美国刑事法中的能力减弱辩护制度及其启示，本文主要内容关键词为：美国论文,启示论文,能力论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
能力减弱辩护制度是美国刑事法中的一项颇具争议的制度。正如美国有的学者所言，虽然能力减弱辩护制度构建的时间不长，但给学者和法学专业的学生带来了不少麻烦和疑惑。①从实践看，由于美国法律并未对能力减弱的含义作出明确的规定，②因此人们对能力减弱辩护的认识各不相同，各州法院对待能力减弱辩护制度的态度也不一致。客观地讲，能力减弱辩护制度之所以能够产生并被一些州法院适用，是因为该制度确实具有一定的合理性。笔者下面拟对美国刑事法中的能力减弱辩护制度作些介绍，希望对完善我国相关的辩护制度有所助益。
一、能力减弱辩护制度的含义及分类
(一)能力减弱辩护制度的含义
能力减弱通常是指被告人的心理能力无法达到犯某罪所必需的心理状态，有时又称之为“部分精神病”，并且在被告人的心理状态达不到作精神病辩护的要求时，允许案件的事实裁判者在减轻处罚或降低犯罪程度时考虑被告人的心理状态缺陷。③被告人以“能力减弱”为理由提出的辩护就是能力减弱辩护。
对于能力减弱，一般可以作如下几个方面的理解：(1)能力减弱与犯意相关。能力减弱是指心理能力减弱。心理能力包括意识能力和意志能力。前者是被告人在犯罪时对自己行为的性质、后果、刑法上的意义等方面的认识，后者是被告人基于这种认识对自己行为所持的态度或控制行为的能力。须指出的是，认识能力和控制能力本身就是犯意的内容。(2)能力减弱与被告人的精神因素相关。一般而言，人的心理能力和心智与精神因素相关。如果行为人的智商低，那么其认识能力和控制能力就会低于常人；而如果行为人的精神不正常，那么也会对其心理能力产生不良影响。当被告人患有精神病或存在精神缺陷时，其心理能力必然会减弱。但是，须明确的是，笔者在本文中所说的精神病或精神缺陷并非作精神病辩护时所说的精神病，而是指达不到法定标准的精神病或精神缺陷。正因如此，美国有学者指出，能力减弱辩护制度允许被告人在没有达到法定的精神病标准的情况下主张其因心理能力减弱而不能形成被指控犯罪所需的犯意。④(3)能力减弱影响被告人刑事责任的大小。由于能力减弱通常导致被告人认识能力或意志能力降低，因此，能力减弱的法律后果往往是将重罪改为轻罪或被处以较轻的刑罚。正如美国有的学者所言：“这一制度下，被告方提供证据证明自己心理缺陷或障碍导致无法形成犯罪所需的心理要素，例如：预谋和故意。能力减弱辩护的后果，在杀人案中，是减轻犯罪的程度而不是宽恕他的罪行”。⑤
虽然能力减弱辩护也与精神因素相关，但其与精神病辩护相比仍存在明显的区别。这种区别主要体现在以下三个方面：(1)能力减弱辩护并不能针对所有的犯罪提出。⑥精神病辩护可以针对任何犯罪提出，即无论行为人实施了什么样的危害行为，只要其实施行为时因患精神病而无认识能力或控制能力就可以提出精神病辩护。而能力减弱辩护一般只能针对诸如谋杀罪等具有特定犯意的犯罪提出。(2)作能力减弱辩护是为了减轻被告人的刑事责任，而作精神病辩护是为了寻求对被告人作无罪判决。一般而言，虽然作精神病辩护也强调心理状况，但作该辩护的目的是为了完全否定刑事责任，即寻求对被告人作无罪判决。而作能力减弱辩护通常并不否认被告人的行为构成犯罪，只是强调因受精神病或精神缺陷的影响而无法形成被指控犯罪所需的特定犯意，不构成被指控的犯罪，但可能构成较轻的犯罪。因此，作能力减弱辩护的目的主要是为了减轻罪责，而不是对被指控的犯罪作无罪辩护。⑦(3)作能力减弱辩护的被告人通常不存在被关押与治疗的问题，而作精神病辩护的被告人通常会被强制关押并接受治疗，也就是说，后者不会因获得无罪判决而被释放。
