论法家“法治”学说的定性问题，本文主要内容关键词为：法家论文,学说论文,法治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近代以来，法家“以法治国”(《韩非子·有度》，下引该书只注篇名。类似说法亦见于《管子·明法》)、“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”(《史记·太史公自序》)的“法治”思想引起了学界的普遍关注。“西学源于诸子说”的盛行，使得薛福成、黄遵宪皆认为先秦法家之“法治”与西方法治殊途同归。不料这种观点引起了沈家本、严复等人的强烈批评，他们明确主张法家“法治”乃“专制之尤”，与泰西蕴涵自由、人权价值的“法治”截然不同。沈家本、严复的学术观点，其后为萧公权所继承，并在当代学界得到不断强化。(参见宋洪兵，第31-34页)在当代学界，涉及法家“法治”学说的定性时，使用频率最高的往往是“专制”、“人治”以及“刑治”。那么，这种定性是否恰当？这个问题值得人们从学理上进行深刻的反思。
一、法家“法治”学说之“专制”论辨正
近代以来中国普遍使用的“专制”、“君主专制”等概念，实质上源自西方。西方近代意义上的“专制”一词主要指两个层面：一就专制权力行使而言，二就专制政体而言。然而，这两个层面只不过是同一个问题的两个侧面而已，其实都具备一个明显的特征，即：统治者手握不受任何约束的最高权力，可以任意行使。
在孟德斯鸠眼中，“专制”几乎等同于君主拥有不受任何约束的绝对权力，并且君主随时都可以根据个人的意愿及喜怒，任意滥用自己手中的权力而不必承担任何政治责任。(孟德斯鸠，第9、153页)孟德斯鸠定义的“专制政体”其实就是博登海默定义的“纯粹专制政体”，即：“纯粹的专制君主是根据其自由的无限制的意志及其偶然的兴致或一时的情绪颁布命令与禁令的。某天，他判处一个人死刑，因为他偷了一匹马……这种纯粹的专制君主的行为是不可预见的，因为这些行为并不遵循理性方式，而且不受明文规定的规则或政策的调整。”(博登海默，第222页)博登海默还进一步指出，法律作为一种规则、标准与尺度，其与“专制”是根本对立的。他说：“法律在本质上是对专制权力行使的一种限制，因此它同无政府状态以及专制政治是敌对的。”(同上，第224页)就此意义而言，法家力主“以法治国”，强调客观规则之重要性，不应被视作君主可以为所欲为的“专制”。
就政体层面而言，法家提倡的中央集权君主政体是否就是西方政治学意义上的“君主专制政体”？笔者认为，虽然法家提倡中央集权制度，并且确实与西方政治学意义上的君主专制政体有某种相似之处，但是在法律权力与君主权力的关系问题上，二者仍然存在明显的区别。
首先，法家将中央权力的稳定性视为社会秩序稳定的标志，主张加强君权，强调君主相对于臣民的绝对支配权和统治权，因此，如何维护君主权势自然成为法家思考的一个重要课题，同时也是他们为重建政治秩序提供的一个有效途径。《慎子·德立》篇突出强调了君臣伦理的重要性，反对君臣易位、尊卑失序：“臣疑其君，无不危之国。孽疑其宗，无不危之家。”不过，法家所谓“事在四方，要在中央。圣人执要，四方来效”(《主道》)，体现的主要是一种大一统秩序之下的政治生态，而非为了满足一人私欲而设计的专制政体。
其次，法家明确反对君主权力凌驾于法律之上，更反对君主滥用手中权力，这是法家中央集权制度与近代君主专制政体的根本区别所在。法家要求君主守法、君主不得凌驾于法律之上的观点俯拾皆是。《管子·任法》曰：“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。”《慎子·君人》明确反对君主“舍法而以身治”。法家的“君道无为论”、“君主能力与智慧有限论”、“君主节欲论”，则进一步对此作出了深刻的阐释。
