我国对外资实行国民待遇原则的法律实践，本文主要内容关键词为：外资论文,国民论文,待遇论文,原则论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，关于对在华外国投资者和外国投资（以下统称“外资”）实行国民待遇原则的理论 探讨，见仁见智。本文拟在分析对外资实行国民待遇的涵义的基础上，简略概括1993年以来 我国在国内法层面上逐步对外资实行国民待遇原则的主要发展，并初步探讨其对在华外资待 遇及我国外资法体系的影响。
一
对外资实行国民待遇，通常指东道国给予外资同内国投资者和内国投资（以下统称“内资” ）同等的待遇。
关于国民待遇的概念，有学者认为相对于“泛提的国民待遇”（或称“全国的国民待遇”） ，适应经济体制转轨时期特定的经济条件，我国目前对外资实行的是“特定国民待遇标准” 。其特征首先是过渡性，即实行于转轨时期，随着市场经济体制的最终确立，将转变为“泛 提国民待遇”；其次，表现在国内法和国际法实践中，不能笼统、全面承诺实行国民待遇， 只能采取列举方式规定实行国民待遇的范围、领域，而“泛提国民待遇”则相反，列举不 实行国民待遇的范围、领域作为例外；第三，由于采取列举式，具有透明度和可塑性。
有学者提出“国际通用的国民待遇”和“非国际通用的国民待遇”的概念。前者指按照国 际公认的标准，东道国实行的国民待遇已达到作为一项外资待遇“原则或标准”的程度。后 者指东道国只在特定领域给予外资不低于内资的待遇，即东道国在相当程度上仍对外资实行 差别待遇。按标准，在此情况下，国民待遇尚未发育成为一项外资待遇“原则或标准”。[1 ]( P180)
实行国民待遇原则需要明确的重要问题之一是国民待遇与优惠待遇的关系。有学者认为， 综观各国外资立法和双边投资条约的规定，国民待遇的定义有两种表述：一是指东道国给予 外资的待遇应不低于(no less favorable than)其给予内资的待遇。按此定义，从法律上看 ，国民待遇与东道国对外资实行高于内资的优惠待遇是兼容的。第二种表述是指东道国给予 外资的待遇应等同于(as the same favorable as)其给予内资的待遇。据此，国民待遇与优 惠待遇则是不兼容的。[1](P183-187)这一问题与我国对外资实行国民待遇原则的国内法取 向密切相关。如所周知，由于经济体制等方面的原因，我国改革开放以来，长期对外资同时 实行优于内资的待遇（即所谓“超国民待遇”）和低于内资的待遇（即所谓“次国民待遇”）。 在我国对外资实行国民待遇时，是取消“次国民待遇”，保留“超国民待遇”？还是既取消 “次国民待遇”，也取消“超国民待遇”？
本文以为，在讨论对外资实行国民待遇的概念时，需要明确：第一，国民待遇原则是基于 人人平等的人文思想[2](P178-180)，是要实现不分内外国人，一视同仁的目标。第二，从 历史上看，国民待遇原则是一柄双刃剑，既反对对外国投资者实行歧视待遇，也反对外国投 资者享有特权。第三，国民待遇原则本质上是以本国国民为参照标准的法律概念，不存在国 际通用或公认的标准。第四，对作为国民待遇参照标准的“本国国民”不能笼统而论，应作 具体分析，外国投资者属私人投资者，其待遇只能与内国私人投资者同等，而不能与国有投 资者同等。（注：一些双边投资条约规定，东道国只对“任何类似的企业”（如1969年挪威与印度尼西亚协 定 第3条）实行国民待遇，或只承诺对外国投资者实行与本国私人投资者相同的待遇，但仍保留 给予本国国有企业以特权的权力（如1977年前联邦德国与马里协定附件）。[1](P177)）
最后，严格地说，国民待遇应是指东道国给予外资同内资同等的待遇，虽然国 民待遇与优惠待遇可能兼容或并存，但国民待遇本身并不包含优惠待遇。此外，由于对外资 实行过多的优惠待遇势必产生外资与内资的悬殊待遇，致使国民待遇形同虚设，在这个意义 上，两种待遇的关系是此长彼消，甚至是相互排斥的。
二
在理论上，对我国目前是否已对外资实行国民待遇原则，尚有不同理解。从法律实践角度 看 ，自1993年我国宪法和中共中央确立社会主义市场经济体制目标以来，（注：《中华人民共和国宪法修正案》（1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通 过）第7条；《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，载《人民日报》 1993年11月7日第1版。）
我国已逐步对外资 实行国民待遇原则：一方面是“整平游戏场地”(leveling the playing field)，即通过税 制改革和投资优惠改革等给予外商投资企业和内资企业同等的待遇[3](P70)；另一方面是制 定统一的经济法和民商法，旨在建立外商投资企业和内资企业享有同等待遇的统一的法律框 架。
