许素萍[1]2003年在《送达制度的反思和重构》文中研究说明“程序是法律的心脏”，而送达则是程序的骨骼。没有送达，程序不能立足；没有送达，程序无法运行。送达是程序与程序之间的桥梁；送达是程序法与实体法链接的纽带；送达是完成诉讼程序、实现实体法任务的渠道；送达是裁判发生法律效力的重要条件。送达制度折射出民诉法的基本原则：当事人平等、程序参与、程序公开、程序公正等等，总之，凡有诉讼必有送达，无送达的诉讼是不合程序的诉讼(即便书面审理，裁判结果也要通过送达方式通知当事人)，没有一个问题象送达这样牵动着整个诉讼程序的大厦，民诉法规定的所有程序中，每一项程序的进行都离不开送达，所以说，送达是一个极具理论价值和实践意义的话题。但理论界对送达制度研究不够，对送达的内涵缺乏有力的论证和系统的阐述，缺乏对实务的科学分析和对现实的热情关怀，至今未能形成一套完整的送达制度理论体系。由于理论支持不够，因而立法技术上不完备，现行民诉法对送达制度的设计粗糙，以致实务操作屡生困惑。民诉法颁行十余年以来的运作状况表明，立法上制度设计的不周密和实务中程序运行的不到位，是司法实践中“送达难”的基础原因。本文在送达制度运行状况实证分析的基础上认为：完善推定送达制度，明确送达及受送达主体，增加与细化送达方式是完善与重构我国送达法律制度的必然选择。
王健[2]2015年在《民事诉讼法律责任研究》文中进行了进一步梳理随着近些年来正当程序理念不断为法学界和社会民众所接受,民事诉讼法律责任作为民事诉讼法的基本问题,逐渐成为民事诉讼法学研究的焦点、热点和难点问题。从司法实践的现状看,由于民事诉讼法律责任立法体系不健全和归责机制乏力,导致各类民事诉讼主体违反民事诉讼法律法规的现象屡见不鲜,难以进行有效遏制,已严重危及民事诉讼程序的良性运行。而且,从理论研究现状看,民事诉讼法律责任的内涵界定尚未在学界形成较为统一的认识,相关研究成果寥寥无几,无法为民事诉讼司法实践提供强有力的指导。因此,时下,对民事诉讼法律责任机制进行系统、全面研究,既是司法实践的迫切现实需要,也是填补民事诉讼法学理论低洼地内在要求。在此背景下,笔者以“民事诉讼法律责任”为题,以博士论文的形式进行系统研究,在对民事诉讼法律责任概念、类型、价值等基本内容进行概述的基础上,阐释我国民事诉讼法律责任的相关法律规定和域外民事诉讼法律责任制度现状,并进一步深入分析我国民事诉讼法律责任存在的问题,提出相应的完善进路。本文共四章,具体阐述如下:第一章为民事诉讼法律责任的概论。本章主要对民事诉讼法律相关概念进行简要解读,并对民事诉讼法律责任从民事程序责任、民事实体责任、司法行政责任和刑事责任四个方面进行类型化介绍,进而全面阐释民事诉讼法律责任的各种价值,以实现对民事诉讼法律责任相关基本内容进行概要认知。第二章为民事诉讼法律责任的立法解读。本部分按照民事诉讼法及其司法解释、刑事法律规范、国家赔偿法及其司法解释、法官法及相关惩戒规范四类规范依据,对相关民事诉讼法律责任的规定进行了系统全面的梳理,并对相关内容进行了概括性解读。第叁章为民事诉讼法律责任的问题透析。本部分主要从民事诉讼法律责任立法编纂不科学、归责机制不健全、功能发挥不充分和关键程序机制不完善四个层面对民事诉讼法律责任立法和司法过程中存在的问题进行了深入分析。第四章为民事诉讼法律责任的完善进路。本部分主要针对民事诉讼法律责任机制存在的诸多问题,提出从完善民事诉讼法律责任立法体系,健全民事诉讼法律责任的归责机制,强化民事诉讼法律责任的各项功能,以及重构民事诉讼法律责任关键程序机制四个方面进行改进。
李强[3]2016年在《民事诉讼中检察机关调查核实权研究》文中指出我国二元司法体制下,检察机关行使监督权,单纯案卷审查模式局限性较大,享有和行使调查核实权是顺应司法规律的必然选择。本文综合考察了民事检察调查核实权的相关理论与实践问题,探讨如何从规则和操作层面有效完善和妥善行使的具体问题。全文由六章构成。第1章探讨选题意义,剖析研究现状,运用规范分析、文本分析和实证研究等方法,概述研究民事检察调查核实权的目的和价值。第2章系统梳理调查核实基本理论,借鉴已有成果,剖析民事检察调查核实权的涵义、属性、特点、功能作用,揭示权能的实施主体和行使对象。概括设置与行使的基本原则,提出坚持合法、比例和效益原则,剖析其内涵要求。辨析其与法院调查取证、律师调查取证及职务犯罪初查侦查等的区别与联系。第3章从历史研究角度,运用文本剖析方法,揭示与解读检察机关调查权的演变轨迹和发展过程,吸取经验教训。随着2012年民诉法修改,相关规范逐渐明确,检察机关行使调查核实权力,由应然变为实然、由争议变为共识、由不被重视变为深受重视,适用范围逐渐拓展,具体手段走向复合化、多元化。第4章运用实证研究法,从类型分析角度,剖析典型案例,探讨民事检察调查核实权在监督生效裁判、审判违法行为和执行程序中的运用,论述其在认定事实、证据采信方面的功能和作用。实践中,针对伪证案件、虚假诉讼案件及书证等新证据,以及对相关诉讼违法犯罪行为的调查核实,最为常见。实践情况有很多共同点,也有许多细微差异。实践案例层出不穷,只能作有条件的调研。第5章结合实证案例、数据信息,采取批判研究法,探讨与剖析调查核实权规则和运行中存在的问题、不足。高检院两个司法解释具有里程碑意义,但是职权色彩较为浓厚,尊重和保障当事人程序利益不够、效力保障不足。实践中,运行环境有待优化,方法手段无法满足办案需要；地区间好恶明显、使用频度差异较大；重实体轻程序倾向、违背形式或程序要件,存在乱作为、不规范现象。第6章从充实强化与制衡约束角度探讨如何实现调查核实权合理化、规范化问题,既应保障需要,也要避免滥用。调卷、询问、勘验鉴定、视听资料电子数据核实等规则都有充实强化空间。检察官应履行客观公正义务,维护诉讼诚信原则；强化权利保护观念,适当淡化职权色彩,强化制衡约束。
黄宣[4]2015年在《民事上诉利益研究》文中提出从比较法视角观察,大陆法系国家和地区民事诉讼适用的上诉利益额度和上诉许可,英美法系国家民事诉讼适用的上诉许可构成了民事上诉利益的完整内容,民事上诉利益是民事上诉程序的基础。进入新世纪后,我国社会主义市场经济法治建设繁荣发展,民事主体之间的纠纷大量出现,纠纷主体选择民事诉讼方式解决纠纷的实践活动的拓展使民事诉讼案件逐年增加,法院民事审判负担愈加明显,审判效果与社会主义法治、人民群众的现实需求之间的矛盾正在不断增大;具体到我国现行民事上诉程序适用方面,由于我国民事诉讼法在上诉条件规定上存在着过于宽泛和不具有实质操作性等不足,在实践中出现了以下系列难题:一审当事人无论胜诉与败诉均可以享有上诉权为理由提起上诉以启动二审程序,导致诉讼拖延、上诉投机、恶意上诉等引发司法资源浪费的现象。我国现行民事上诉程序设计缺陷的关键在于民事上诉利益的立法缺位。通观立法、理论与司法实践经验,在民事上诉程序中,支撑着民事上诉案件发生(当事人提出民事上诉)和上诉案件审理程序的关键要素是民事上诉利益,民事上诉利益是一审诉讼利益在上诉审程序中的继续存在形式,是当事人进行民事上诉之诉讼行为目的要求,是上诉条件中的实质要件,是上诉审法院审判的对象。因此,探究民事上诉利益对于拓展我国民事诉讼基础理论研究内容、完善民事上诉程序立法、规制民事上诉的诉讼与审判实践活动十分必要与重要。笔者以“民事上诉利益研究”为民事诉讼法博士学位论文选题,遵循学术研究路径的一般范式,按厘清民事上诉利益基本范畴、民事上诉利益的构成、民事上诉利益的发生机理、民事上诉利益的程序保障等主题分章次进行诉讼法理论证,以揭示民事上诉利益的基本法理内容及其在现代各国民事上诉程序立法设计中的重要性与必要性;在此基础上,对我国民事上诉利益进行实践考察与问题分析,进而提出与论证了以民事上诉利益程序保障为中心优化民事上诉程序规则的若干具体建议,全文共计16万余字。第一章民事上诉利益的基本范畴。“民事上诉利益”应为“裁判不利益说”,即民事上诉利益是当事人对初审裁判主文给自己权益带来的不利益而请求上诉审法院予以改判的诉讼利益需求。民事上诉利益属于上诉的一项实质性要件,属于上诉的合法要件。