1.法家主张“君道无为”。法家主张“无为”的根本目的，在于消解君权对实际政治运作的负面影响，约束和限制君权滥用，从而确保国家治理和政治统治的公平性和公正性。法家“无为”思想的正面价值于此得到凸显。《管子·版法解》的“喜无以赏，怒无以杀”，《慎子·佚文》的“我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也”，均体现了主张君主治国“去好去恶”的政治理念。韩非子也主张君主“去好去恶，群臣见素”(《二柄》)、“故至治之国，有赏罚而无喜怒”(《用人》)等。
2.法家力主君主能力与智慧有限论。法家认为，现实中的君主无论就才智还是德性而言均属中流，这为其君权约束理论提供了强有力的支撑。《韩非子》中告诫君主要对自己能力和智慧的不足、有限保持清醒认识的思想非常丰富，如《难三》说：“且夫物众而智寡，寡不胜众，智不足以遍知物，故因物以治物。”《八经》也谓：“力不敌众，智不尽物。”这些言说的主要目的就在于提醒君主充分意识到自身能力的不足，自觉约束和限制权力的行使。在此，韩非子援道入法，为其“法治”思想(也即“法权高于君权”的思想)确立形而上依据的理论意图非常明显。《解老》强调“缘道理以从事”，《大体》篇则直接点出道法之间的亲缘逻辑：“因道全法”。因此，法权高于君权，在法家政治思想中本为无须多言、显而易见的逻辑。
3.法家主张“君主节欲论”，反对纵欲。《扬权》篇云：“夫香美脆味，厚酒肥肉，甘口而疾形；曼理皓齿，说情而捐精。故去甚去泰，身乃无害。”其要求君主“去喜去恶，虚心以为道舍”。《亡征》更谓：“好宫室台榭陂池，事车服器玩，好罢露百姓，煎靡货财者，可亡也。”《解老》说：“有道之君，外希用甲兵，而内禁淫奢。”
上述分析表明，就理论动机而言，法家持有“法权”高于“君权”的思想：君主既不可以超越法律的约束和限制为所欲为，更不可以随心所欲地滥用手中权力。所以，法家的思想体系与西方政治学意义上的君主专制政体观念并非一回事，所谓法家“法治”学说“专制”论并无多少学理依据。
法家的“法治”之所以被定性为“专制”，实则源自一种逻辑推论。该推论认为：法家主张君主政体，而在君主政体背景下因民权之缺乏而无法确保手握最高权力的君主不滥用权力；如果君主不遵守规则，人们对他无可奈何。正如法国思想家雷蒙·阿隆在评论孟德斯鸠的观点时所说：“一切君主政体都将像河流入海那样堕入专制政体”。(阿隆，第19页)法家以客观规则来约束君主权力的政治理念在“非民主时代”很难真正实现，也无法真正避免君主在客观规则之外行使权力。因此，如果按照法家思想，一方面加强君主权力，另一方面又要求君主遵守外在的客观规则，其结果很可能是不仅外在客观规则失去约束功能，而且君主的权力亦会因无限膨胀而导致滥用。
然而，这既是法家的问题，也是法家所发现的问题。从商鞅开始就有一种思想烦恼：如何才能使君主也守法？如何才能设计出一套“使法必行之法”？《史记·商君列传》曾引商鞅的话说：“法之不行，自上犯之。”《商君书·画策》则说：“国皆有法，而无使法必行之法”。韩非子在《诡使》篇更将执法者知法犯法的危害上升为一种攸关社会治乱的标准来看待，即所谓“世之所以不治者，非下之罪，上失其道也”。《有度》篇亦对君主不在法治范围内行使权力提出了尖锐批评：“此其所以然者，由主之不上断于法，而信下之为也。”《八经》篇则径直批判君主无视法治的政治行为将导致严重的政治后果：“上暗无度，则官擅为。”这说明，不能运用外在的客观规则有效地约束和限制君权，既是法家所存在的缺陷，也是他们努力想破解的现实难题。因此，如果一味地以事实上的最高权力(君权)没有受到法律切实有效的约束和限制而责难和批判法家“法治”的“专制性”，势必会抹杀法家在君主政体时代想方设法约束君主滥用权力、实行理性政治的那份良苦用心和理论努力。
二、法家“法治”学说之“人治”论辨正
一般而言，“人治”概念主要有如下几层内涵：
其一，彻底否定外在客观规范的纯粹意义上的“人治”，此即于光远所定义的：“在思想上就是认为，不要法律就可以治理国家，因而，或者根本不主张立法，或者在立法之后认为可以藐视法律，可以不遵守法律。”(于光远，第8页)显然，主张“以法治国”的法家的“法治”不能被定性为此种纯粹意义上的“人治”。