（一）“整平游戏场地”
长期以来，外商投资企业在我国享有内资企业所不能享有的税收减免和进出口权等优惠待 遇，即享有“超国民待遇”；另一方面，外商投资企业在投资行业、信贷支持和生产经营环 节等方面无法享有与内资企业同等的待遇，即得接受“次国民待遇”。对“整平游戏场地” 的一般解释是，如果外商投资企业不再接受低于内资企业的“次国民待遇”，它们也不应再 享有高于内资企业的“超国民待遇”。这也是对实行国民待遇原则的一般理解。[4](P4)我 国以法律和政策“整平游戏场地”的努力可概括为如下四方面：
1.税制改革
为了建立外商投资企业和内资企业享有同等税收待遇的统一的所得税制，1993年国务院发 布了《中华人民共和国企业所得税暂行条例》，对内资企业（包括国有企业、集体企业、私 营企业、联营企业、股份制企业以及有生产、经营所得和其他所得的其他组织）规定了统一 的企业所得税率。该税率不适用于外商投资企业。外商投资企业的所得税率虽未发生变化， 但内资企业的税率则从55%调为33%，与外商投资企业的所得税率（包括地方所得税率）一致。
1993年《全国人大常委会关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税 收暂行规定》明确指出，其目的在于“统一税制，公平税负，改善我国的投资环境，适应建 立和发展社会主义市场经济的需要”。根据该规定，外商投资企业自1994年1月1日起适用国 务院发布的增值税暂行条例、消费税暂行条例和营业税暂行条例。在对外资新开放的金融和 保 险业，也反映了“统一税制，公平税负”的目标。根据1997年《国务院关于调整金融保险业 税收政策有关问题的通知》[国发(1997)5号]，金融、保险企业的所得税税率一律调整为33% ，金融保险业营业税税率由5%提高为8%，对1997年1月1日后在经济特区以外设立的外商投资 的金融、保险企业和外国金融、保险企业一律执行8%的营业税税率。
虽然税制统一化的总政策尚在进行之中，但对外商投资企业的税收优惠仍然有效。这些优 惠包括外商投资企业的“超税负返还”[5]、“两免三减”所得税优惠和设立于经济特区的 外 商投资企业可享有15%所得税率等。[6]（第7、8条）这种方式表明我国现行政策是，创设公平 的税收环境，同时保持对外商投资企业税收优惠的持续性和稳定性。然而，从长远看，对外 商投资企业单方面的税收优惠终将改变。
2.关税优惠调整
过去，外商投资企业享有其所需的资本性货物进口的免除关税待遇，而内资企业未享有此 种待遇。这一规定的合理性一是鼓励外资，二是鼓励先进机器设备的进口。1995年颁发的《 国务院关于改革和调整进口税收政策的通知》[国发(1995)34号]，旨在“按照社会主义市场 经济体制的要求和国际通行规则，建立统一、规范、公平、合理的进口税收政策”，为外商 投资企业和内资企业创设公平的竞争环境。根据该通知，自1996年4月1日起，对新批准设立 的外商投资企业投资总额内进口的设备和原材料，一律按法定税率征收关税和进口环节税。 由 于这一转变意味着取消对外国投资者的此项重要关税优惠，在新政策实施之前设立的外商投 资企业可以在一至两年内依然享有原先的资本性货物进口的免税待遇。在上述通知之后，外 商投资企业可继续享受关税优惠的期限又作两次延长，表明了我国对大型投资项目的特别关 注和政策支持。[7](P1-5)
1998年1月以来，我国对一些外商投资项目继续适用资本性货物进口的免税待遇。根据《国 务院关于调整进口设备税收政策的通知》[国发(1997)37号]，符合1998年《外商投资产业指 导目录》鼓励类或限制乙类并转让技术的外商投资项目，在投资总额内进口的自用设备，除 《外商投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外，可享受免除关税和进口环节增值税 的待遇。尤其具有重要意义的是，该通知同时规定，对符合《当前国家重点鼓励发展的产业 、产品和技术目录》的国内投资项目给予同上述外商投资项目相同的免税待遇。这从一个侧 面反映了我国“整平游戏场地”的努力。
3.专门性外资法的“国民待遇”规定
在消除外商投资企业和内资企业之间原有差别待遇的同时，我国注意尽可能在新的专门性 外资法中体现国民待遇原则，避免产生新的差别待遇。
1994年国务院发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》未规定外商独资设立的或 中外合资设立的银行或财务公司可享有外商投资企业法所规定的地位及享有的权利。这是一 个重要的发展，表明我国对外商投资的金融机构已不再给予“超国民待遇”。[8](P9)另一 方面，1996年中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办 法》批准在上海浦东的9家外资银行经营人民币业务及其后扩大试点范围，预示着在华外资 金融机构将来在经营范围方面可能逐渐享有与我国其他金融机构同等的机会和待遇。