(二)能力减弱辩护制度的分类
美国刑事法学界一般将能力减弱辩护制度分为两类：第一类是从否定犯意的角度进行辩护的制度，第二类是从责任减轻的角度进行辩护的制度。
对于第一类辩护制度，美国学者使用了不同的称谓，⑧笔者将其称为“否定犯意的能力减弱辩护制度”。在该类辩护制度中，允许被告人在审判过程中提出其心理异常的证据，否定其具有被指控犯罪的心理要素，并因此而免于被定所指控之罪或者减轻所定之罪的程度。在“否定犯意的能力减弱辩护制度”下，一般要求陪审团考虑患有精神病的被告人在实施犯罪行为时的心理异常是否有碍其形成成文法规定的特定心理状态。虽然法院可以在任何要求证明心理状态的犯罪中采纳这种辩护意见，但其一般都是将该种辩护限制在具有特定犯意的犯罪中。从司法实践看，被告人一般都是在杀人案中主张自己因心理异常从而阻却其预谋或故意的形成。当然，美国也有学者认为，“否定犯意的能力减弱辩护制度”不是一种独立的辩护制度种类，甚至不应当称之为能力减弱辩护制度，因为被告人只是提出其心理异常的证据，证明其由于不具有所要求的犯意而不成立所指控之罪。⑨
对于第二类辩护制度，美国学者也使用了不同的称谓，⑩笔者将其称为“部分责任能力减轻的辩护制度”。在该类辩护制度中，当陪审团相信患有精神病的被告人行为的可罚性低于常人实施同样行为的可罚性时，允许减轻对心理错乱的被告人的惩罚。在这一辩护制度下，被告人声称其因为心理异常而不能对被指控的犯罪承担全部的责任，从而应当被改定较轻的罪或至少要被判处较轻的刑罚。“部分责任能力减轻的辩护制度”在美国只被少数几个州法院采用，并且一般只适用于谋杀罪的辩护中，适用这一制度的目的是将谋杀罪减轻为过失杀人罪。(11)
二、能力减弱辩护制度的源起及存废之争
(一)能力减弱辩护制度的源起
从历史渊源看，美国刑事法中的能力减弱辩护制度起源于英格兰的普通法，(12)而加利福尼亚州法院是美国最先采纳这一制度的法院。
在美国刑事法中，犯罪的成立必须具备危害行为和犯意两个要素。如果控方将被告人外在的行为和内在的犯意均证明到排除合理怀疑的程度，那么被告人的犯罪就从形式上成立了。(13)犯意作为犯罪成立的重要内容是控方必须证明的事项。如果控方只将危害行为证明到排除合理怀疑的程度，而对犯意没有尽到证明责任，那么陪审团或法官将作出有利于被告人的判决。正如美国有的学者所言：“即使被告人的行为符合犯罪表面成立的通常要求……如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。”(14)
在普通法中，美国法院曾经发明了大量的描述不同程度刑事责任能力犯意的词汇，如恶意、邪恶的内心、蓄谋恶意、预谋和故意等。(15)《美国模范刑法典》将犯意归纳为蓄意、明知、轻率和疏忽四种。在刑事诉讼中，控方不但要证明被告人犯意的种类，而且还要证明其内容。以蓄意为例，根据《美国模范刑法典》第2条第2款第1项第1目的规定，蓄意是指：“(1)行为人有意追求构成某罪的某一要素或故意导致该要素的发生；(2)某一犯罪要素涉及附随情况，行为人知道这一情况的存在，或他相信或希望其存在”。此外，控方在证明被告人蓄意实施某行为时，还须同时证明被告人积极追求某一犯罪构成要素或附随情况或故意导致该要素或附随情况发生。