其二，“法不自用，法不离人”意义上的“人治”。于光远亦如此理解“人治”：“只有法律条文，没有人去认真执行，再好的法律肯定也是起不了作用的。”(同上)若按照这种思路，法家思想是否可以定性为“人治”呢？章太炎曾批评韩非子的法治思想忽视了人的主观因素：“法者非生物，人皆比周，则法不自用。”(章太炎，第539页)这似乎表明法家纯任法治。而根据王伯琦的研究，章太炎的这种批评是一种误解，因为若按“有了好的制度，还要好人来执行”来理解“人治”，儒家、法家均属“人治”范畴，均强调了人的主观因素，因为“从实说来，一个能抱法的人，在道德上已是一个相当完整的人了。所以照韩非的意思，亦至少希望有一个能抱法而处势的君子”。(王伯琦，第224页)应该说，王伯琦的观点对于克服章太炎对于法家“法治”思想有关“人”与“法”关系层面的错误认识，是有帮助的。但若因法家之“法治”离不开人就认定其为“人治”，实为不妥。因为这种逻辑其实是以“人”与“法”之间内在的永恒张力为依据去衡量和定性法家的“法治”学说。“法不自用”所存在的缺陷，是所有主张以外在客观规范来进行社会治理的学说共同面临的一个困境。毕竟任何政治措施以及客观规范的产生与落实，归根结底都是与“人”不可分离的。哪个时代的客观规范诸如法律、制度之类，能够离开“人”而自动产生作用呢？如果法家的“法治”因离不开人而被定性为“人治”，那么哪个存在客观规范的社会不应被定性为“人治”社会呢？
其三，从西方近代政体理论的视角，强调君主政体背景之下“立法权”无法做到“正本清源”，从而无法有效约束君主的最高权力，法律最终沦为君主统治之工具意义上的“人治”。以此来衡量法家的“法治”学说，其在君主政体时代必然成为“人治”。梁启超认为：“法家的最大缺点，在立法权不能正本清源”，认为在立法权与废法权俱归君主的情况下，“夫人主可以自由废法立法，则彼宗所谓‘抱法以待，则千世治而一世乱’者，其说固根本不能成立矣。”(梁启超，1989年，第149页)萧公权亦承此思路，指出：“吾国古代法治思想，以近代之标准衡之，乃人治思想之一种。盖先秦诸子之重法，皆认法为尊君之治具而未尝认其本身具有制裁元首百官之权威。……推原其故，殆由论者徒知法治之实际效用生于共守，而未注意理论上君权既属至高，则决不容有任何制裁加于其上。”(萧公权，第235页)当代学者也多将法家的“法治”定性为“人治”。
问题在于，立法权真的能够做到“正本清源”吗？至少在梁启超看来，这应该是不成问题的。他明确表示，“法治主义”的实行“最少须有现代立宪政体以盾其后”。(梁启超，1989年，第149页)显然，梁启超的观点具有鲜明的立法、行政与司法三权分立的西方政体色彩。他在不知不觉中将君主视为西方立宪政体中仅仅掌握行政权的代表，强调立法权的正本清源，即主张将立法权付诸议会。如此一来，“法家的最大缺点”就可以得到克服，君主权力将被限制在法律的最高权力之下。
那么，在立宪政体背景下立法权是否能够“正本清源”？这牵涉到如何看待西方宪政视野中约束与限制最高权力的问题。在西方立宪政体背景下，何者为最高权力？毋庸置疑，是国家主权。梁启超本人明确阐述过国家主权：“夫一切权利之主体皆人也，一切权利之客体皆物也，国家者本为有人格而能统治之人也。”(梁启超，1999年，第2424页)而在西方近代国家学说体系之中，主权在民的逻辑又将国家主权视为全体人民的集体意志。在此，西方政治学说中的国家主权，实则与法家思想体系之君主权力具有相同的本质。如果按照梁启超“正本清源”的逻辑，我们同样可以追问，国家主权既为最高权力，那么它应该由谁来制约？对此，从西方政治哲学史获知的答案却是“无解”。莱翁·狄骥在阐述“主权的限制问题”时指出：“国家主权所引起的这个最后的问题，如果可能解决的话，是比其他问题更加无法解决的。因为解决这个问题所进行的一切尝试都归于失败了。然而解决这个问题却十分必要，否则个人便会被国家消灭，并为集体完全吞噬了。可是我们只要略加思索，就很容易知道这个问题已经没有可能的解决方案了。”(狄骥，第450页)汉斯·凯尔森也认为：“如果国家是法律秩序的权威，国家又如何可以从属这一秩序，并且就像个人那样，从其中接受义务和权利呢？在这种形式下，正是国家自我义务(auto-obligation)问题，特别在德国法学中，起了如此巨大的作用。这一问题被认为是一个最困难的问题。”(凯尔森，第222页)狄骥与凯尔森都在近代立宪政体背景之下指出限制与约束国家主权之不可行。