1996年外经贸部发布的《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》也采取相同的原 则。其中明确规定，中外合资外贸公司在申请许可证、配额招标、外汇、融资、税收和出口 退税等方面均享有与国内其他外贸公司、特别是国有外贸公司同等的待遇，而不像生产领域 的外商投资企业一样享有“超国民待遇”。
4.外商投资企业法的重要修改
2000年10月31日，第九届全国人大常委会第十八次会议通过了《全国人大常委会关于修改 中外合作经营企业法的决定》和《全国人大常委会关于修改外资企业法的决定》。2001年3 月15日，第九届全国人大四次会议又通过了《全国人大关于修改中外合资经营企业法的决定 》。2001年4月12日和7月22日，国务院先后公布了修改《外资企业法实施细则》和《中外合 资经营企业法实施条例》的决定。这些修改主要是适应我国加入WTO的需要，使我国外资法 基本符合WTO体制的规则，同时也反映了我国对外资实行国民待遇原则的最新发展。修改内 容主要是：
(1)关于外汇平衡条款。删除《中外合资经营企业法实施条例》第75条、《中外合作经营企 业法》第20条和《外资企业法》第18条第3款关于外商投资企业应自行解决外汇收支平衡问 题的要求。修改的主要原因是，1994年我国外汇管理体制实行了人民币经常项目下有条件可 兑换；1996年我国取消了所有经常性国际支付和转移的限制，正式宣布接受《国际货币基金 组织协定》第8条的义务，实现人民币经常项目可兑换；1997年修正的《中华人民共和国外 汇管理条例》第5条明确规定：“国家对经常性国际收支和转移不予限制”。显然，在内资 企业已适用上述新规定的情况下，外资法中有关外商投资企业自行解决外汇收支平衡的原有 规定已构成了“次国民待遇”，不符合对外资实行国民待遇的原则。
(2)关于“尽先在中国购买”的内容。删除《中外合作经营企业法》第19条关于“尽先在中 国购买”的内容，修改为：“合作企业可以在经批准的经营范围内，进口本企业需要的物资 ，出口本企业生产的产品。合作企业在经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、 合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。”《外资企业法》第15条和《中外合资 经营企业法》第9条第2款也作类似的修改。这是因为，“尽先在中国购买”的要求，是专门 针对外商投资企业的，可能被视为与国际通行规则不符的“当地成分”的投资措施。不仅如 此，依照国际通行规则和市场经济规律，在一般情况下，外商投资企业与内资企业一样，应 享有根据国内外市场情况进行采购和销售的自主权。
(3)关于“出口实绩要求”条款。修改《外资企业法》第3条第1款关于设立外资企业的条件 ，将“必须采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口”修改为“必须有利 于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业”。这是因为，原 规定专门适用于外资企业，属于《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)禁止的“出口实绩 要求”，也不符合市场经济体制的原则和国民待遇原则。在市场经济条件下，无论是内资企 业或外商投资企业，都应能根据国内外市场情况自主决定企业产品的销售。
(4)关于“企业生产计划备案”条款。删除《外资企业法》第11条第1款和《中外合资经营 企业法》第9条第1款关于企业生产计划备案的规定。其主要原因是，我国目前已逐步建立社 会主义市场经济体制，企业享有充分的经营自主权，逐步成为真正的市场竞争主体。政府管 理经济主要是通过经济、金融、法律等宏观调控手段。在对内资企业已不再要求生产计划备 案的情况下，如对外商投资企业仍有此要求，将被视为“次国民待遇”。[9]
（二）经济法和民商法的统一化
1993年以来，我国经济法和民商法进入了一个重要的发展时期，其重要特点是形成了统一 化趋向，即经济法和民商法不仅调整国内经济关系，也调整涉外经济关系。这明确反映了我 国对外资实行国民待遇原则的立法导向。与外商投资关系最为密切的公司法、证券法和合同 法的新发展可说明这一新趋向。
1.公司法