根据美国刑事诉讼的证明规则，当控方将犯罪成立的形式要件证明到排除合理怀疑的程度后，被告人或其辩护人就要提出无罪或罪轻的主张并承担相应的证明责任。(16)被告人既可以基于正当化事由或可宽恕事由主张自己无罪，也可以主张自己罪轻。在可宽恕事由中，患有精神病是一个重要的事由。如果被告人确实患有精神病且达到了法定精神病的标准，那么法院就会作出被告人因患精神病而无罪的判决。但是，在司法实践中，一些因精神病或精神缺陷导致的心理紊乱并不一定能达到法定精神病的标准，因而不能成立有效的精神病辩护。不容否认，这些精神病或精神缺陷又确实对被告人的心理能力产生了影响，以致其认识能力和控制能力与常人不同，因此，其是否能形成构成某些犯罪所需的犯意就存在疑问。
正因如此，在被告人患有精神病或存在精神缺陷且不符合作精神病辩护的情况下，就需要构建一种有别于精神病辩护的制度来对抗控方的指控。于是，能力减弱辩护制度就应运而生。美国许多学者认为，由于精神病的法定标准过高，一般的精神病或精神缺陷无法达到该标准，但又影响行为人的刑事责任能力，因此需要构建一个新的制度来完善辩护制度。例如，美国有学者认为，法院采纳能力减弱辩护的目的是为了克服精神病辩护中的局限性，以避免将死刑适用于心理有缺陷的杀人者，并且，采纳这一制度也是为了实现刑事责任追究上的个别化。(17)美国还有学者认为，如果被告人所患的精神病达不到法定精神病辩护的标准，那么在现有的刑法下其将承担全部的刑事责任。(18)
(二)能力减弱辩护制度的存废之争
1.学术界的争议
对于能力减弱辩护制度应否作为一项法律制度而存在，美国学术界一直存在不同的看法。主张废除该项制度的学者认为，精神病或精神缺陷通常不是法律专业人士可以把握的，该制度很可能为被告人逃避惩罚提供借口。(19)例如，美国有学者指出：“能力减弱辩护受到各种批评，因为它允许被告人基于模糊的精神病学证据和含糊不清的无心理能力标准逃避自己的刑事责任”。(20)“总之，精神健康专家经常胡言乱语，他们提供的证据经常非常差劲，这使一些州限制这种证据的使用完全符合正当程序的要求。”(21)此外，也有学者从犯罪行为实害结果方面主张废除这一辩护制度。例如，美国有学者认为，实体刑法为每个人规定了易于遵守的道德和法律标准。即使有的人存在理性或自我控制方面的问题，但对一个法律上有责任能力的人来说，避免违反这些规定并不是一件难事。只要定罪和量刑的功能是因为行为人实施了什么样的行为而惩罚他，而不是因为他是什么人而惩罚他，那么同样惩罚那些行为符合同样罪名并达到法律责任能力最低标准的人，就不会有什么非正义存在。因此，自控能力和理性能力低的人也有必要遵守法律的规定，当犯罪的所有要素都已经齐备，案件从形式成立了，那么他就应当被认为具有全部责任能力。虽然犯罪从形式上成立的案件中的被告人在性格和精神状态方面可能存在不同，但其在根本上具有平等的责任能力。以同样的犯意实施同样犯罪行为的人应当裁定犯有同样的罪行并受到同样的惩罚，而不应当考虑案件的背景、心理或情感条件，或其他通常被认为是有必要减轻的事实。因此，不应当存在能力减弱辩护制度。(22)
不过，美国也有不少学者对能力减弱辩护制度持赞成的意见。例如，哲斯勒教授认为，精神病辩护与能力减弱辩护只是程度的差异。正如我们因为犯意程度不同而有区别地惩罚犯罪人一样，没有理由在能力减弱的情况下忽视这种差异。在能力减弱辩护中提供的证据并不比在精神病辩护中提供的证据不可信。只要需要陪审团解决责任能力的问题，就没有理由对部分责任能力的主张置之不理。