损 害赔偿范围至为重要。
据此分析，在股票窃用交易行为中，受害人遭受的直接损失与其权利受到侵害的事实 间有相当因果关系，应无疑问。但股票窃用交易中的间接损失，往往因证券市场中股票 价格变动不居而难以确认。目前司法实践中，对股票窃用交易的间接损失并不太认同。 《若干意见》第14条明确规定，券商对客户股票被盗卖承担的责任，限于客户的直接损 失，即被盗卖的股票或盗提的保证金及其孳息。
对此，笔者认为，为司法审判的便利而对于投资者的间接损失一概不予确认，有所欠 妥。我们应该注意到，股票窃用交易行为的发生，影响了受害人对股票价格波动性的判 断和应对，即非系统风险因素对系统风险因素发生了影响。典型情况便是，由于窃用交 易行为人在低价位卖出股票，使得受害人不能在原本预期的高价位将股票卖出。如果其 可能性达到因果关系的相当性，造成了可得利益的损失，即为间接损失。正因为如此， 投资者因股票被盗卖而遭致的间接损失往往比一般财产侵害事件更为严重。例如，股票 被盗卖时，市场正处“牛市”，市场对股票价格一直上涨的认同度很高，此种情况如不 确认受害者的间接损失而有失公允。基于前述考虑，笔者认为，对股票窃用交易行为导 致的间接损失同样应属损害赔偿范围，其判断标准仍依其相当因果关系标准而确认，但 证明责任应由受害人承担。
2.损害赔偿的计算原则
从目前的司法实践来看，人民法院对股票窃用交易行为所致的损害赔偿计算并无定规 ，主要有如下几种：(1)以股票被盗卖时的股票价值为损害赔偿金额；(注：如林丽琼诉 华夏证券有限公司厦门业务部通买通卖方式下股票被盗卖赔偿案，参见符启林主编：《 中国证券市场十年著名案例评析》，中国政法大学出版社2003年版，第291页。)(2)以 股票投资款为损害赔偿金额；(注：朱在国诉赛格证券部审查不严致其股票被盗卖赔偿 损失案的一审判决即是如此。参见最高人民法院应用法研究所编：《人民法院案例选》 1999年第3辑，人民法院出版社2000年版，第194页。)(3)估算一定损失再加上一定的预 期收益。(注：朱丽云诉广州市同福证券部不尽严格审查义务致其股票被盗卖、保证金 被盗提赔偿案一审判决。本案中一审、二审判决中的损害计算均含糊不清，缺乏依据。 参见中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》(1997： 经济审判暨行政审判卷)，中国人民大学出版社1998年版，第212页。)
司法实践中有些判决对股票窃用交易中的直接损失和间接损失没有明确的认识，由此 导致相应的计算也比较含糊。这主要是由于对不同证券侵权行为的特征没有明晰认识所 致。在因市场操纵行为、内幕交易行为或虚假信息披露行为侵权引致损失的情形下，由 于受害人并不直接失去对自有股票和资金的占有，其直接损失是因股票市场价格波动而 发生，因此需要通过确定股票在不同合理时点的价格来计算受害人的相应损失。然而， 与此不同的是，在股票窃用交易纠纷中，受害人损失的是股票账户的股票或资金账户的 资金，相应丧失的股票价值和资金价值就是其确定的直接损失，无须通过确立任何未来 合理时点的股票价格来计算。
笔者认为，股票窃用交易中的损害赔偿计算难点，并不在于其直接损失的计算，而在 于计算间接损失时对股票未来合理时点价格的确认。因此，进一步明确股票窃用交易行 为中的损害赔偿计算原则，将有助于受害人获得有效的法律救济。以下，笔者按股票窃 用交易行为的不同实施方向提出具体的损害计算方法。
(1)股票盗卖。(注：相关案例参见《股票账户还得自己看紧点》，《上海证券报》200 2年9月5日。)受害人的股票被他人盗卖，其直接损失是被盗卖股票的价值。但是，问题 在于，股票价值的确认应按股票被盗卖时的价格还是其最初买入价格。笔者认为，与盗 窃有形物一样，受害人因股票被盗卖发生的直接财产损失应按财产被盗用时的价值来计 算。从系统风险因素考虑，股票被盗卖时的价值与购入成本的差异，是股票波动性的系 统性风险所致，与股票窃用交易行为无关，如有损失，也不应列入损害赔偿的范围。