民事上诉利益具有主观性与客观性、私益性与公益性、限定性与许可性、法律性与道德性的特征。作为社会实践活动的一个客观存在,民事上诉利益彰显着基于初审诉讼利益没有得到裁判全部满足而出现裁判内容不利益而产生、通过上诉程序予以实现的独立性与阶段性的“运动”属性;同时,由于民事审判不同程序之间存在的相互联系,民事上诉利益与利益、诉讼利益、上诉权、审级利益和民事上诉程序等概念发生相互关系。第二章民事上诉利益的构成。民事上诉利益由主体、客体和上诉利益客观存在等要素构成,从比较法的视角分析,各国立法对民事上诉利益构成的主体范围、客体范围、客观存在的形式与期限等民事上诉利益构成要求的规定呈现不尽相同的内容,其原因在于平衡当事人诉讼权利保护、审判公正与效率与各国民事司法传统、立法经验等存在差异。在分析上诉利益判断标准不同学说基础上,提出了民事上诉利益之有无应当采取应从程序层面加以判断的“形式不服说”;按照不同的标准进行分类,对于界定民事上诉利益构成具有立法、理论与司法实践的多重价值。第叁章民事上诉利益的发生机理。当事人上诉行为是其在初审裁判中享有上诉利益所进行积极主张的结果,民事上诉利益产生具有以下机理:由于凸显法官审判职权性的初审裁判主文往往难以让双方当事人满意,而且由于民事诉讼案件事实认定、法律适用、法官职业素养、当事人诉讼能力等多方面原因等存在导致初审裁判会出现错判的可能性与必然性,因此,无论从当事人对自己合法利益主观认知的诉求角度还是国家司法制度保障审判公正与法律适用统一性的角度,民事上诉利益都是一种客观存在而不能忽略的“事实”。另一方面,当事人对上诉利益的之现实主张,常常会导致民事诉讼程序周期延长与司法成本的增加,因此,各国民事诉讼立法均采取了比第一审起诉更为严格的上诉条件的限制;其中,对上诉利益的限制具体为限制上诉的裁判范围、推行和解与法院调解结案、拓展初审中的adr的途径、规定上诉利益的额度底限、确定上诉许可规则、征收上诉案件受理费、对上诉拖延与恶意上诉予以惩戒等措施。民事上诉利益只有在当事人向法院提出主张时才会作为上诉审理的对象;当事人单方作出不上诉的意思表示、当事人之间达成不上诉协议、超过上诉期限不上诉、提出上诉后又撤回上诉,均属于民事上诉利益撤回的情形。第四章民事上诉利益的程序保障。就诉讼哲理而言,民事上诉制度就是上诉利益程序保障制度,国家立法与司法重视民事上诉利益程序保障具有保护当事人合法权益和程序权利、实现法律适用统一性、程序正义等法治价值。从比较法和诉讼立法发展的视角看,民事上诉利益程序保障的立法维度要受制于民事诉讼结构、审级制度、司法传统、民事上诉实践现状等客观存在的制约。上诉利益程序保障包括对民事上诉利益的管辖、审理范围、审理方式等主要内容。在法治效果宏观层面,民事上诉利益程序保障与民事诉讼立法完善存在辩证关系,民事诉讼立法完善推动着包括民事上诉利益程序保障在内的程序规则的严密、规范与科学,从而使整个民事审判机制契合法治与社会实践的要求。第五章我国民事上诉利益的实践考察。通过分析司法数据、典型个案和上诉结案方式之效果对我国民事上诉利益发生及其程序保障的现实状态进行了实证,探究了我国民事上诉利益发生与程序保障实践状态问题的多重原因。一方面,我国两审终审下民事上诉利益发生与程序保障难的原因主要有:立法上过于强调国家干预而限制了当事人意思自治;在执法上容易形成不利于当事人民事上诉利益实现的执法环境,出现法院行政化、地方化以及法官非司法职业化的审判环境,当事人民事上诉利益的实践效果不理想,不利于法律适用的统一。另一方面,诉讼案件管理制度的非科学化、民事再审程序启动的常态化是导致民事上诉利益程序保障难的其他原因。第六章我国民事上诉利益程序保障的优化。优化民事上诉利益程序保障是完善我国民事诉讼立法的一项重要内容,以民事上诉利益程序保障为中心完善我国民事上诉程序具有必要性与现实性,完善我国民事上诉程序应当遵循确立民事上诉利益以尊重程序利益原则、确认上诉利益的程序保障原则、确认民事上诉利益以保障程序公正原则的原则。作者提出了我国民事上诉利益程序保障的优化分成两个波次进行的设想:第一波次是以民事上诉利益为基础完善现行民事上诉程序,将上诉利益规定为民事上诉条件的实质条件,完善上诉程序规则、创制禁止不利变更、附带上诉制度等上诉程序新规则;第二波次是以民事上诉利益为基础,在叁审终审模式重构我国民事上诉程序。本文创新点主要在于:第一,论文建立了民事上诉利益的基本法理体系,系统分析论证了民事上诉利益的基本范畴、民事上诉利益的构成、民事上诉利益发生机理与民事上诉利益程序保障等内容。第二,论文对我国民事审判实践中事实上存在的民事上诉利益发生及其程序保障出现的问题与原因进行了系统的实证分析。第叁,在总结与借鉴已有学术成果的基础上,论文系统论证了我国民事诉讼立法应当明确民事上诉利益为上诉的实质条件。第四,论文提出了优化我国民事上诉利益程序保障应当分成两个波次进行的具体设想。
韩朝炜[5]2013年在《证券交易所自律司法介入研究》文中研究指明在激烈的证券市场利益冲突之中，我国证券交易所因履行自律职责已经被推上涉诉的“风口浪尖”。尽管法院所持立场从“拒之门外”到“谨慎介入”，其中进步有目共睹、令人可喜，但法院在审理案件时所感到的困惑，以及案件背后所存在的深层次问题不断地浮出水面。对此，学界尚缺乏深入的理论探讨，无法有效地为探索形成合理的司法介入政策提供足够的智力支持。本文试图在对证券交易所自律的法理和司法介入的基本理论进行研究的基础上，从自律侵权的民事司法救济、自律规则的法律效力及司法审查、纪律处分行为的司法审查等叁个方面入手，对司法介入的典型问题予以探讨，进而在全面剖析我国司法介入的现状及权证诉讼典型案例之后，从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。全文除导论外，共分为七章，主要内容如下：第一章是“证券交易所自律的理论基础”，共分两节。主要对自律进行了法理分析，并论述了证券交易所的角色定位。“自律”一词被广泛地运用于社会经济领域，通过对自律、市场自律、证券交易所自律的层层分析，界定了司法介入对象的基本内涵和外延。从国家与自律组织之间的关系看，自律可以分为四种基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律组织模式、强力交易所的自律组织模式以及独立会员的自律组织模式。证券交易所自律是对商人自律传统的传承，有着深厚的制度变迁底蕴。相对政府监管，证券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要优势。政府与市场是配置资源的两种基本制度安排。随着“无形之手”神话破灭，以及“有形之手”效用受到质疑，自律组织可以起到纠正市场失灵和政府失灵的“润滑剂”作用。证券交易所属于自律组织的重要组成部分。我国证券交易所虽然在法律上被定性为实行自律管理的法人，但其与政府监管机构之间的关系具有特殊性，导致独立法律人格缺失。第二章是“司法介入与证券交易所自律”，共分叁节。主要对司法介入证券交易所自律的正当性、限度进行了研究，并分析了交易所自律面临的诉讼风险。司法介入是一个比较宽泛的概念，包括司法干预、司法监督、司法审查、司法救济等含义。而且，司法介入并不意味着突破被动性这一司法的固有性质。司法具有公正性、终局性和裁判性，这为其介入证券交易所自律奠定了坚实的基础。证券交易所自律因其存在利益冲突、不透明性和垄断等失灵现象，使司法介入有其必要性。司法所能解决的问题毕竟是有限的，这同样适用于司法介入证券交易所自律。关于能动抑或克制的司法哲学问题，对于确立司法介入的限度具有重要的理论借鉴价值。我国应当在复杂的价值取向之间进行妥善的平衡，通常应以尊重证券交易所自律为前提。证券交易所自律职责的多样性导致其诉讼风险的易发性。管理上市公司面临因审核上市申请、准予上市交易、强制退市等与上市企业、投资者之间发生纠纷；管理会员面临因会员资格管理、纪律处分行为等与会员、其他市场参与者之间发生纠纷；管理证券交易面临因自律规则合法性、交易信息、交易异常情况等与市场参与者之间发生纠纷。