(23)而在“费舍尔诉美国案”(24)中，对判决持不同意见的美国联邦最高法院法官富兰克林·马菲认为：“不能将人的精神状况绝对地分为精神正常与精神不正常……在精神正常与精神不正常这两个极端中间，还有一个精神混乱或缺陷这一阴影部分，无法归为精神正常还是不正常……更准确地说，有一些人并非完全的精神不正常，但其心理能力是如此之低以至无法形成成文法规定的一级谋杀所需的故意或预谋”。(25)正是因为被告人的精神状态存在一个完全不正常到正常的中间状态，所以在刑事责任的追究中就应当有相应的制度应对，而能力减弱辩护制度的设立正好适应这一要求。迄今为止，美国律师协会、美国精神病协会、美国心理学协会、美国精神疾病全国联盟均建议死刑不适用于精神严重混乱的被告人。(26)
2.司法实务界的不同做法
在美国联邦法院系统，第七巡回法庭的法官曾在审理“明奇诉以色列案”(27)中指出：“强制州法院采纳能力减弱理论是不合宪的”。(28)在被告人没有提出精神病辩护的情况下，“州法院可以排除那些目的在于证明刑事被告人缺乏形成特定意图的能力的专家证据”。(29)美国联邦最高法院在审理“克拉克诉亚利桑那州案”(30)中也表明了自己的态度。被告人克拉克在亚利桑那州的一个法院被控犯有一级谋杀罪，在案件审理的过程中，他试图提出一些患有精神病的证据，表明他不知道也不是故意实施谋杀执法警察的行为，从而否定控方关于他具有一级谋杀犯意的指控(该州制定法禁止任何人蓄意或明知杀害执法警察)。法庭的法官认为，该州的法律不允许运用未达到法定精神病标准的被告人以精神错乱证据否定谋杀罪犯意的形成，因此拒绝采纳这一证据。该案被告人后来向美国联邦最高法院提起上诉。美国联邦最高法院的法官认为，根据正当程序的要求，被告人有权提出对自己有利的、否定其有罪的证据，包括被告人患有精神病以至无能力形成犯意的证据。被告人有权要求事实裁判者考虑其心理疾病和其刑事责任能力的证言，但提出这一证据的权利可以因其他的正当理由而被限制，如审判法官可以基于某些特定的因素(如不公正的偏见、关于争点的混淆、潜在的误导陪审团等)而排除这一证据的采用。(31)美国联邦最高法院的法官还认为，在不违反正当程序的原则下，各州可以排除精神病专家关于被告人心理错乱导致其不能形成特定心理状态或不能形成犯意的专家证言。(32)
美国各州法院对能力减弱辩护制度采取了两种截然不同的态度：第一种是拒绝适用能力减弱辩护制度，但拒绝的方式又有所不同。由于担心精神病专家的意见影响陪审团对被告人犯意的评价，一些州的立法机构通过立法禁止适用减轻责任辩护制度。有一些州法院虽然不采用减轻责任辩护制度，但允许法庭在量刑时将心理疾病作为减轻处罚的因素考虑。(33)还有一些州法院的法官认为，虽然能力减弱辩护制度不符合精神病辩护制度的要求，但其事实上使被告人收到了作精神病辩护的效果而又不被贴上精神病的标签，并且能力减弱辩护制度也不会像精神病辩护制度那样导致被告人在案件审结后被关押的后果。(34)第二种是认可能力减弱辩护制度。例如，科罗拉多州最高法院的法官在审理一个案件时指出：“被告人被推定无罪，除非控方排除合理怀疑地证明他存在指控犯罪所必需的心理状态，否则他不得被定有罪。一旦我们接受这样一个基本原则，那么该原则从逻辑和基本公正上反对禁止被告人提供可信和相关的证据，表明自己心理受损，他没有能力形成构成刑事责任必不可少的可责性”。(35)美国一些适用减轻责任辩护制度的州法院，大多倾向于将该类辩护制度限定适用于一些具有特定犯意且有轻重不同级别的犯罪。换句话说，虽然被告人可能主张其因属于减轻责任能力的人从而无法形成严重犯罪的特定犯意，但其仍会被裁定构成较轻的罪。美国也有一些州采用《美国模范刑法典》的立法模式，允许被告人提出减轻责任辩护。在这一模式下，即使某一犯罪不具有轻重差异，但如果成功地进行了减轻责任辩护，那么将导致被告人被宣判无罪。(36)当然，从司法实践看这种情况极为罕见。