考虑股票价格的波动性，受害人的股票被盗卖，可能还会发生未来可得利益的损失。 笔者认为，这种可得利益的损失属于应予救济的间接损失范围。因为，对于证券市场股 票价格的波动并不是不可预期的，尤其是短期内价格的变动往往可以在一定程度上预见 ，应确认股票盗卖行为与受害人一定范围内的可得利益损失存在相当因果关系。问题的 关键在于，该等可得利益损失应以股票未来何种合理价格为间接损失的计算基础。可以 选择的价格，既有时点价格，也有算术平均价格，主要有：受害人发现或应当发现股票 被盗卖时的股票价格、股票被盗卖时至受害人发现或应当发现股票被盗卖时的股票算术 平均价格、受害人起诉时的股票价格、股票被盗卖时至受害人起诉时的股票算术平均价 格、法院判决时的股票价格、股票被盗卖时至法院判决时的股票算术平均价格。考虑到 股票价格的波动性，笔者认为，未来合理价格应是一个期间内的平均价格，因为只有期 间平均价格才能反映受害人的合理预期。在具体选择哪个期间的问题上，笔者认为，这 一期间不能过长，否则相当因果关系上“损害通常发生的可能性”将难以判断。同时， 考虑到受害人的起诉时间和法院作出判决的时间存在一定随意性，而受害人发现股票被 窃用后一般可以主动采取救济措施，因此，建议股票盗卖行为所致的间接损失计算为股 票被盗卖时至受害人发现或应当发现股票被盗卖时的股票算术平均价格与股票被盗卖时 价格之差。至于具体的时点价格，应以当日市场该股票的收盘价格为准。
因此，在股票盗卖行为下，受害人损害赔偿的计算公式为：
损害赔偿金额 = 股票被盗卖时市场价格×股票数量 + (股票被盗卖时至受害人发现在 或应当发现股票被盗卖时的股票算术平均价格 - 股票被盗卖时市场价格)×股票数量 +
前项资金总额从被盗用日至赔偿损失日发生的法定利息。
经简化后，实际计算公式为：损害赔偿金额 = 受害人发现或应当发现股票被盗卖时的 股票算术平均价格×股票数量 + 前项资金总额从被盗用日至赔偿损失日发生的法定利 息。
从以上公式可以看出，发生股票盗卖交易行为后，如股票被盗卖时至受害人发现或应 当发现股票被盗卖时的股票算术平均价格高于股票被盗卖时的价格，一般应认可受害人 存在间接损失，则其损害赔偿金额即为以受害人发现或应当发现股票被盗卖时的股票算 术平均价格为基础计算出的股票总价。
但是，受害人股票被盗卖后，如果股票被盗卖时至受害人发现或应当发现股票被盗卖 时的股票算术平均价格低于股票被盗卖时的价格，则受害人的损害赔偿范围是其直接损 失(即股票被盗卖时的价值)，而不能以股票价格被盗卖后价格走低为由减少直接损失的 赔偿金额。这是因为股票窃用交易行为中，侵权行为人一般都存在过错，不应因其过错 行为获得消极利益。
作为股票盗卖行为的一种主要类型，因融资引发的股票窃用交易纠纷，往往致使当事 人双方都发生一定损失，损害赔偿的确认更显复杂。融资行为可能导致证券公司的头寸 损失，其随后的强行平仓行为则可能导致股票持有人的损失。对此，《若干意见》第4 条规定，客户融资买卖股票造成的损失，由客户自行承担。券商对客户股票强行平仓造 成的损失，按下列方法计算：(1)被平仓股票系融资日之后购进，购买该股票所付价款 和平仓收回价款之差额为损失；(2)被平仓股票系融资日之前购进，以该股票在融资日 之前一交易日收市价计算，买入该股票所需价款与平仓收回价款之差额为损失。《若干 意见》确认的方法虽然简便，直接以融资日或融资前一日的股票价格作为计算基准，但 是由于没有区分系统风险因素和非系统风险因素对受害人损失的不同影响，很难说所确 认的损失是公平的。笔者认为，在因融资引发的股票窃用交易纠纷中，首先应该区分两 种不同的法律关系，即因融资形成的法律关系和因股票被强行平仓形成的法律关系，进 而分别计算相应的损失。