第叁章是“司法介入证券交易所自律的一般问题”，共分两节。主要对证券交易所的法律属性、自律管理权的基本结构进行了研究。证券交易所的法律属性具有双重面相，公、私法人区分标准运用于交易所出现困境。证券交易所具有私法人基因，在本质上是互益法人。同时，证券交易所带有公法人因素，具有公共机构性质。这是由证券交易所经济功能的演进、会员主导模式的变迁、行政任务的民营化等因素造成的。即使在证券法制高度发达的美国，法院对证券交易所法律属性的认定，往往徘徊于私人组织与公共机构之间。英国法院通过确立“功能属性”标准对自律组织进行司法审查。我国司法实践对该问题的认识比较模糊，深感困惑。由于证券交易所兼具公私法人属性，其自律所引起的案件既有可能是民事诉讼，也有可能是行政诉讼。建议摈弃“行政主体”标准，借鉴“公共职能”标准确定案件诉讼类型。证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体。自律管理权作为一种权利，主要是相对于国家权力而言的，是交易所具有独立人格的重要表现，包括“正当性”和“行为”两大要素，并具有派生性、集体性和固有性等基本特征。证券交易所自律管理权的权力属性起作用的关系包括两个方面：一是自律管理权与国家权力的关系；二是自律管理权与会员权利的关系。自律管理权力的来源包括法律授予之权力、契约所设之权力，而自律规则制定权、惩罚权、市场管理权、争端解决权等构成其基本内容。第四章是“证券交易所自律侵权的民事司法救济”，共分五节。主要论述了证券交易所自律侵权民事责任的基本法理，介绍了美国证券交易所自律民事责任豁免制度，探讨了交易所自律侵权中的归责原则和过错认定、因果关系认定以及交易所自律涉数人侵权的责任分担形态。自律侵权民事责任是证券交易所在履行自律职责过程中违反义务而应承担的不利后果，以回复权利为目的、兼具强制性和任意性并以财产责任为主，具有补偿、预防功能。证券交易所自律侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。自律侵权的损害后果属于纯粹经济损失。证券市场参与者特别是投资者可以向法院起诉要求证券交易所进行损害赔偿。在美国，默示私人诉权制度适用于证券交易所自律侵权。目前，我国法院从务实的角度出发对案件按照民事诉讼程序予以受理。美国证券交易所自律获得民事责任豁免是以主权豁免原则为理论基础的，相关典型案例代表着美国法院将绝对豁免原则适用于自律组织的基本发展过程。但是，美国法院也正在进行刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试，由此引发激烈争论。对于美国的这项制度，我国学者见仁见智，而司法实践不予承认。我国没有必要全面引进该项制度，因为证券交易所的重要地位要求其有承担责任的压力；适当责任能够促进资源更有效率地分配；适当责任能够有效约束证券交易所的自利性；民事责任豁免违背程序正义原则。自律侵权民事责任的归责原则，可以过错责任原则为基础，并采用过错推定的方法来认定证券交易所的过错。在界定证券交易所自律侵权中的过错时，适合采用客观过错说，这与保护金融消费者的目标相契合、能够合理解释自律管理法人的过错、有利于节省司法资源确保审理效率。按照不同标准，可以将自律侵权中的过错分为故意与过失、作为过错与不作为过错，对证券交易所的责任认定均产生重要影响。尤其是，证券交易所应就其不作为过错承担侵权责任。对自律侵权中过错的判断宜采用客观标准，包括法定标准和善良管理人标准两个方面。关于自律侵权的因果关系，学界及实务界中主要存在必然因果关系说和相当因果关系说，但居于通说地位的必然因果关系理论存在严重缺陷。建议借鉴二元论因果关系学说，从事实层面考察自律管理行为是否是损害的充分原因，并从法律层面考察此种因果关系是否具有相当性。在涉数人侵权的责任分担中，证券交易所因共同侵权行为、以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权而承担连带责任；当受害人因交易所自律管理对象从事证券禁止性行为或违反法定义务而遭受损失时，如果交易所没有履行或者没有完全履行自律职责，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第五章是“证券交易所自律规则的法律效力及司法审查”，共分四节。主要对证券交易所自律规则进行了法理研究，分析了自律规则的效力基础，对境外自律规则涉诉情况进行了考察，探讨了自律规则的司法审查问题。证券交易所自律规则是交易所履行自律职能的法律渊源，以其普遍约束力维护公共利益，且具有优先适用效力。与法律规范相比，自律规则具有专业性、低成本、灵活性等优势，并具有填补价值、转化价值和共生价值等内在价值。从总体上说，自律规则属于行业自治性规范，但表现出行政规范性文件的面相、商事习惯的特征以及契约的性质。目前，我国证券交易所已经基本形成与其履行自律职能相适应的规则体系。自律规则的效力由其合法性所生成，反映证券市场参与者对自律规则的认同。内容的合目的性和形式的正当性是自律规则获得效力的重要前提。在自律规则制定的实体性控制方面，制定时应当遵循不得与上位法相互抵触、符合资本市场发展需求、确保规则自身科学有效、维护规则内部体系和谐等原则，内容主要包括上市规则、交易规则、会员管理规则等。在自律规则制定的程序性控制方面，自律规则制定适用正当程序是实现证券交易所自律法治化、提高自律规则理性程度、确保自律规则有效实施的内在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必须遵守的程序公正标准，但标准的适用与立法相比是有限的。而且，审议机构、提出程序、形成程序和生效程序等制度构成遵循正当程序标准的基本环节。境外证券交易所自律规则制定程序对我们有重要启示。自律规则对市场参与者具有约束力，有利于确保证券交易所更好地履行自律职责、维护证券市场的交易安全和秩序以及促进证券交易市场的创新与发展。自律规则的规定和合同条款的约定是自律规则约束市场参与者的具体路径。不仅如此，自律规则也是证券市场监管机构行使职权以及衡量市场行为合法性的重要依据。由于自律规则具有法源性、适应性和正当性，其可以作为法院在裁判文书中判断和说理的重要依据，但不是审判依据。境外证券交易所自律规则涉诉情况时有发生，美国、我国台湾地区和香港特别行政区的典型案例背后所反映出的司法观点具有积极的启示作用。对自律规则进行司法审查，是制约证券交易所自律管理权、保障市场参与者合法权益以及规范证券市场创新发展的需要。而且，国外先进经验可资借鉴、证券市场法治生态环境逐步改善、实现难度不大、实际已经存在等因素，决定了司法审查的可行性。法院对案件的管辖适宜采用指定管辖模式。对自律规则的司法审查，可以采用附带审查方式。司法审查可以遵循以合法性审查为主的基本原则。对法律问题和事实问题的审查，可以根据实际情况采用明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查等标准。对程序问题的审查，法院适宜采用正当程序标准或者“最低限度之公正”要求。关于司法审查的效果，比较恰当的是在具体案件中对该自律规则不予适用。第六章是“证券交易所纪律处分行为的司法审查”，共分五节。主要研究了证券交易所纪律处分行为的法理问题及制约机制，对境外主要证券交易所的纪律处分制度进行了比较分析，进而对纪律处分行为的可诉性、穷尽先行救济原则和司法审查的强度进行了探讨。社团罚是自律组织制裁的典型代表，其不同于行政处罚、行政处分。证券交易所纪律处分作为一种社团罚，其包括主体、对象、依据和方式等基本要素，其性质是纪律罚。设定具体边界和确定权力运行的正当程序，是对证券交易所纪律处分权的重要制约。在设定边界方面，可以适用法律保留原则。正当程序制约包括无偏私地对待当事人、听取陈述和申辩、说明理由等叁项要素。在境外成熟证券市场，作为证券交易所自律重要组成部分的纪律处分制度比较完备。纽约证券交易所、伦敦证券交易所、东京证券交易所和香港联合交易所的纪律处分制度对我国证券交易所相关制度的完善，在独立运作机制、程序繁简结合、调查程序规范、听证审理模式、救济措施完备等方面具有重要借鉴意义。