《中华人民共和国公司法》1994年7月1日生效，适用于在我国设立的股份有限公司和 有限责任公司，包括内资公司和外商投资公司，首开民商法统一化的先河。
《公司法》第75条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半 数的发起人在我国境内有住所。”该规定明确承认股份有限公司发起人的国民待遇原则，即 在我国没有住所的外国人（包括自然人和法人）可成为我国股份有限公司的发起人。[8](P1)
《公司法》对该法与外商投资企业法的关系也作了明确的规定。根据该法第18条，在外商 投资企业法未作规定的情况下，该法也适用于外商投资的有限责任公司。例如，董事的资格 、 董事和经理的竞业禁止、企业领导人因违法给企业带来严重损失的赔偿责任等规定，均适用 于外商投资企业。学说上进一步认为，中外合资企业的合营各方在《中外合资经营企业法》 和《公司法》有不同规定的情况下，可能依一定的程序自由选择适用的法律。例如中外合资 企业组织机构的设置，既可依《中外合资经营企业法》设立董事会和总经理，也可依《公司 法》设立股东会、董事会、总经理和监事会。[10](P63-64)
2.证券法
在我国证券市场建立8年之后，《中华人民共和国证券法》1999年7月1日生效，适用于我国 境内的所有证券发行和交易活动。由于外商投资企业可以采取股份有限公司的形式设立，另 一方面，外国投资者可以通过并购形式进行直接投资活动，必然涉及股票发行和交易活动。 因此，外国投资者在设立股份有限公司或进行并购活动时应遵守《证券法》的有关规定。外 商投资股份有限公司在股票发行和交易活动中，享有与内资股份有限公司同等的待遇。
3.合同法
我国涉及外商投资的原有合同制度包括了5项主要法律：1986年《中华人民共和国民法通则 》 规定了合同法的基本原则；1981年《中华人民共和国经济合同法》(1993年修正)和1985年《 中华人民共和国涉外经济合同法》分别调整国内经济合同关系和涉外经济合同关系；而1987 年《中华人民共和国技术合同法》和1985年《中华人民共和国技术引进合同管理条例》分别 调整涉及技术交易的国内合同关系和涉外合同关系。此外，在涉及商标、专利、版权、担保 等我国法律规定中，也有一些关于合同的规定。中外投资者设立中外合资企业或中外合作企 业的合同属涉外经济合同，由《涉外经济合同法》调整。外商投资企业之间或外商投资企业 与内资企业之间的合同属国内经济合同，由《经济合同法》调整。在外商投资企业设立或 经营中所需签署的技术转让合同则视技术供方是否外国人（包括法人和自然人）而适用《技术 引进合同条例》或《技术合同法》。
基于对市场经济国家合同法律和理论的研究，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同 法》在很大程度上采纳了市场经济国家共同的合同原则和标准。该法的重要原则之一是统一 性，包含了建立统一合同制度的目标。[11](P245-248)该法第2条规定：“本法所称合同是 平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”该法 生效后，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止。上述规定明确 表明了该法适用于国内合同关系和涉外合同关系，包括中外合资企业或中外合作企业中外方 之间、外商投资企业之间以及外商投资企业与其他合同主体之间的合同关系。
三
1993年以来我国逐步对外资实行国民待遇原则的法律实践，对于当前在华外资待遇和我国 外资法体系的结构性调整均具有重要的意义。
（一）对在华外资待遇产生了重要的影响
作为对外资实行国民待遇原则的结果，外资与内资享有同等的待遇，不仅可以同内资在“ 整平的游戏场地”中平等竞技，而且可以最大限度地避免或减少投资政治风险（主要包括征 收风险、汇兑风险和战乱风险等），其合法权益将受到更为充分有效的法律保护。毫无疑问 ，长远看来，我国对外资实行国民待遇原则将有利于进一步改善在华外资待遇。
与此同时，作为逐步实行国民待遇原则的结果，随着外商投资优惠的逐步取消，经济法和 民商法对外商投资企业和内资企业的统一适用，外国投资者最终将与内国的竞争者居于同等 的地位。长期以来，外资在我国虽然同时享有“超国民待遇”和接受“次国民待遇”，但总 体上说，享有“超国民待遇”所得到的利益远大于因接受“次国民待遇”而遭受的损失。换 言之，对外资而言，从眼前利益看，实行国民待遇原则可能产生得不偿失的后果。
