WTO透明度原则对我国行政公开制度的影响，本文主要内容关键词为：透明度论文,则对论文,行政论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1003-854X(2004)04-00101-05
透明度原则是贯穿WTO规则的一项基本原则，它要求WTO各成员方与贸易有关的法律、法规、司法裁判、行政决定等措施的公开(透明)，通过公开而为一切企业和个人以参与的机会，并且上述需要公开的内容及其变更还应当及时通知WTO相关机构。透明度原则是WTO非歧视的基本原则得以贯彻的程序性保障原则，它在中国入世法律文件中同样有明确的体现。透明度原则所包含的公开、参与和通知义务，以及公开内容的广泛性，将首先对我国外贸行政的公开产生重要影响。由于行政公开已经是当代行政法的一项统一的基本原则、而不仅仅是外贸行政法中的特有原则，又由于一国法制的统一性，因此，透明度原则在我国的影响将扩大到整个行政法领域。
一、《WTO协定》有关透明度的要求
透明度原则作为《WTO协定》的一般原则，在中国入世的法律文件中也得到了体现，并且根据中国的具体情况作了针对性规定。透明度原则通过公开、参与和通知义务等从属性原则，对与外贸有关的法律、法规及其他措施的制定、公布和实施提出了详细的要求。
(一)透明度原则的含义及其在WTO规则中的地位
成员方政府贸易政策的可预见性和稳定性，是维护自由、平等的多边贸易所需要的主要原则之一。贸易政策的可预见性和稳定性的提高可以从两个方面入手：一是不鼓励使用配额和其他设置进口数量限制的措施，二是使各国的贸易规则尽可能明确和公开，即要有“透明度(transparency)”(注：世界贸易组织秘书处编《贸易走向未来——世界贸易组织(WTO)概要》，张江波、索必成译，法律出版社1999年版，第3、6页。)。前者为实体性限制，后者属程序性限制。实际上，透明度原则是WTO规则中对贸易政策稳定性和可预见性的程序保障。
透明度原则最早体现在《GATT1994》第10条，它要求所有缔约方实施的影响贸易的法律、法规、司法判决和行政裁定应迅速公布，使各国政府和贸易商能够知晓，并且任何措施在公布之前均不得被实施(注：GATT1994，Article X.1,X.2.该条第3款实际上是对行政行为的司法审查原则的规定，与“贸易法规的公布和实施”并无直接关系。)。乌拉圭回合以后，由于多边贸易的统一规则的保护范围由货物贸易扩大到服务贸易和与贸易有关的知识产权和投资措施，《GATT1994》中的透明度原则也被GATS、《TRIPs协定》和《TRIMs协定》所采纳(注：GATS第3条、《TRIPs协定》第63条和《TRIMs协定》第6条均被冠以“透明度”之名。)，实际上成了贯穿《WTO协定》的一个基本原则。尽管“透明度”在《WTO协定》的上述四个文件中的表述并不完全相同，但其基本含义却是一致的。综括起来大致包含以下内容：(1)法律、法规、规章和行政决定的公开；(2)公开的途径；(3)对WTO(下属机构)的通知义务；(4)咨询与答复(应请求提供信息)；(5)例外(例如涉及对合法商业利益和公共利益保护的需要)。
(二)透明度原则在中国的适用
透明度原则既是《WTO协定》的一般原则，也是中国加入WTO所作承诺中的一个专门原则。透明度原则在《中国加入议定书》(以下简称《议定书》)中被赋予了重要的地位，对此，在《议定书》第2条“贸易制度的实施”(D)款中作了专门的表述。该条款主要包含了以下内容：(1)(执法机关)只执行已公布的影响贸易的法律、法规及其他措施；(2)指定由定期出版的官方刊物公布影响贸易的法律、法规及其他措施；(3)影响贸易的法律、法规及其他措施在公布后、实施前有合理的提意见时间；(4)咨询与答复，包括应请求提供信息；(5)公布的例外(涉及国家安全或可能妨碍法律实施的措施)。
从内容构成上看，《议定书》中关于透明度原则的规定与《WTO协定》其他文件中的表述基本是一致的。《中国加入工作组报告书》(以下简称《报告书》)也指出了我国目前在透明度上存在的问题，其中主要是行政公开的问题：因为法律和地方性法规的公开与可获得实际上并不存在问题；行政法规和规章，特别是规章以下的其他规范性文件(即“其他措施”)的公开，则是目前存在的主要问题。于是焦点实际上就集中在了行政公开上，透明度原则上的其他问题都与此有关。
(三)透明度原则的具体体现：公开、参与和通知