由于自律与他律、特权与法治、需求与回应等价值、理念、制度方面的障碍，证券交易所纪律处分行为的可诉性受到巨大挑战。但是，可诉性对于解决证券交易所自律纠纷、相对人权利获得救济、保障交易所自律等具有积极作用。在实践中，可以行政法律关系界定纪律处分行为的可诉性，采用“公共职能”标准为实质的受案标准，使司法成为一个必要且适当的救济途径。合理安排司法审查证券交易所纪律处分行为的时机，有利于尊重交易所自律和保障相对人合法权益。国外证券监管领域存在行政救济制度，比如英国的行政裁判所制度、美国的行政上诉制度。因此，穷尽行政救济原则在行政诉讼中成为重要制度。该原则适用于证券交易所自律领域，包括穷尽内部救济规则和行政复议前置规则两层含义。其对于纪律处分争议的有效化解、维护自律组织的和谐秩序、提高法院审查质效以及减轻负担等具有重要价值。在设计相关程序时，适宜采用复审和复议“并行制”。司法审查强度是司法审查的中枢神经。在案件事实的审查强度方面，大陆法系和英美法系的态度并不相同，建议我国法院在审查时采用相对宽松的实质性证据标准，有利于法院在没有放弃审查证券交易所认定的事实的前提下，促进自律在法治轨道上运行。在处分程序的审查强度方面，适宜采用最低限度的程序公正标准。因为，证券交易所作为自律组织，其适用正当程序原则是有限的，是尊重自律、区分程序性质和兼顾自律效率的需要。美国法院的典型判例充分体现了对证券交易所自律的尊重，强调了自律遵守正当程序的特定环境。根据“最低限度的程序公正标准”，应当具体确定有关违反反偏私原则、职能混同、律师代理、听证程序、违反说明理由等方面的判断标准。第七章是“我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善”，共分四节。主要剖析了我国司法介入证券交易所自律的现状，对权证纠纷中的典型案例进行了分析，并从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。现实需求与制度供给、自律管理与外在干预、转型因素与法治标准之间存在矛盾，是我院司法介入证券交易所自律的基本现状。基于法院审理的27起权证诉讼案件，就这些案件的每年收案数量、当事人情况、涉案标的额、案件类型、案件处理情况、上诉情况、涉案权证、案由等方面进行了司法统计分析。同时，对涉及权证创设、权证信息披露、权证行权、权证规则效力、权证公告内容、权证交易受限等六种类型的典型案件进行了剖析。总体而言，我国司法介入证券交易所自律的合理定位是有所作为、保持谨慎。司法具有回应社会需求、最终解决纠纷和提供规则指引的功能，使其能够对纠纷的是否曲直作出合理判断。但是，必须对司法的有限介入作出明确的制度安排，包括确定适当的受案范围、充分考虑行业的特性、设置必要的前提条件、重点审查程序正当性以及慎重确定责任的承担等。在具体步骤上，应当个案审判先行，要特别重视案例的示范效应和指导作用，及早完善相应的法律规范。此外，司法规范证券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量来自司法之外。这些措施主要是完善自律管理权内部运行机制、改善自律管理权外部生存环境等。
姜昀[6]2016年在《外国法查明的比较与实证研究》文中提出外国法的查明是正确适用外国法的前提,也是实现冲突规范立法目的之重要保障,可以称得上是支撑整个国际私法理论大厦的支柱,外国法的查明问题关乎国际私法的生死存亡。我国的《涉外民事关系法律适用法》等法律和司法解释对外国法查明的规定比较原则和笼统,缺乏操作性,导致法官在司法实践中无所适从,适用外国法的案例数量较少,多数应适用外国法的案件往往以外国法无法查明为由最终按中国法处理。因此,对外国法查明的相关制度做深入的理论分析和细致的比较研究具有重要的现实意义,有必要结合我国的司法实例,对实践中特别关注和亟待解决的问题予以澄清和完善。全文除导言与附件外,共分五个章,大约15.6万字。第一章是“外国法查明的基本概念与价值”。不同法系国家对外国法查明的定义不同,从主要学说来看,有规定说、存在说、证明责任说和过程说四大类,本文认为外国法查明是一个国家的法院、仲裁组织等裁判机构在审理涉外民事和商事案件中,根据冲突规则的适用原则应适用外国法时,围绕着外国法相关内容是否存在以及具体规定的确定的责任分配,查明模式和方法的选择,如何解释内容以及对查明失败的救济等各项活动所构成的一项冲突法基本制度。为使研究更有针对性和实践价值,本文将外国法查明机构的研究范围限于法院,将研究的外国法限于外国实体法,不包括程序法、港澳台地区法以及国际公约等。对于外国法查明相关的涉外民商事纠纷的认定,本文参照2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的主体、客体和内容的叁要素的标准加以判断。外国法的查明是国际私法价值实现的基础,有利于当事人权益的保护和国际民商事秩序的稳定,更有助于国际私法司法化。从实践价值来看,外国法的查明既是审理涉外民事或商事案件的必经阶段,也可能起到限制外国法的适用的消极作用。外国法查明制度的国内法渊源通常包括法律、判例、习惯以及法理等,国际法渊源主要指的是国际公约。我国外国法查明的规定,除《法律适用法》是法律外,其他均为最高法院的司法解释、适用意见乃至各级法院的内部意见,效力层级较低,且多有相互矛盾与左右摇摆之处,理论界对此亦争议颇多。第二章为“外国法的事实与法律之辨”。民事诉讼中某一概念是法律还是事实的划分具有重要的意义,关于外国法的性质,这两种相对的观点也长期存在,并发展演变成多种不同的表现方式。长久以来,英国和德国分别处于坐标的两端,是事实说与法律说的代表,而其他国家则处于这两个端点的中间状态。但实践中,完全绝对地坚持事实说与法律说的国家并不多见,很多问题已经不能用绝对的事实说与法律说来进行解释或加以解决,绝大多数国家,即使是英国和德国对于外国法的定性,也较传统立场有所偏离,呈现出混合和借鉴的倾向。从法理分析的角度来看,外国法能够确定当事人的权利和义务内容,具有法律的属性,但是外国法产生域内效力也并非必然,其效力还是来源于内国法的规定,且能够成为民事诉讼的证明对象,又具有事实的属性特征。外国法究竟是事实还是法律,我国法律和司法解释均付之阙如,无明确的定性规定。从我国法院的司法实践来看,对外国法性质的认定具有分阶段的逻辑特点:在事实查明阶段,法官一般将外国法作为事实来对待;在适用阶段,外国法又与本国法具有同等效力。本文认为,对外国法性质的折中认定已经成为各国的实践发展趋势,外国法是事实还是法律的认定确实曾为外国法查明问题,特别是查明责任的分配提供了理论基础和解决思路,但外国法性质理论在现今已经无法承担这一任务,外国法的性质与查明的逻辑联系减弱,在查明实践中的意义已明显衰减。外国法事实说和法律说之争论的学术价值不大,外国法的定性对我国的司法实践也没有实质性的理论帮助。第叁章为“外国法查明责任的承担与分配”。就外国法查明的责任如何进行分配,理论界和各国实践主要有法官单独负担、当事人单独负担与两者分担叁种观点和做法。在英国,外国法不属于司法认知的范畴,除部分例外情况外,主要由主张外国法与英国法不同的当事人负责查明。在美国,法官虽然可以主动查明外国法,但多像事实问题那样要求当事人证明。在西班牙,外国法由主张适用该外国法的当事人负责查明,法官有权介入调查,但不构成一项义务。从以上几个国家的实践看,当事人查明模式下,当事人是查明的主要主体和利益相关方,法官是享有有限裁量权的消极裁判者。德国通过立法和实践确立了法官负责查明外国法的规则,法官需运用一切可能手段全面地查明外国法,并可以要求当事人提供协助。荷兰则通过判例确立了与德国类似的分配规则,并在查明实践中更加倚重当事人的作用。从这两个国家的实践看,在法官查明模式下,法官是具有很大裁量权的主动查明责任人,而当事人只是基于己方诉请与抗辩的协助查明主体。完全采用当事人查明说或法官查明说的国家不占多数,就像外国法事实说和法律说走向折中一样,多数国家采取的是分担外国法查明责任的做法。