我国目前依法逐步对外资实行国民待遇原则，已对不同的外国投资者产生了不同的实际影 响。一般而言，那些采用一般技术、寻求低生产成本的外国投资者面临比以往较不利的经营 环境。因为，取消原有专门给予外资的优惠待遇将直接增加其经营成本，“整平游戏场地” 的种种努力势必提高内资企业的竞争地位和能力。而采用高新技术、从事高增值生产和希望 拓展中国市场的外国投资者则可继续保持其优势地位并取得预期的回报。[3](P70-71)在这 种新的经营环境中，外国投资者需要调整其在华投资战略和经营活动以重新平衡其利弊得失 。
（二）推动了我国外资法体系的结构性调整
1979年以来，我国在经济法律体制上实行“双轨制”，即对外商投资企业和内资企业分别 适用不同的法律制度。1993年以前，由于我国利用外资的主要形式是中外合资企业、中外合 作企业和外资企业，1979年《中外合资经营企业法》、1988年《中外合作经营企业法》和19 86年《外资企业法》三部外商投资企业基本法律及其实施条例或实施细则以及一系列配套的 涉及外商投资企业的审批、登记、土地、税收、财务会计、劳务、金融和进出口等方面的单 行法规，共同构成了以“企业为本位”的外资法体系的基本框架。外资法不仅是经济行政法 ，也是企业组织法。显然，该时期的外资法是区别于国内其他经济法律制度的相对独立的较 “单纯”的特别法律制度。这种立法模式在当时具有针对性强、便于贯彻实施的优点，也适 应 了当时我国民商法尚不发达，特别是《公司法》尚未颁布的实际情况和现实需要。
随着国内经济体制改革的深入发展，特别是1993年确立建立社会主义市场经济体制目标以 来，这种立法模式已不能适应形势发展的需要。首先，市场经济要求各民事主体处于平等的 竞争地位，因此，经济、民商立法应统一适用于各市场主体，既适用于内资企业，也适用于 外商投资企业，只有这样，才能确保各市场主体处于平等的竞争地位；其次，市场经济要求 参与商品交换的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚实信用的原则，与市场主体的 性质无关。内资企业和外商投资企业如果继续适用不同的法律，显然与市场经济的这种基本 要求相悖。
我国逐步对外资实行国民待遇原则的法律实践促使我国经济法律体制的“双轨制”发生了 重要的变化。特别是，由于统一的经济法和民商法的发展，出现了有关调整外资活动的不同 法律渊源，即专门性的外资法与统一的经济法和民商法之间的重叠或冲突等问题。因此，该 实践的发展本身提出了对我国外资法体系进行结构性调整的迫切要求。
当前，在逐步对外资实行国民待遇原则的法律实践的推动下，我国外资法体系已在一定程 度上凸显出其新的“混合型”的体系特征，即包容了专门性的外资法与统一的经济法和民商 法的相关规范，前者为主，后者为辅。统一的经济法和民商法的相关规范成为外资法不可或 缺的组成部分，适用于外资和外商投资企业。不仅如此，在专门性的外资法与经济法和民商 法并行发展的过程中，由于经济法和民商法的统一化趋向与对外资实行国民待遇原则的立法 导向，经济法和民商法的相关规范将越来越多地取代专门性的外资法而适用于外资和外商投 资企业。然而，取决于外资活动本身的特殊性及我国经济法和民商法的发展程度，在今后一 段时期，经济法和民商法的相关规范尚不能完全取代专门性的外资法。（注：例如，在1999年8月30日第九届全国人大常委会第十一次会议通过、自2000年1月1日起施 行的《中华人民共和国个人独资企业法》明确规定，“外商独资企业不适用本法”。）
我国经济法律的“ 双轨制”虽然可能逐渐淡化，但不能彻底“合二而一”，专门性的外资法仍然有其存在的合 理性和必要性。
就专门性外资法的结构而言，在逐步对外资实行国民待遇原则的新形势下，当务之急是按 市场经济体制发展的需要和经济法和民商法统一化的实际发展情况，全面修订专门性的外资 法，删除或协调与统一的经济法和民商法重叠或冲突的规范，把专门性外资法的基本组成部 分，即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》重构为统一的 外商投资法，同时辅之以少数必要的专门性外资单行法规。市场经济强调公平竞争。尽管我 国今后还可能继续颁布专门性外资单行法规，但在战略上，我国今后吸引外资的工作重点， 不再是对外资给予更多的优惠待遇，而是给予国民待遇，从而创设一个更为优良、公平的投 资环境。相应地，专门性外资单行法规将是有限的，逐渐减少的。
不难预见，在我国社会主义市场经济制度完全确立，我国统一的经济法和民商法进一步发 展和完善的条件下，我国外资法体系将由调整外商投资的统一的外商投资法与统一的经济法 和民商法的相关规范构成。前者主要调整外资准入活动，后者则主要调整外资营运活动。在 此法律框架下，外资在营运活动中，将享有全面、充分的国民待遇。
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