《议定书》中的相关条款表达了与透明度原则相关的行政程序上的其他一些从属性原则：公开、参与和通知义务。其中，公开和参与原则主要是中国对WTO其他成员方的义务，通知义务则是中国对WTO下属机构的义务。公开和参与是为了保证其他成员方在与中国的贸易往来中能及时获得相关的贸易政策，并有机会发表意见；通知则是为了供
WTO贸易政策审议机制按照《议定书》确定的程序对中国的贸易政策进行审议。
1.公开。《议定书》中关于公开的具体内容主要集中在进口许可程序的相关内容、价格和技术性贸易壁垒三个方面(见《议定书》第2.C,6.1,6.2,8.1.a,9.3和13等6个条款)。在进口许可程序方面，公开的内容涉及到了许可机关及其权力配置(有进出口批准权的组织)、许可的程序和标准、招标管理的产品和限制进出口货物的技术清单及其变动；在价格方面，主要涉及政府对产品和服务的价格管制(官方定价及其变更)；在技术性贸易壁垒方面，主要涉及到合格评定标准、评定机构及其职责。
2.参与。《议定书》中参与的原则主要体现在对已公布而尚未实施的法律、法规及其他措施，给予相对方提意见(comment)的合理时间，和应成员方请求提供相关信息或者答复咨询(见《议定书》第2.C.2和2.C.3等两个条款)。
3.通知义务。通知义务指的是就涉及到多边贸易的法律、法规及其他措施向WTO及时进行通知。《议定书》中明确列举的通知内容包括了进口许可程序、价格控制范围、补贴、农业方面国有企业之间的财产变更、卫生与植物卫生措施的法律、法规及其他措施和特定产品过渡性保障机制中中国所采取的补救措施(见《议定书》第8.1.b,9.2,10.1,12.2,14,16和18.1等7个条款)。
二、我国行政公开的现状及其与WTO透明度原则要求的差距
迄今为止，我国还没有专门的行政公开法律制度。尽管有关行政公开的规定在一些法律法规中可以零星见到，但行政公开还没有作为一个基本的法律原则被确立。实践中尽管也有地方政府采取“行政公示”等手段主动接受相对方监督，但这些尝试由于缺乏制度化机制而无法真正具有普遍性和持久性，因而实施的效果也难以得到保障。这种状况不仅不符合与社会主义市场经济体制建设所需要的公开、民主的行政法律制度的要求，而且与WTO透明度原则的要求直接冲突。具体说来，问题主要表现在以下几个方面：
(一)行政公开内容的不完善
WTO透明度原则中行政公开的内容既有定性的规定，例如法律、法规及其他措施的公开(注：Protocol on the Accession of the People's Republic of China,2.(C).2,13.4.(a),8.1.a,2.(c).2.)，又有定量的描述，例如关于行政机关的职权(如进出口许可权机关、合格评定机关及其职权)的公开(注：Protocol on the Accession of the
People's Republic of China,2.(C).2,13.4.(a),8.1.a,2.(c).2.)和职权行使方式的公开(如进出口许可的程序与标准等)(注：Protocol on the Accession of the
People's Republic of China,2.(C).2,13.4.(a),8.1.a,2.(c).2.)。从要求公开的内容上看，其范围包括了规范性文件的公开、行政机关职权的公开和行政行为程序的公开等几个方面的内容，涵盖了实体性和程序性两大方面。而我国现行的行政公开在内容上与上述要求之间还有不小的差距。
1.行政行为的公开：列举式还是概括式?透明度原则要求公开的规范性文件包括“所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律、法规及其他措施”，这一范围几乎涵盖了所有规范性文件，其中除了法律和地方性法规的公开外，其余的内容都属于行政公开的范畴，即行政行为的公开。行政行为既包括抽象的、不含处理性的行为，例如行政法规、规章和其他规范性文件，它们都属于透明度原则中所指的“其他措施”之列；又包括具体的、处理性的行为，例如行政处罚、行政确认、行政裁决等。具体行政行为是否属于“其他措施”所指之列?《议定书》和《报告书》并没有明确的解释。从行政公开的实质精神来理解，“其他措施”应当既包括抽象措施，又包括具体措施。因此，具体行政行为也应当在公开之列。实际上，透明度原则所要求的，是一切与贸易有关的法律、法规和行政性措施的公开；其实质精神，是上述内容以公开为原则，以不公开为例外(注：Protocol on the Accession of the People's Republic of China,2.(C).2,13.4.(a),8.1.a,2.(c).2.)。