在法国,争议不属于当事人可以自由处分事项的,法院有义务查明外国法;属于当事人可以自由处分事项的,当事人需要证明适用该外国法将会带来与法国法不同的结果。在瑞士,非经济利益案件的外国法查明与法官查明模式无异,经济利益纠纷所涉外国法的查明责任由法官与当事人分担。一国的外国法查明责任承担的设计主要考虑外国法的性质、冲突规范是否强制适用、诉讼模式和诉讼价值等因素。由法官或当事人来承担查明责任,各有优势也各有局限,两者之间的合作非常重要,良性的外国法合作查明模式应明确责任义务边界,注重外国法查明与诉讼模式的有机结合,发挥法官外国法查明的组织和释明者的作用,并尊重当事人的参与和抗辩权。按时间顺序,我国的相关规定分为规定不明确、当事人负主要查明责任、提升法官责任比重、按当事人选择确定查明责任四个阶段。实践中,虽然不乏法院和当事人共同努力查明外国法的成功案例,但法院对当事人提供的查明资料多采取严苛审查标准,还存在部分法官滥用裁量权来规避应适用的冲突规范和查明责任的情况,比如在当事人缺席的情况下默认其选择中国法,直接通过错误适用冲突规范或者错误认定中国为最密切联系地等方法来逃避查明责任,而上诉法院对于下级法院是否勤勉履行了查明责任的审查标准又参差不齐,缺乏实质性的监督。本文建议,我国当事人作为查明主力的实践趋势不应改变,应当采取以法官为查明主导、以当事人为查明主力的外国法查明模式,从比较法的角度来看,瑞士模式是比较理想的借鉴模式,原则上要求法官承担查明责任,避免法官直接逃避查明责任,同时与让法官承担较重查明任务的德国模式不同,将涉及经济利益的纠纷外国法查明的任务交给当事人,发挥当事人查明的积极性和便利条件,而法官主要的查明重心在于公共利益事项,保障冲突规范设计中所蕴含的国家利益,上诉法院则对督促法官勤勉承担查明责任建立相应的制约和审查机制。另外,关于《法律适用法》规定的当事人选择适用外国法“应当”提供该国法律,最高法院将其解释成负有协助义务,但性质究竟是可能有不利后果的法律义务还是无不利后果的协助责任,实践中存在争议,仍需立法者做出明确的界定。第四章为“查明外国法的途径和方法”。关于外国法查明的方法,普通法系国家主要依靠当事人通过专家证人等方式查明,而大陆法系国家主要通过法官或者指定专家等途径来查明。与外国法事实说和法律说逐渐向中间靠拢的趋势相一致,各国的查明实践都较以往传统有所发展演变,查明方法也较以往更为多样化,并不存在绝对的差别或分歧。从比较法的研究角度,查明外国法的方法存在限定主义派与非限定主义派两种模式和作法,综合采用各种方式查明外国法的非限定主义明显比限定方法更具合理性。查明外国法的具体方法非常多样,逐一罗列驳杂混乱,学界一般根据不同的标准分为不同的类型:根据查明程序分为证据方法和其他方法;根据是否限定类型,分为限定主意方法和非限定主义方法;根据查明类型是否在法律中有规定,分为法定调查方法和非法定调查方法等。本文认为,外国法查明的方法与责任承担是相互承接,案件适用外国法的,确定查明的责任主体后接下来要面对的便是责任主体通过什么途径去查明外国法的问题,外国法查明的责任分配和查明方法作为外国法在诉讼程序中从应然到实然的表里阶段,两者密不可分的,本文按照查明主体的不同对外国法的查明方法进行分类。法官查明外国法律的主要方法有亲自调查外国法,借鉴本国既往判例,咨询机构或专家的意见以及外交与司法协助途径等,当事人证明外国法的主要方法有自行提供外国法资料及通过专家意见来证明等,从效果看,并不存在绝对完美的查明方法,比较之下各有利弊。就查明手段来看,判例的查明较成文法的查明并没有非常特别的地方,但实践中很多法官认为判例不能在我国作为审理涉外民商事案件的依据。本文认为,判例是否可以适用,要看判例在其本国的法律效力,当准据法所在国以判例为主要法律渊源时,我国也应当承认判例的渊源作用并可直接援引作为审理案件的依据。在查明判例时,应着重发挥官方判例汇编和权威法律网站的作用,尽量还原判例规则所蕴含的原则和精神。我国立法上规定了五种外国法查明途径,其中当事人提供是主要方法,但司法实践中,多数法院要求当事人就提交的外国法内容或者外国法律师意见必须办理公证认证手续,增加了当事人查明外国法的难度。条约途径有效避免了查明内容不中立与不权威的问题,应当成为查明外国法的绝佳途径,但在我国尚未被有效利用,鲜有成功案例,主要原因在于程序繁琐和渠道不畅。实践中,几乎没有我国法院通过外交和领事途径成功查明外国法的案例,主要在于外交或领事机构往往没有专门的法律人员,在法律查明上未必专业和权威,外交和领事机构很多时候只起到在国家和地区间信息中转和传达的角色。由法院自行委托法律专家提供外国法意见也是偶有成功案例,究其原因,主要是我国没有专门可以为法院提供外国法意见的中立机构,也没有中立的外国法专家库,法院也很难确定哪位法学专家或教授精通案件所涉国家的外国法,即便主动指定专家,也容易遭到当事人的质疑与挑战。虽然完美的查明途径和方法是不存在的,但通过合理有效的改进,还是能够探索并完善适合我国司法实践的外国法查明方法,比如为法官查明外国法提供资源支持,打通查明外国法的司法协助路径,取消当事人资料公证认证的硬性要求,设立以质证抗辩保障的弹性专家资格标准,充分发挥各种辅助渊源的作用,促进查明方法的多元化发展等。第五章为“外国法无法查明的处理与救济”。外国法无法查明分为广义和狭义的情况,狭义的情形仅指未能找到或者查明外国法内容,广义的无法查明则还应包括外国法查明错误的情况,一般出现在下级法院认为查明的外国法已经足以判决案件,但上诉法官认为一审所用的外国法查明不够完整或者内容有错误的情况。无法查明的认定有必要设置判断标准,原因在于外国法无法查明是一个相对的概念,法官对外国法的了解不可能达到本国法的程度,设置认定标准可以制约法官的自由裁量权,遏制其以无法查明为由适用本国法的倾向。外国法的适用结果不应成为查明与否的判断标准,无法查明的认定标准应坚持合理适度的原则,可以酌情参照事实证明的标准,并考虑查明与诉讼成本等因素,外国法资料不必一定要全面完整,只要能够支撑法官完成将外国法适用于所需案件的裁判,对案件的法律关系做出定性,对案件裁判提供推理和论证逻辑,就可以认为外国法已经查明。确定外国法无法查明的处理问题,各国做法并不一致,立场也并非一成不变,最多的做法是适用法院地法,其他的处理方法还包括采用近似或其他密切联系地法,驳回诉讼请求,适用一般原则和补充连接点所指向的其他外国法等。外国法查明内容错误的救济,我国学者往往很少加以探讨,理由在于我国实行的是两审终审制,且不区分事实审和法律审,理论上不论外国法查明和适用发生什么错误,法院都应当在二审中予以纠正,但近年来对于事实审与法律审区分审级以及修改现行审级的呼声越来越多,有学者还提议建立外国法的最高院审查机制,所以本文也对外国法查明错误与适用错误的审查与救济进行了研究。在英国,上诉法官可以拥有比事实审查更广泛的权力来审查外国法的查明与适用情况。在美国,联邦上诉法院不受原审查明法律的限制,可以独立地对外国法做出了解释,适用的是全面审查的标准。在德国,外国法查明与适用错误可以向最高法院上告。在法国,上诉法院接受对外国法的查明与适用错误提出上诉。我国外国法无法查明认定的相关规定明显与合理性原则不符,机械的认定标准在实践中的操作性欠佳。在外国法无法查明如何处理的政策导向上,我国立法经历了开放→保留→开放→保留的发展态势,在一定程度上体现了立法与司法高层的摇摆态度,现阶段采用的是替代适用中国法律的唯一处理方式。在司法实践中,外国法无法查明的认定未遵循合理性标准,存在滥用的现象,包括法院以当事人未提供外国法为由认定外国法无法查明,即使该当事人并不承担查明义务;法官在外国法查明中未起到组织作用,不提示或告知当事人查明和适用外国法的权利;对于当事人提供的外国法资料采用严苛的审查标准,促成外国法无法查明;未经合理审核,直接以对方当事人异议为由否定当事人的查明内容;未尽到合理的查明努力即认定无法查明等乱象。这种无法查明乱象的出现,查明责任概念规定不清晰是根本原因,有效外国法查明途径的缺失是直接原因。