饶有趣味的是，法家与现代西方学者在如何约束最高权力的问题上，都提到了自我约束。试对比梁启超与狄骥的如下表述：梁启超批评法家“法治”学说涉及君主守法寄希望于“自禁”时说：“立法权应该属于何人？他们始终没有把他当个问题。他们所主张法律威力如此绝对无限，问法律从哪里出呢？还是君主，还是政府。他们虽然唇焦舌敝说：‘君主当设法以自禁’，说：‘君主不可舍法而以心裁轻重。’结果都成废话。造法的权在什么人，变法废法的权自然也在那人。君主承认的便算法律，他感觉不便时，不承认他，当然失了法律的资格。他们主张法律万能，结果成了君主万能。这是他们最失败的一点。”(梁启超，1989年，第217页)狄骥在批评叶赫林“主权自限原则”时亦说：“很明显，在这种自限说中有一套真正的戏法。一种自愿的服从不是服从。如果只有国家才能建立和拟定法，而且国家还可以随时在它认为必要时加以修改的话，国家便不是真正受法限制的。这样给公法设定的基础，不容置辩是极为脆弱的。国家的权力只是因为国家所乐意并在国家自行设定的范围内受法限制，这种权力便极端类似一种绝对无限的权力。我刚才谈到的一种戏法，把它称为诡辩学说可能更正确一些。无论如何，这只是靠着一种似是而非的理由，人们才硬说国家是受法约束的。这就是现代整个法学界为解决用法来限制国家的问题所作出的努力。”(狄骥，第459-460页)梁启超以无法约束与限制君主最高权力的逻辑去批评法家之君主“自禁”，与狄骥批评“主权自限”的逻辑，如出一辙。这表明，对于约束与限制最高权力的问题，无论法家也好，近代以来形形色色的立宪政体学说也罢，其实都无法根本解决。
因此，如何约束与限制最高权力其实是人类面临的永恒悖论，而不是专属于先秦法家的困惑。吕思勉曾为法家辩护，他说：“法家之言，皆为君主说法，设君主而不善，则如之何？万事一决于法，而持法者为君主，设君主而坏法，则如之何？近之持立宪论者，每以是为难。然此乃事实问题，不足以难法家也。何者？最高之权力，必有所归。所归者为君主，固可以不善；所归者为他机关，亦可以为不善。归诸一人，固不免坏法；归诸两机关以上，岂遂必不能坏法？今之议会，不与政府狼狈为奸乎？议会与政府，非遂无争，又多各为其私，非必为国与民也。故曰：此事实问题也。”(吕思勉，第97页)在他看来，最高权力之约束和限制问题，是一个人类社会共同面临的“事实问题”，是人类社会需要共同克服的一个政治困境。在此意义上，民主政体也好，君主政体也罢，其实都不能完全解决梁启超所期望的“正本清源”的问题。当然，梁启超所主张的立宪政体与法家的君主政体相比较，其对于限制与约束行政首脑的权力滥用，无疑更具可操作性。尽管如此，从吕思勉的分析来看，这只不过是由法家的一人意志，变为立宪机构少数代表的“意志”而已。少数人的意志与君主一人的意志之间，只是一个程度问题，而非本质问题。然而，深受西方政体理论濡染的现代中国学者，为了确证近代以来立宪政体的正当性，以一种近乎浪漫的情怀构筑了一个有关立法权的“正本清源”神话。在这个精心编织的理论框架中，西方近代宪政受到青睐，法家有关“君臣上下贵贱皆从法”的理念却被刻意解读为不能“正本清源”，是一种与民主法治相对的“人治”。
按照这种“正本清源”的思路，约束最高权力的“立法权究竟在何处”的问题，恐怕迄今为止所有的国家制度都难以说清，从而都难免具有“人治”之嫌。于是，如果法家之“法治”因此而被定性为“人治”，那么还有何种制度不能因此而被定性为“人治”？
三、法家“法治”学说之“刑治”说辨正