因融资所致证券公司的损失，实际就是所涉及的资金本金和利 息，由于融资行为因非法性而归于无效，理应发生双方返还的效果。因股票被强行平仓 所致受害人的损失，其损害的计算与其他股票被盗卖一样，适用同样的计算原则和计算 方法。但问题的关键在于，确认受害人因股票被强行平仓所遭受的损失后，该项损害的 分担还需要考虑双方当事人在融资行为中的不同过错程度。对此种过错程度的判断，本 文前面已有详细讨论。在确认双方当事人过错程度之后，法院可以确定一个损害分担的 比例，进而作出判决。(注：如国泰证券有限公司哈尔滨营业部诉郭志文等股票透支交 易纠纷案，人民法院即是如此处理。参见单长宗主编：《中外证券法、期货法研究与案 例评析》，人民法院出版社1997年版，第299页。)
(2)股票盗买。(注：相关案例参见《第二起银广夏股票盗买案开庭》，《上海证券报 》2002年3月20日。)受害人资金账户余额被用于盗买股票，受害人的直接损失即为资金 损失和资金从被盗用日至赔偿损失日发生的利息损失。至于间接损失，由于受害人因资 金被盗用，丧失的只是利用该资金在被盗用期间进行股票交易的机会损失。此种机会损 失，一方面无法计算；另一方面，从前述提及的“两步法”标准来看，由于股票投资机 会的不确定性，投资者资金丧失的事实是否通常即会导致未来可得利益的损失，殊值可 疑。因此，笔者认为，受害人因股票盗买行为发生的机会损失不应确认为损害赔偿范围 中的间接损失。其损害赔偿计算公式是：损害赔偿金额 = 被盗用资金 + 资金从被盗用 日至赔偿损失日发生的法定利息。
另外，利用被盗用资金购买的股票，如果还在受害人股票账户中，既可以判决方式裁 定司法过户，相关费用由侵权行为人承担；也可以双方协商一个价格冲抵损害赔偿金。
(3)股票先被盗买后被盗卖。(注：如王鲁穗诉四川省证券股份有限公司股票纠纷案， 参见最高人民法院应用法研究所编：《人民法院案例选》1996年第2辑，人民法院出版 社1996年版，第155页。)股票窃用交易行为中，如果受害人不同的股票分别被盗买或盗 卖，其损害赔偿金额的计算按前述分析分别进行即可。如果受害人的同一股票先被盗买 入后被盗卖出，受害人实际损失的仍然是原资金账户的资金。因此，损害赔偿金额的计 算可以仍按股票被盗买情况下的计算方法进行，如果股票盗卖后获得的现金仍留在受害 人资金账户上，则计算直接损失时进行抵消即可，此时实际损失即为股票买卖后的亏损 额。(注：如朱晓玲诉衡阳证券部擅自动用其资金和股票炒股致其损失赔偿案，参见最 高人民法院应用法研究所编：《人民法院案例选》2000年第1辑，人民法院出版社2000 年版，第216页。)
(4)股票先被盗卖后被盗买。(注：相关案例参见《“宁可不要钱，也要抓住黑手”— —“盗买银广股票”事件追踪》，《上海证券报》2002年10月25日。)如果受害人同一 股票先被盗卖后被盗买，情况则比较复杂。原则上，笔者认为此时受害人的直接损失应 是受害人被盗卖股票与被盗买回股票数量之余额的价值，其间接损失也应按此股票数量 余额进行计算。因为，如果受害人同一股票先被盗卖后被盗买，表明受害人在此窃用交 易期间并未发现自己所持该股票被盗卖的事实，进而也表明受害人在此期间并无就该股 票进行任何交易的意图。因此，就受害人先被盗卖后被盗买回的那部分股票而言，其状 态与未发生股票窃用交易行为时一样，对受害人之利益并无任何实质影响。只有盗卖盗 买间的股票数量余额价值，才可认定为受害人的损失，其计算方法与前述股票被盗卖情 况一致。
另外，在股票先被盗卖后被盗买情形下，因股价变动，如果被盗买回的股票数量高于 或等于被盗卖的股票数量，且受害人的资金未被盗用，考虑到受害人在此窃用交易期间 并无就该股票进行任何交易的意图，则因股票数量总额并未减少，应认为受害人未发生 损失。如果被盗买回的股票数量高于或等于被盗卖的股票数量，但受害人的资金被盗用 ，则受害人的直接损失即为该部分被盗用的资金，此时受害人没有需要法律救济的间接 损失。