二审对外国法查明与适用审查不充分也对乱象起到了推波助澜的作用,对于一审的外国法查明与适用错误,二审往往不予纠正或者以其他方法予以弥补;即使予以纠正,往往对持更严苛的审查标准,审查时还经常带有浓厚的本国法色彩,这反而起到了反向的示范作用,扼杀了一审查明外国法的积极性。本文认为,对法官的查明认定裁量权应加以约束,通过专门立法或者最高人民法院司法解释及指导意见的形式,要求各级法院在涉外民商事案件的裁判文书中,写明自己和当事人为了达成查明目的所进行的努力和搜集的外国法资料情况,阐述判定外国法确系无法查明所基于的客观情况、推断过程以及认定理由,并赋予当事人上诉权,保证二审的审核监督有的放矢。外国法无法查明后适用法院地法的规定也过于绝对,法院地法并不是适用于所有案件都是合理的,还很容易导致法官倾向通过做出无法查明认定来适用自己比较熟悉的本国法,所以,在补充手段上,不应一概代之以适用中国法律,可以考虑适用最密切联系原则或其他辅助性连结点再次选择准据法,还可以参照《国际私法示范法》的规定,适用与该外国法类似的法律。在外国法查明与适用错误的审查上,基于现有的法院层级和结构,最高法院的职能和作用不会也不宜做过大的调整,但这并不影响最高法院在审查外国法的查明与适用上更有作为,除了常规的二审之外,最高法院应多对外国法查明与适用错误的案件主动提起再审,创造更多机会近距离地考察外国法在我国法院适用的实践效果,通过公报个案、案例指导甚至是司法解释的形式对下级法院的司法审判进行指导,汲取外国法的精神价值并有机融入本国法律体系中,促进我国的涉外裁判规则和法律体系的丰富与发展。
娄必县[7]2017年在《法院人员分类改革研究》文中提出法院人员分类是司法制度的重要内容,为诉讼制度的顺利运行提供主体意义上的支持与保障。法院的工作主要包括审判事务、审判辅助事务和行政事务。其中审判事务又分为裁判性事务和非裁判性事务,行政事务又分为内部行政事务和外部行政事务,审判辅助事务的类型则更加广泛。这些不同的事务在司法运行中会彼此影响,形成支配关系,而支配关系是权力的本质。事务类型是进行法院人员类型划分的前提和基础,和各类事务相对应的则是权力,法院人员分类的深层本质则是对法院内在权力的分配。“通过权力分立实现分权制衡促进司法公正”应是法院人员分类的基本原理。“梳理历史脉络、构筑基础理论、关照法庭运行、反思改革实践、细化分类方案。”是本文研究法院人员分类改革的基本路径。法院人员分类是亘古常新的话题。自清末仿效日本建立现代法院制度以来,内在的人员分类问题便一直和司法实践形影相随。民国以《法院组织法》对清末《法院编制法》进行了承继与修正,形成了更加完善的法院人员基本类型,并突出强调法官的独立审判地位。陕甘宁边区政府在抗日战争时期一定程度上吸收借鉴了民国政府《法院组织法》的相关规定,但由于其所处的客观环境,战争司法和革命司法的色彩较为浓厚。尽管上述叁者在法院人员分类的具体形式上存在某些差异,但也体现了一些共同的规律:将法院人员分类作为诉讼制度有效运作的前提和基础,根据实践需要配置法院内部的各种权力和资源,实现司法公正。当然,由于受制于各自不同的历史环境和客观条件,不同时期和阶段对司法公正有不同的解读,这也导致各自选择了不同的法院人员分类模式和权力配置模式。新中国成立以后,由于深受苏联模式的影响,各种人员完全按照行政化科层制的方式进行组织,各类人员之间缺乏科学的分工,权力分配紊乱,司法逻辑和行政逻辑混沌不清,审判权受到行政权的制约,司法行政化的阴影长期不散。随着经济社会的发展,法院依法独立公正行使审判权得到各界认可。为确保法院功能的正常发挥,必须对法院内在的人员结构进行调整。法院人员分类改革被提上议事日程并付诸实践。促进司法公正是法院人员分类的终极目标,因此法院人员分类改革不只是简单的技术问题,还涉及到复杂的理论命题。需通过明确法院人员分类的内在逻辑,厘清基本原理,从理论上对法院人员分类中的各种问题进行科学分析。当前的理论研究主要以审判独立为出发点;随着研究的深入发展,有学者将社会分工理论引入了法院人员分类研究领域。法院人员分类所追求的司法公正表明,事务分工中所涉及到的各类人员之间的相互关系本质上是权力关系。法院人员分类改革由表面的分工走向了更深层次的分权。分权理论有着悠久的历史,其形式多种多样——叁权、四权、五权都有可能。不论形式如何,其本质就是加强对权力的监督与制约。分权理论要求明确各种权力之间的权力边界,相互不得僭越,防止权力滥用。在我国法院内部,分权理论没有得到应有的重视,对法院内部权力的认识存在两个极端:要么不断强化院庭长的行政权力,对法官的审判权形成压制,要么以祛除司法行政化的名义而忽视必要的行政管理。法院人员分类改革必须充分关注各种权力之间的关系,确立审判权的中心地位,消除行政权的不当影响,重视审判辅助类权力对保障司法公正的意义。法院人员分类改革不只是简单的事务切割与人员归类,而需要充分考量法庭中的权力配置和诉讼运行的需要,注重其实用性。从本质上看,法院人员分类是对法院内部权力的重新配置,厘清各种权力之间的位置与关系,为审判权的独立行使营造良好的环境。没有诉权就没有审判权,基于“两造具备,师听五辞”的概括性描述,法庭被认为是审判权和诉权相互作用的封闭空间,法院人员分类改革的效果只有在具体的法庭空间中才能得到真实的反映。法官、当事人和审判辅助人员构成了法庭运作的基本主体,分别承担各自的权力职责,在法庭上重新编织司法的权力关系网络。法院人员分类模式决定法庭中的权力关系,法庭中的权力关系是对法院人员分类模式的反映。审判权独立行使被认为是现代法治文明的当然选择,但在我国具体的司法实践中审判权处于左右为难的境地。一方面,在法院内部,审判权受到行政权的干预和压制,无法在法庭上形成超然地位;另一方面,在当事人主体地位和诉权不断得到强化的情况下,审判权又应当保持必要的克制。审判权处于一种尴尬的“二重关系”中,行政权和审判权的关系处理不好,会影响审判权和诉权之间的关系,而诉权和审判权之间的关系处理不好,又会影响审判权和行政权的关系。审判权成为行政权和诉权交汇的“媒介”,这种关系体现了法院人员分类与法庭中的权力运行存在结构上的共通性、价值追求上的一致性、技术上的关联性。基于此,应将审判权作为法院人员分类的桥梁与纽带,打通法院组织制度和法庭运行之间的隔阂,有效整合各种权力关系,建立起一种递进式的权力关系——诉权制约审判权,审判权制约行政权,审判权和审判辅助类权力实现相对制约,实现法院人员分类改革与法庭权力配置的契合。法院人员分类改革已在全国范围推开,但这并不意味着改革已经全面完成。各地的方案表明,法院人员分类改革仍处于粗放阶段。主要表现在,将法院内各类人员之间的比例作为改革的中心,一些改革措施的合法性与合理性受到质疑,具体的技术操作也欠缺科学性,改革实效也未达成预期目标。特别是忽略了法院人员分类中的权力关系,以及与法庭运行的衔接。这些问题源于对法院人员分类改革的理论准备不足,没有充分考虑分类改革与诉讼制度之间的衔接。根据法院人员分类的基本原理,应当注意各类人员所承担的权力和职责,以责权利为先导确定法院人员分类比例,科学处理审判权和审判辅助类权力之间的关系,推进审判权和行政权的分离,让“审判的归审判,行政的归行政”,尽量缩小法院内部行政和审判的直接接触面,将行政权对审判权的影响降至最低。要以反思法院人员分类改革为契机,从理论到实践,建立起更加精细化的法院人员分类模式,对法官、审判辅助人员、行政人员做更为细致的类型划分,并明确各类人员的任职资格、职权职责以及相互关系。根据法院层级和受案对象的差异,美国联邦法院系统的法官分为联邦最高法院法官、上诉法院法官、联邦地区法院法官、治安法官(Magistrate judges)、专门法院法官五大类。根据法官的工作内容不同,法国法官被分为审判法官和研究型法官;日本则有资深法官专门从事法官的教育培训工作,是为教育培训型法官。根据我国司法实践,可根据不同的标准对法官进行多元化分类。一是可基于繁简分流的需要将法官分为速裁法官、简易程序法官和普通程序法官叁类,每一类法官对司法技术和司法经验均有不同的要求。二是基于法院审级设置和法官的工作重点不同,从纵向上将法官分为办案型法官、矫正型法官、监督型法官、政策型法官。叁是根据事务职责,从横向上将法官分为审裁法官和事务法官,前者主要从事案件审理,后者主要从事与案件办理相关的研究、教育等事务。审判辅助人员主要为书记员、法官助理、司法警察和其他专业技术人员。行政人员则根据法院的内部行政事务和外部行政事务的不同,分为专职行政官员、立案登记人员、秘书和行政文员、人力资源管理人员、财务人员和民事执行人员。类型化不过是为了方便主体认识客体,由于是人基于自身需要而采取的主观划分行为,所以,类型化后的样态极有可能偏离事物的原貌而导致认识上的偏差。因此,在法院人员分类改革中,要注意类型化本身所隐藏的风险。