与此形成对照的是我国目前对行政行为的以不公开为原则、以公开为例外的实际情形。根据现行法律法规，目前我国行政公开的内容仅限于以下四个方面：(1)行政法规和规章的公开(注：《行政法规制定程序条例》第28条；《规章制定程序条例》第31条。)；(2)行政处罚的公开(注：《行政处罚法》第4条。)；(3)某些与公众利益直接相关的规定的公开(注：例如《银行法》第17条规定：“人民币由中国人民银行统一印制、发行。中国人民银行发行新版人民币，应当将发行时间、面额、图案、式样、规格予以公告”。)；(4)行政裁决的决定和理由的公开(注：《行政复议法》第4条；第23条第2款。)。而这种“列举式”的公开显然不是透明度原则的全部含义。并且，所列公开的内容中也集中在对实体内容(结果)的公开，而行政行为过程(决策程序)的公开几乎是空白。
2.行政机关职权的公开：职权法定问题的延续。如果说行政行为的公开尚有“列举性”依据的话，那么在行政职权公开方面的问题则要严重得多。首先，由于行政机关职权的分配缺少明确的法律依据，甚至连行政职权必须有法律依据的原则都至今缺位，行政机关的职权公开找不到法律上的依据。其次，从职权公开的方式上看，虽然许多行政机关都通过互联网站这种先进的媒体公布了自己的职权范围，但一方面这种公布方式因为不是法定程序而形式各异，另一方面则存在着“自己给自己确定职权”的嫌疑，其权力来源的合法性无从证明。与这种行政职权公开的非法定化、非集中化情况相应的是，在市场监管的法律法规中将监管权力分散地赋予了相关的行政机关，从而客观上为全面了解特定行政机关的具体职权造成了困难。由此看来，行政机关职权的公开问题并非单纯的“透明度”问题，实际上与职权法定原则及其相应制度的缺位有着密切的关系。
3.行政行为程序的公开：结果与过程孰轻孰重?在行政程序法统一法典缺位和单行法典稀缺(注：除了《行政法规制定程序条例》(2002)和《规章制定程序条例》(2002)这两部行政立法的程序性法规外，规定行政行为程序的法律目前只有《行政处罚法》(1996)、《政府采购法》(2002)和《行政许可法》(2004)，《行政强制法》尚在征求意见阶段，统一的《行政程序法》则还在酝酿阶段。市场规制中大量的(当然是与贸易有关的)行政行为如行政确认、行政裁决、行政征收等，其运行程序则往往缺少足够的法律依据。)的前提下，行政行为程序的公开似乎成了某种意义上的奢谈。尽管我国目前有许多法律法规都规定了行政公开的内容(注：例如除行政处罚和行政复议外，在涉及公安行政、环境保护、土地管理、统计及档案管理、知识产权、金融监管、产品质量和政府定价等方面的法律法规中，都有不同程度的行政公开的规定。参见姚西科、涂敏《中美行政公开制度比较》，《行政法学研究》2001年第2期。)，但对于公开的程序却极少涉及。例如《土地管理法》第20条规定了“乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告”，对公告的程序却并无规定，更谈不上对确定土地用途的决策程序公开的要求了。这是一个普遍存在的问题。如果行政公开的内容只盯在行政行为结果的公开上而忽略了过程的公开，则行政公开本身所包含的民主和参与的目的就不可能真正实现。过程与结果，二者不可偏废。
(二)行政公开程序的不健全
如果只规定行政公开的内容而不对公开的具体程序作规定，行政公开就容易流于一种原则性的规定而缺乏实际的可操作性。例如《环境保护法》第11条规定“……国务院和省、自治区、直辖市人民政府的环境保护行政主管部门，应当定期发布环境状况公报”，至于环境状况的公报应当在什么时间、通过什么途径发布，“定期”究竟是多长时间等等具体程序问题，则没有规定。另外，现行法律对于行政公开的形式也没有具体规定，从立法的行文表述来看，基本限于行政机关的依职权公开或者说主动公开，对于依相对方申请的公开则缺乏规定。
(三)相对方参与机制的匮乏