法家“法治”的本质是否属于“刑治”的问题，也向来为学界所关注。严复认为：“夫督责书所谓法者，直刑而已。所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已矣。”(《严复集》第4册，第938-939页)当代不少学者认同这种观点。笔者以为，欲解决法家“法治”是否“刑治”的问题，需要从两个方面来考察：其一，法家之“法”与“刑”的关系以及“法”的多元内涵；其二，法家之“法”与“刑”是否含有权利、正义的意味。
首先分析第一个问题。
从文献记载来看，“刑”确为法家之“法”的重要组成部分。法家非常重视刑罚对于治国之重要性。韩非子说：“凡所治者刑罚也”(《诡使》)，又说：“夫严刑重罚者，民之所恶也，而国之所以治也”。(《奸劫弑臣》)《商君书·说民》则将“刑”视为实现法治理想社会的起点：“刑生力，力生强，强生威，威生德，德生于刑。”《管子·心术上》亦说：“杀戮禁诛谓之法。”法家对刑罚之重视还体现在“以刑去刑”的观念提倡方面。(见《商君书·去强》、《韩非子·饬令》)法家利用人们趋利避害的心理特征，主张通过刑罚之威慑，最终使惩罚中蕴涵的善恶价值、是非观念完全内化为百姓自身的实际意愿，从而达到“以刑去刑”的效果。《商君书·定分》详细描述了这种理想及其实现逻辑：“故圣人立天下而无刑死者，非不刑杀也，法令明白易知，为置法官吏为之师以道之知。万民皆知所避就；避祸就福，而皆以自治也。”
多数情况下，法家之“法”与“刑”的关系可以理解为：“法”代表一种客观规范，“刑”则代表客观规范的具体落实与实施，如《商君书·说民》称：“法详则刑繁，法简则刑省。”《韩非子·解老》也说：“民不敢犯法，则上内不用刑罚”。由此可以看出，法与刑存在很紧密的关系，但法家将二者对举又表明二者并非完全相同。对此，胡适的观点非常准确：“法家所主张的，并不是用刑罚治国。他们所说的‘法’，乃是一种客观的标准法……百姓依这种标准行动，君主官吏依这种标准赏罚。刑罚不过是执行这种标准法的一种器具。刑罚成了‘法’的一部分，便是‘法’的刑罚，便是有了限制，不是从前‘诛赏予夺从心出’的刑罚了。”(胡适，第268页)这表明，尽管“刑”为法家之“法”题中应有之义，但二者存在的差别却不容忽视。
法家之“法”蕴涵“刑”的意味，绝不意味着法家之“法治”就是“刑治”。最简单和最直接的原因在于，法家之“法”除了“刑”之外，尚有“赏”这一重要内涵：“二柄者，刑、德也。何谓刑、德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”(《二柄》)用厚赏来鼓励民众守法行善、积极进取是法家治国思想中的重要内容。因此，法家的“法治”思想不是仅止于“刑治”而已。
法家之“法治”并非单纯“刑治”的深层原因，在于法家之“法”具有客观规则的意味。先秦法家并非现代法学意义上的法学家，而是政治家：尽管这两种身份都关注法律之运用，但作为政治家的法家对“法”的理解远比现代法学家更为丰富。譬如，《商君书·画策》说：“国皆有法，而无使法必行之法。”此句中“法”字出现三次，前两个“法”既可理解为“法律”，亦可理解为广泛意义的社会规则；而最后的那个“法”，既可具有前面两个“法”的内涵，又可蕴涵“方法”之意。再如，韩非子曾引述申不害的话：“法者，见功而与赏，因能而受官。”(《外储说左上》)此处之“法”实为奖赏与委任官吏之方法，其与申不害强调的“术”具有相同的内涵：“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也，此人主之所执也。”(《定法》)韩非子在《有度》篇的观点更可以看出“法”所具有的制度或规则内涵：“故明主使法择人，不自举也；使法量功，不自度也。”在此，“法”作为一种制度标准，并不只具有“刑”的内涵。一般而言，“刑”是一种禁止性规范，强调行为之后果，并以惩罚为手段；但此处之“法”的功能在于“择人”、“量功”而非惩罚。关于法家之“法”，章太炎将其称为“制度”，他说：“法者，制度之大名。……故法家者流，则犹通俗所谓政治家也，非胶于刑律而已。”(章太炎，第383页)顾立雅(H.G.Creel)在详细梳理先秦“法”的内涵之后认为，法家之“法”多数情况下具有“法律”(Law)与“行政技术”(Administrative technique)的双重内涵。(Creel，p.162)就此而论，法家所关心的“法”本质上是社会规则体系及其实现方法之总称，法家之“法治”实即依靠制订规则并最终确立规则来进行社会治理。