杨卫国[8]2015年在《案外第叁人撤销之诉研究》文中指出2012年8月31日,修正后的我国民事诉讼法正式确立了案外第叁人撤销诉讼制度,使得我国成为继法国和我国台湾地区以及澳门特别行政区之后,第四个通过立法设立案外第叁人撤销诉讼制度的国家或地区。然而,同其他国家和地区一样,在该制度设立前后,无论是学术界还是实务界对该制度的设立的必要性、性质与功能定位、构建模式乃至具体的程序设计都存在很大争议,有的观点甚至截然对立。厘清这些争议对于该制度构建及功能发挥极为重要。本文从案外第叁人撤销之诉的内涵与外延入手,通过比较研究、规范分析、系统分析以及实证研究等方法,认为案外第叁人撤销之诉应定义为:案外第叁人因不可归责于己之事由而没有参加到民事诉讼争讼、非讼程序中,但相应的争讼、非讼程序运行所产生的生效法律文书,包括判决、裁定、调解书损害或即将损害其合法权益且无其它救济手段,得请求法院撤销或改变原案生效法律文书中对其不利部分后,尽可能同时一次性解决相应实体争议的事后救济程序。就我国案外第叁人撤销之诉而言,以诉讼法上的形成之诉为焦点的第叁人撤销之诉诉的性质讨论是伪命题,既缺乏理论基础也不符合中国现实。从“程序性质”的角度看,案外第叁人撤销之诉本质上是“以除去对案外第叁人产生不利影响的原确定判决内容之效力为前提,重新实现第叁人参加之诉的纠纷一次性解决功能的特殊复合诉讼救济程序”。除去原确定判决部分或全部效力只是实现维护案外第叁人的实体权益的前提步骤和手段而已,不能作为诉讼标的,其诉讼标的为案外第叁人与原案当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。撤销原确定判决只能成为基于该诉讼标的而产生的先决诉讼请求之一,除此之外,还包括由此产生的进一步实体请求,如返还原物、侵权损害赔偿。其主要目的和功能是实现案外第叁人实体权益保障、正当程序保障以及纠纷统一解决,并通过这叁大功能平衡生效判决的确定性、法律关系的安定性与案外第叁人实体利益和程序利益保护之间的冲突,突显该程序的独立价值,实现包括程序公正和程序效率等价值在内的程序价值与实体公正这一实体价值的对立统一。为进一步回答案外第叁人撤销之诉的诉权来源基础为何?为何要设立该诉?为何能提起该诉?本文除了从宪法性理论基础、诉讼法理论基础、实体法理论基础叁个层次上寻找理论根源外,还紧密联系我国当下诉讼诈害现象蔓延的司法现实、诉讼制度内在缺陷的制度现实、既判力理论未确立的理论现实叁个方面寻找其现实基础,并通过比较不同法系、不同国家和地区对案外第叁人的救济理念及事后保护制度的差别,探寻案外第叁人撤销之诉在部分大陆法系国家和地区存在的原因。在此基础上,利用系统论的观点,提出必须对第叁人权利保障救济系统内部要素与结构做全盘的优化重构,明确区分不同的第叁人救济制度之功能定位,才能构建起满足中国司法现实需要、适合中国国情、具有中国本土化特色的案外第叁人撤销之诉制度。一是以案外第叁人撤销之诉的原告适格为切入点,完善我国整个第叁人权益救济体系。明确诉讼第叁人事前提起参加之诉、事后申请再审与案外第叁人提起撤销之诉之主体资格,使再审程序回归其例外救济原案当事人的本质,即对确定判决不服的,已被赋予作为原诉当事人参加诉讼机会的诉讼第叁人只能申请再审,未被赋予作为原诉当事人参加诉讼机会的案外利害关系人只能提起案外第叁人撤销之诉。彻底取消执行内和执行外的案外第叁人申请再审制度,代之以案外第叁人撤销之诉(执行内须先提出执行异议在法院作出裁定后方可);有独立请求权第叁人事前知晓诉讼必须提起参加之诉,事后只能提起撤销之诉不能另行起诉。与之相配套,设置事前的职权通知、诉讼告知制度和诉权滥用禁止制度,从实体法与程序法上完善我国诉讼第叁人制度,使我国有独立请求权第叁人包含权利参加与诈害防止参加两种类型,无独立请求权第叁人区分为“准独立参加第叁人”和“辅助参加第叁人”,赋予“准独立参加第叁人”以完全的当事人地位及诉讼权利,规定“辅助参加第叁人”参加诉讼的效力。通过修改侵权责任法或相应的司法解释,将当事人串通利用诉讼恶意损害案外人的利益视为普通侵权行为的特殊形式,赋予案外人实体请求权,并将撤销原裁判作为侵权责任承担方式之一。二是以民事诉权和民事之诉的合法要件为主线,优化案外第叁人撤销之诉之内部制度构成。主要从案外第叁人撤销之诉的起诉要件、诉讼要件和实体要件叁个方面,对诉的构成,包括当事人适格、诉的利益、诉讼标的和诉讼请求以及诉讼管辖、受理、审理、判决效果、救济途径以及配套制度建设等方面进行深入的探讨和系统地研究,立足可用、管用、好用并与其他第叁人救济制度相衔接,努力让“纸面上的法律”变成生动具体的“活的法律”实践。文章最后设专章,以司法错误裁定土地使用权转移为例,首次对国家作为民事诉讼案外第叁人其利益保护进行了初步探讨,认为现有立法确定的法院依职权或依检察院抗诉启动再审程序对国家利益进行事后保护的力度是远远不够的,应当通过完善相关实体法和程序法之规定,全面构建国家利益的代表主体事前以第叁人身份参与诉讼、事后提起第叁人撤销之诉或执行异议之诉为主,法院依职权、依检察院抗诉启动再审为辅的程序保障体系。
江涛[9]2011年在《民事诉讼效率研究》文中研究说明改革开放以来,随着我国经济的迅速发展和社会的转型,传统型与新型社会纠纷迭加涌向法院,造成我国法院受理的民事案件数量不断攀升。据统计,全国各级法院2010年受理的一审民事案件达609万余件,已逾1978年30万件的约20倍,并且尚保持不断增长势头。如何提高民事诉讼效率,实现我国司法制度改革“公正高效权威”总目标中的“高效”,已成为我国民事诉讼法学的一项重要课题。本文以优化民事诉讼程序设置为主要视角,对民事诉讼效率的基础理论与国外改革实践进行研究,结合我国民事审判实际,提出我国民事诉讼程序效率化改革的初步框架,以期能够对我国司法改革和已经提上日程的民事诉讼法修订有所裨益。本文除导论外,共分为民事诉讼效率概述、民事诉讼效率基础理论、域外民事诉讼效率的程序路径考察、我国民事诉讼程序效率的缺陷分析、我国民事诉讼程序效率改革构想、诉讼程序效率改革视角下的法官定位六章,基本内容如下：导论主要阐述本文的研究对象、研究意义、研究评述、研究思路及创新点。首先对民事诉讼效率进行概况性的描述,指明民事诉讼效率作为民事诉讼的核心价值之已获普遍认同。民事诉讼效率是整个诉讼过程的综合性指标,是多种因素综合而成的结果。为避免陷入宏大叙事的窠臼,本文选择程序设置作为具体审判制度与诉讼效率之间的一种可识别的过渡,加以研究。其次,民事诉讼效率已成为衡量一国民事诉讼制度是否科学的重要尺度,也是便于民众接近司法,保护诉权,甚至是化解法院诉讼压力,避免司法权被行政权侵蚀的现实需求。再次,本文述评了近年来国内外对于民事诉讼效率相关研究的热点及进展,指出我国民事诉讼效率系统化研究不足,改革方案提供不足。第一章对民事诉讼效率的概念及其相关概念进行厘清,建立效率的评价体系。首先指明民事诉讼效率作为与公正并行的诉讼价值目标,其内涵界定要建立在充分体现与公正的交互性,体现程序主体互动性的基础之上。区分诉讼效率与诉讼效益的关系,指出诉讼效率是诉讼行动策略的制定,而诉讼效益则涉及到诉讼的结果及目标；区分诉讼效率与法律效率、司法效率的动态与静态不同,以便更清晰地呈现民事诉讼效率概念。