行政公开内容有限，从范围上限制了相对方的参与机会；而行政行为程序(过程)的不公开和行政公开程序的不健全，则直接导致了相对方参与机制的匮乏。作为民主化行政的主要内容，相对方的参与尤其体现在对决策过程的参与上，而这种参与必以决策过程的公开为前提。例如政府定价中的价格听证制度，实际上暗含了“定价过程公开”这一前提。但由于在《价格法》中也没有程序性规定，特别是没有规定举行听证的具体条件，从而使得这一机制的发动权几乎完全掌握在政府一方，相对方参与的本质未能得到根本的体现。
(四)对行政公开中的利益冲突关注不够
因为不公开是原则，在理论上，因为公开而导致对法人的商业利益和自然人的隐私的侵害的可能被降至最低，国家利益的保护则应已达到极至，所以对利益的冲突缺乏关注，似乎也就顺理成章了。实际情况却并非如此理想。一方面，不公开固然防止了因公开而引起的私人利益之间的相互受侵害，却是以牺牲相对方整体的知情权和参与权以及冒着私权利被行政权侵害的高风险为代价；另一方面，作为法律制度的行政公开的缺乏并不必然就能更好地保护国家利益，相反，有时反而可能因此而造成国家利益的更大损害，因为公开制度的缺乏同时也带来了行政公开的任意性(注：例如政府官员的公开讲话、行政机关的公开文件和公开的会议资料等在WTO其他成员方发动的反倾销案件中曾经成为申诉方的证据。参见冯军《反倾销案：别给自己先下“绊”》，《大经贸》2002年第4期。)。
(五)救济程序的缺乏
行政公开制度不健全在最终环节上的表现就是救济渠道的不畅通，即对违反行政公开义务缺乏充分的救济程序保障。首先，在具有行政公开规定的法律法规中，几乎看不到违反行政公开义务的法律责任的规定(注：顺便说一句，我国行政法律法规中的“法律责任”一部分，似乎专为相对方而设，其中规定的绝大多数是相对方违反行政法义务而导致的法律责任；至于行政方违反法定义务，则要么仅规定行政责任(内部纪律处分)，要么是“行政责任 + 刑事责任”，这种畸轻畸重的责任承担方式实质是方便了行政方逃避法律责任，而对真正能够给行政方带来约束力的行政法上的法律责任的规定，例如违法行为的无效、可撤销，以及被宣告无效和撤销后的财产责任等，现行法律法规普遍缺少明确规定，这不能不说是一个严重的缺陷。)；其次，当行政方违反法律规定的公开义务时，相对方应通过何种方式寻求救济(例如复议或诉讼)，也几乎没有明确的规定。特别是由于我国《行政诉讼法》对受案范围采取了列举的方式，使没有被列举的行政行为很难进入诉讼程序，从而使违反公开义务的行为几乎无法获得最有效的(司法)监督和救济。
三、建立适应透明度原则的行政公开制度
行政公开制度的设计应当既遵守WTO规则透明度的一般原则，又适合中国国情；既遵守国际法义务，又合理兼顾民族利益；既保护国家利益，又保护合法的商业利益和个人隐私。以下是应当注意的几个重点问题：
(一)立法模式：单行的《行政公开法》
行政公开的立法模式主要有两大类，一是立法不作专门规定，而将相关规定融入行政程序法典中，例如德国；二是以一系列单行法律的形式出现，总体上成为行政程序法的一部分，例如美国。从中国的实情来看，后一种模式更有借鉴意义。因为，第一，由于历史原因，行政权力行使中的暗箱操作存在面积之大、影响之广，已经成为我国社会主义市场经济制度的健全和发展中的一大障碍，必须通过法律途径对之进行专门的制约；第二，我国行政程序法制建设、乃至整个行政法制的建设均起步较晚，无论理论基础还是实际经验的积累都还远远不够，短期内很难制定一部完整的行政程序法典；第三，我国市场经济制度的建设目前尚未进入成熟时期，许多社会关系尚处在“转型”阶段，故难以在很短的时间内颁布统一的行政程序法典；第四，从实践情况看，我国已经选择了分别制定单行的行政程序法的方式，例如1996年的《行政处罚法》，2002年的《政府采购法》，2004年7月1日即将生效的《行政许可法》以及正在讨论中的《行政强制法》。在行政公开的立法方面，中央一级有正在起草讨论中的《政府信息公开条例》，地方一级有《广州市政府信息公开规定》(注：《广州市政府信息公开规定》，广州市政府2002年10月通过，2003年1月1日正式实施。)等。政府信息公开只是行政公开的一个方面，其他相应的配套制度包括隐私权和商业秘密的保护、行政过程的公开等方面的立法在不久的将来也必然被提上议事日程。并且，从长远来看，上述立法应当采取单行法律的形式，待时机成熟时再经过修改作为统一的《行政程序法》的一部分。
(二)基本精神：以公开为原则