再看第二个问题。
学界有一种舆论，不仅将法家的“法治”定性为“刑治”，并且称它“不含有权利、正义的意蕴”。(梁治平，第63页)权利、正义均为西方政治概念，且为现代汉语之表达形式。若从字面上讲，先秦文献自然不会存在与西方政治语境中的“权利”、“正义”完全相同的概念。然而，没有完全相同的概念，不等于完全没有如此之观念。试问，倘若法家乃至整个中国古代之“刑”不含权利、正义的意蕴，那么执法岂不成了草菅人命？这至少提醒人们思考，即便从“刑治”角度去理解“法治”，也应该考虑到法家之“法治”本身所具有的权利、正义价值。
探讨法家“法治”学说的权利意识，最显著者非“街兔理论”莫属。《慎子·逸文》记载：“一兔走街，百人追之，贪人具存，人莫之非者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾。非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”相似说法亦见于《商君书·定分》：“一兔走，百人逐之，非以兔也。夫卖者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧舜禹汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。”若用现代观念来审视，无主之兔在所有权问题上归属未定，如此，不管何人均可尝试据为己有；然而，如果此兔的所有权归属并无分歧，则他人是不能随意侵占的。此处之“名分”具有强烈的个人所有权的意味，他人不得无故侵犯。《商君书·定分》所谓“吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法”，其实质也蕴涵百姓利用“法”来维护自身权益以免遭官吏之侵害的意味。此外，法家“君臣互市”的观念，亦隐隐透露出某些权利意识，所谓“主卖官爵，臣卖智力，故自恃无恃人”(《外储说右下》)，在此观念之下，君臣之间基于公平原则形成一种能力与爵禄的买卖交换关系。倘若大臣的能力完全胜任君主委任之职责，那么他就可获得其应得的爵禄，这是他的“权利”，并且他也不用因此对授予他爵禄的君主感恩戴德。此即所谓“以功受赏，臣不德君”(《外储说左下》)。
至于法家之“刑”有无正义价值，倘若去掉先入为主的阶级分析法以及现代民主制度的偏见，则根本不成为一个问题。缺乏正义价值的刑罚，单纯从逻辑上亦可推知绝不可行、不可信。《荀子·正论》曾谓：“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。”这是最朴实最切近人情体验的公平正义价值：“百王之所同”道出了“杀人者死，伤人者刑”之超越时空的价值。《慎子·逸文》阐述“法”之特性：“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。”韩非子以“法”为执行刑罚之标准与依据，并且衍生出罪刑法定的政治理念：“释仪的而妄发，虽中小不巧；释法制而妄怒，虽杀戮而奸人不恐。罪生甲，祸归乙，伏怨乃结。故至治之国，有赏罚，而无喜怒，故圣人极；有刑法而死，无螫毒，故奸人服。”(《用人》)毋庸置疑，这是一种公正观念。韩非子明确主张：“圣王之立法也，其赏足以劝善，其威足以胜暴”，追求“善之生如春，恶之死如秋”的理想社会。(《守道》)法家之“法治”在此表达的同样是一种扬善惩恶的正义价值。