其次,鉴于民事诉讼效率收益伦理化的特点,无法采用单一标准进行衡量,本文从国家和个体两个维度出发,借助时间指标、成本——效益分析方法,借鉴审判实践中的质量效率评估方法,构建民事诉讼效率的评价体系。最后,梳理了民事诉讼效率研究从关注个案效率到关注制度效率的大致脉络,以助于深化认识国内外对于民事诉讼效率改革的背景简况。第二章主要致力于为后文奠定理论基础。首先对民事诉讼效率的价值进行定位,具体分析了民事诉讼效率是民事诉讼现代化必备要素,以及其充分实现诉讼正义、诉讼的目的、诉讼资源最大化利用的四项价值功能,破除民事诉讼效率仅为技术分析工具的表层认识。其次对民事诉讼公正与诉讼效率的关系进行分析,主张诉讼公正优先于诉讼效率,但一定程度上又必须让步于民事诉讼效率,这是二者的抵牾之处。同时,在现代诉讼理论中,诉讼公正与诉讼效率共同构成诉讼的核心价值,二者更多意义上是统一关系,这是二者的契合之点。再次阐述民事诉讼程序与诉讼效率的关系,指出诉讼程序因其顺序性及规则主义伦理对诉讼主体存在制约,限制了诉讼主体对诉讼效率的追求。然而这种约束并非禁锢,而是为诉讼效率树立了运行的界限和规则,保证了民事诉讼的连续性和民事纠纷及时终结,保障诉讼效率的实现。最后,本章分述了影响民事诉讼效率的各项程序性因素,引入“诉讼流”的观点,指出通过优化诉讼程序实现诉讼效率的提高,各程序规则不仅需要自洽,程序规则之间亦需要互洽；诉讼程序资源配置通过资源的使用方式对诉讼效率产生影响；诉讼程序模式上的选择上则要以实现公正与效率平衡为目标,建立法官与双方当事人协同进行的“作业共同体”。第叁章对英美法系具有代表性的美国、英国,以及对大陆法系具有代表性的德国、日本进行比较考察。二战后,各国针对诉讼迟延、诉讼成本高昂等问题,进行以民事诉讼程序效率化为中心的改革,体现出两大法系对民事诉讼效率问题基本理念的融合。主要内容为强化法官职权推进案件审判进程；强化案件繁简分流,构建司法ADR制度,对小额、简易案件构建适当的程序路径；以集中审理为基本理念,完善审前程序；在保证公正性的前提下,对于上诉制度进行改革,采用有限的一审终审制度等方式,提高民事诉讼效率。第四章采实证分析方法,对于我国民事诉讼程序的效率缺陷进行分析。第一节对我国民事诉讼效率的现状进行总括性的分析,从历史纵向来看,案件的快速增长给我国法院带来一定的压力；从横向比较来看,尤其是从我国庞大的法官数量和法官个体承担工作量的分析来看,我国民事诉讼效率较低。民事诉讼效率改革的着力方向是挖掘内部潜力、改革诉讼程序、繁简分流案件,而非盲目扩大法官员额。第二节分析了我国简易程序的效率缺陷,指出我国现行简易程序承担了小额诉讼程序及普通程序的功能,导致简易程序的适用范围显现扩大化及限缩化双重弊端,且简易程序的制度设置不够简化,亟待改革。另外,鉴于督促程序分流过滤案件的功能,本节一并分析了我国督促程序的程序设置缺陷。第叁节分析了我国民事诉讼普通程序的效率缺陷,指出由于未能有效设置审前程序,不能形成集中审理,因而形成多次开庭,拖累诉讼效率。同时,由于缺乏证据失权等有效的程序性效率制度,缺乏对于诉讼参与人的约束程序性,导致普通程序的稳定性较差,导致诉讼迟延。第四节分析了我国审级制度的效率缺陷。指出由于上诉条件过于宽松,发回重审制度设计不合理,再审程序造成诉讼难以有效终结和资源分配不合理,导致公正和效率目的亦均未能充分达到。第五章具体提出对于我国民事诉讼程序效率化改革的构想。首先在理念基础上,需要采纳保护当事人的程序选择权与一定限度的强制分流相结合；现行民事审判实践中高比例的民事案件调解率与撤诉率为案件的繁简分流奠定了现实基础；在分流标准上,可参照案由与诉讼标的额相结合的方式,合理厘定各项程序规则的适用范围。其次,第二、叁、四节提出在繁简分流基础上,建构“橄榄形”程序结构分,提升诉讼效率：通过借鉴国外经验和总结我国司法实践中探索,尊重当事人的意愿构建诉前调解形式的司法ADR,充分运用督促程序解决当事人之间无争议或争议较小的案件；通过构建小额诉讼程序和救济程序,重新界定现行简易程序的适用范围,严格简易程序向普通程序的的转化,简化简易程序的环节等方式解决大部分的简易案件；通过完善审前程序,建立相对缓和的失权制度,审慎审理余下的小部分普通程序案件。第五节根据民事纷争的程序设置应与案件类型相适应原理,分别构建附条件的一审终审和叁审终审制度,改革二审终审的发回重审制度。第六章鉴于法官在推进整个民事诉讼程序中的决定性作用,亦回应第叁章中西方各国在民事诉讼程序效率化改革中不断扩大法官职权的动因,反思我国司法行政化的对法官诉讼指挥权的影响。指出弊端在于一方面用行政化的方式,虚化了民事诉讼效率,扭曲了民事诉讼的本质。另一方面导致法官程序指挥和控制不足,以折损公正的方式追求民事诉讼效率。进而提出要改革审判管理的行政化；建立扁平化的审判管理模式,改变用行政化的绩效考核方式评价法官,以及明确厘定法官诉讼程序指挥权的范围。
郭遥远[10]2016年在《民事诉讼立案制度研究》文中认为民事诉讼立案制度是民事诉讼主体进入到司法程序的第一步,该制度与诉讼主体的诉权保障直接相关。此外,还涉及到诉讼主体的实体权利能否实现。我国民事诉讼立案登记制度实行之前,在立案制度上采用的是立案审查制,该制度在起诉条件(1)以及法院受理条件上设置的门槛过高,对当事人提起诉讼产生了一定的障碍,并导致“抽屉案件”时有发生,进而引发了关于“起诉难”问题的讨论。2015年2月4日起实行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》),确立了具有中国特色的民事诉讼立案登记制度,在一定程度上缓解了“起诉难”的问题,具有重大的改革意义;但同时,通过司法解释的方式推进制度的变革,是不彻底的。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)关于起诉条件的规定并没有被废止,在一定程度上仍然会对当事人的起诉产生影响。本文希望通过对民事诉讼立案制度所涉及的理论问题的剖析,比较借鉴两大法系中典型国家的相关制度规定,并在此基础上,对以下几个主要问题进行分析:1、现行立案登记制在制度构建上是否仍存在不足之处?2、立案登记制度施行后,会面临怎样的现实问题?3、对现行立案登记制度的完善建议。全文除引言与结论外,共分为四章。第一章为民事立案制度概述。从民事立案制度的定义及其与起诉条件的关系入手,结合我国民事立案制度的历史沿革,综述民事立案制度的制构建及其在民事诉讼程序中的作用,并介绍现行立案登记制度出台的北京及原因。第二章是民事立案制度的域外考察。主要是从比较法的角度,对国外典型国家或地区的民事诉讼程序启动制度进行考察,通过对这些国家或地区相关制度的内在理念及具体制度构建的梳理,探寻对我国民事诉讼立案制度建设的有益经验。第叁章是民事立案制度现状分析。该章从分析立案登记制度的改革路径及制度构建入手,阐述对现行立案登记制度的理解。并在此基础上,结合上一章域外考察的经验,剖析立案登记制度存在的立法问题和现实问题。最后通过数据调研,考察立案登记制度的实施效果。第四章是立案登记制度的完善建议。以前面叁章的分析梳理为基础,通过对理论和实践,国内和国外两方面的总结,归纳出现行立案登记制度进一步改革的方向,并对进一步的改革提出具体的建议。
参考文献：
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[4]. 民事上诉利益研究[D]. 黄宣. 西南政法大学. 2015
[5]. 证券交易所自律司法介入研究[D]. 韩朝炜. 华东政法大学. 2013
[6]. 外国法查明的比较与实证研究[D]. 姜昀. 华东政法大学. 2016
[7]. 法院人员分类改革研究[D]. 娄必县. 西南政法大学. 2017
[8]. 案外第叁人撤销之诉研究[D]. 杨卫国. 海南大学. 2015
[9]. 民事诉讼效率研究[D]. 江涛. 复旦大学. 2011
[10]. 民事诉讼立案制度研究[D]. 郭遥远. 中国政法大学. 2016
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