行政行为以公开为原则、不公开为例外，对不公开的情形应以列举的形式明确规定，这是现代法治的基本精神，是行政公开制度的核心所在。为此，正在起草讨论的其他单项行政程序法应当将“公开”作为原则写进总则部分，并贯穿始终。例如《议定书》和《报告书》中特别作出规定的(进出口)许可的标准、许可程序的公开，在《行政许可法》中已经有了明确体现(注：《行政许可法》第5条第2款规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”)；同时，具有许可权的机关及其权限的公开问题，通过许可权的依法设定条款也基本上得到了解决(注：《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”；整个第二章则对行政许可的设定事项、设定权等作了详细的规定。)。另外，《政府采购法》也已将“公开透明原则”作为政府采购应当遵循的四大原则之首作了明确规定(注：《政府采购法》第3条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”)。
(三)行政公开的内容：行政行为全过程
行政公开的内容应当包括行政行为全过程的公开，即行政行为依据的公开、行政行为程序和结果的公开，以及行政行为在实施过程中有关的信息和资料的公开。首先，在行政行为依据的公开方面，《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》已经规定了法律、法规和规章的公开，但实践中大量的行政行为的依据还包括规章以下的规范性文件，这些规范性文件也应当依法公开。其次，在行政行为程序和结果的公开方面，应当既包括具体行政行为程序的公开，又包括抽象行政行为程序的公开。再次，在行政机关记录的公开方面，由于这些记录的公开可能导致对特定利益的侵害，故在公开的方式和范围上应当与前两类有明确区别。
(四)行政公开的方式：不同情况的区分
根据行政公开的内容的不同，行政公开的方式可以分为依职权的公开和依申请的公开。其中行政行为的依据、程序和结果应当属于依职权公开的部分，即法律应当明确规定行政机关应主动对上述内容进行公开。而行政机关的记录应当属于依申请公开的部分，即除非相对方申请，行政机关不应主动公开；即使相对方提出公开的申请，行政机关也应当依法进行审查，决定是否公开以及公开的范围和对象。所有依职权而公开的内容都应当对公众公开。依申请而公开的内容，申请人可能要求对特定对象公开，也可能要求对公众公开，须视具体情形而决定公开的对象。总的原则是，如果要求公开的内容属于合法商业利益或者个人隐私，其公开可能造成对相关企业和个人的侵害，则除非被公开内容的当事人同意或与申请人达成协议，行政机关不应公开。如果上述内容的公开影响到申请人本人的利益(例如在诉讼活动中需要作为证据)，则行政机关可以决定该内容在特定范围内的公开，并对申请人违反规定超范围公开的行为规定法律责任。
(五)特殊利益的保护：国家利益、商业利益和个人隐私
为防止因行政公开而对国家利益、商业利益和个人隐私造成侵害，可以设立下列保护制度：第一，用明示的方式列举出不公开的内容，例如可能影响国家利益的。第二，规定属于商业秘密和个人隐私的原则上不公开，但可以依申请向本人公开；向申请人公开的，原则上应当取得当事人的同意。第三，商业秘密和个人隐私的当事人可以请求不公开。如行政方不能满足其请求，可通过申请行政复议和提起行政诉讼等手段阻止与自己有关的行政机关记录的公开，包括可以请求人民法院向有关行政机关发布诉前禁止令(注：诉前禁止令的发布在《著作权法》中已有先例，该法第49条规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”)。
(六)参与原则的加强：听证制度的广泛运用
在未来的行政公开立法中，参与原则应当得到足够的重视。这不仅表现在依申请公开上，而且还应当表现在听证制度的广泛运用上。目前我国听证制度仅在某些行政处罚、政府定价和实施行政许可等有限的范围内适用，大量的影响相对方权利的行政行为尚没有规定听证程序，例如行政规划、行政征收等等。其中除立法听证(包括行政立法的听证)属于《立法法》的范畴外，规章以下规范性文件的制定和所有具体行政行为的实施都应当通过行政公开立法而确立听证原则：除非法律明确规定不适用听证，只要相对方提出要求，行政方都应当为之举行听证。