近人王伯琦依据狄骥有关社会规范的理论，将法的规范分为准则法与技术法两种类型。准则法是目的，技术法是方法。以刑法为例，刑法属于技术法，但其背后却隐藏着准则法。“如不得杀人，不得盗窃，不得欺诈，不得背信，都是准则法，这是我们应遵守的行为规范，但这不是刑法的内容。刑事法所规定的是杀人盗窃欺诈背信等行为应处以何种的刑罚。”根据这个判断，王伯琦认为法家提倡的“法”既是准则法又是技术法，力主法家“法治”并非“刑治”。(王伯琦，第10-14页)令人遗憾的是，王伯琦有关法家“法治”并非“刑治”的观点，并未受到学界应有的重视。
综上可知，法家之“法”具有“刑”的内涵，但本质上是一套社会规则体系及其实现方法，所以将法家的“法治”定性为“刑治”的观点是有偏颇的。
四、余论
学界不仅多将法家之“法治”定性为“专制”、“人治”、“刑治”，同时还从政体视角主张它与现代民主法治存在本质区别。但是，正如前文所提到的，在现代民主“法治”之下欲使主权者完全居于法律之下实则也是一种幻想。就此而论，古今“法治”观念具有相似的特质，也面临着同样的困境。“法治”概念本身实即人类创造的处理人际关系及资源分配的一套规则体系。因为“法”本身的出现与存在，根本上说乃是基于“人”的需要，“法”是由“人”并且由“拥有最高权力的人或机构(少数人)”制定出来满足人类需求的。从这种意义上说，“法”是人类社会实现治理的工具。然而“法”本身蕴涵的矫正人类贪欲及偏心的公平正义特质，又使得“法”具有不听从“人”而欲使“人”听从“法”的意味，因而无论法家之“道生法”，还是西方古典自然法或近代天赋人权观念，均欲赋予“法”相对于“人”之至高无上性及绝对正当性。然而，由于“法”本身是人类制定出来的规则，所以它本身蕴涵的公平正义特质又必须依赖于“人”尤其是特定的“人”来执行，这样，真正意义上的“法的统治”(rule of law)无法实现，实质均为“以法为治”(rule by law)。
当然，如此主张并非是说法家之“法治”与现代民主之“法治”没有区别；区别是有的，其主要体现于现代民主法治的一套相对完善的政治体制，有利于使“法治”相对于法家之君主政体更接近“法的统治”(rule of law)。有学者指出：“西方文化的优势恰恰在于它的实践性和可操作性，西方的民主思想正因为有了一套可操作的程序，才将其变成一种社会的现实；西方的法律思想正因为有了一套运作规程，实现了三权分立、司法独立和相互制衡，才在一定程度上实现了法治和在一国范围内保证了个人的自由和人权。中国思想如果不解决实践性和可操作性的问题，如果找不到将其贯彻落实的途径和方法，我们永远就只能停留在空谈和议论方面。”(张曙光，第21页)在美国民主政治中，民众被视为“睡着的狗”的生动比喻，亦说明尽管民众平时对于政治参与热情不高，然而一旦他们发现当政者滥用法律时一定会积极参与，从而在下一次选举中将他们选下台。(罗金斯等，第135页)西方民主“法治”尽管离真正的“法的统治”(rule of law)尚有距离，然而其程序之透明以及给民众预留和平参与政治之途径，相对于法家之“法治”无疑更为合理，也更有利于实现法家之“法治”理想。
毫无疑问，法家之“法治”对于业已高度规则化、有序化之西方社会而言，已经失去借鉴价值。但是，它对于当代中国依然有其价值。诚如前文所言，法家之“法治”乃是一套社会规则体系及其实现方法。而中国文化“重关系、轻规则”的特质，使得中国在不少领域往往徒有规则之名而无遵行规则之实。费孝通认为，在“差序格局”的社会中，“一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己有什么关系之后，才能决定拿出什么标准来”。(费孝通，第34-35页)在当代中国，政治领域的腐败、商业领域的欺诈及食品安全问题、日常生活中的各种潜规则，其实都亟待规则体系之真正落实。熟悉本土文化特性之法家向来重视规则体系之落实环境及落实途径，故其思想对于解决当代中国的规则缺失之困境，或有一定助益。
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