美国有些州法院曾经适用能力减弱辩护制度，但后来又废除了该制度。例如，加利福尼亚州法院就是一个适例。1949年该州法院在审理一个案件(37)时第一次允许采用心理健康专家的证言以证明被告人不能形成被指控犯罪必需的犯意，精神病学专家的证言自此以后不再只用于精神病辩护，而是可以用于确定被告人的犯意或责任能力减弱的辩护。后来，经过一系列案件的发展，(38)能力减弱辩护制度在该州得到了广泛的适用。不过，由于“丹·怀特案”(39)的发生，该州又于1982年废除了能力减弱辩护制度。
三、能力减弱辩护制度的适用规则
(一)能力减弱辩护制度的适用范围
由于美国各州采用的立法模式不大相同，因此各州对能力减弱辩护制度适用范围的规定也不相同。
美国大约有15个州采用《美国模范刑法典》的立法模式。根据《美国模范刑法典》第4条第2款第1项的规定：“被告人患有精神病或精神缺陷的证据，只要与证明被告人拥有或不拥有作为某罪要素的心理状态有关，就可以被采纳。”显然，这是关于精神病辩护制度和能力减弱辩护制度的规定，但该规定比较开放，也比较原则。之所以作如此规定，是因为《美国模范刑法典》的制定者们认为：“什么情况下应当将那些患有精神病或精神缺陷的人的行为作为犯罪处理并要求其承担刑事责任，在刑法典的起草中作出这一规定比司法实践中作出判定毫无疑问要困难得多”。(40)根据该规定，被告人患有精神病或存在精神缺陷的证据可以被采纳，但该证据必须与被指控的犯罪的犯意相关。在此须指出的是，由于该规定没有对犯罪的类型作出限制，因此，从理论上讲，在针对任何犯罪的刑事诉讼中，被告人均可以提出其心理状态受到精神病或精神缺陷的影响以至无法形成被指控犯罪所必需的犯意的证据，以否定其构成被指控的犯罪。不过，从司法实践看，一般只有在谋杀罪中该类证据才会被采纳。
美国有些州(如宾夕法尼亚州等)的法律明确规定，只允许将有关心理状态的证据用于谋杀罪的指控中，至于其他类型的犯罪则不得适用能力减弱辩护制度。这些州的法律之所以作如此规定，是因为谋杀罪的犯意中包含特定的意图，而其他犯罪的犯意中只包含通常的意图。在刑事诉讼中，控方在指控被告人构成谋杀罪时往往要证明被告人是基于特定的意图去实施谋杀行为，如要证明被告人实施杀人行为是基于预谋的恶意等。如果被告人提出其因患有精神病或存在精神缺陷无法形成预谋恶意的专家证据，那么法官就应当认定被告人的行为不构成谋杀罪。当然，如果被告人所患的精神病或存在的精神缺陷无法达到法定精神病的标准，那么其就不可能获得无罪判决，而只能获得不构成谋杀罪但构成过失杀人罪的判决。
(二)能力减弱辩护制度的适用条件
在美国很多州，如果被告人的精神病或精神缺陷达不到法定的精神病标准，那么其就不能作精神病辩护，并且该证据不得被采纳以否定其具有被指控犯罪所必需的犯意。而适用能力减弱辩护制度的州由于扩大了精神病或精神缺陷证据适用的范围，即该证据既可以在作精神病辩护时适用，也可以在作能力减弱辩护时适用。因此，被告人是否患有精神病、是否达到法定的精神病标准，就成为对被告人是作精神病辩护还是作能力减弱辩护的关键。
对于精神病是一个医学概念还是一个法学概念，美国学者至今仍未能达成共识。美国有学者认为：“虽然医学研究成果应当在法律决定中加以考虑，但一个人是否因精神病而获得宽恕最终是一个独立的法律、社会和道德层面的问题。”(41)还有学者认为：“精神病是而且始终是一个法律概念而不是心理学或精神病学概念。实际上，在心理学和精神病学作为一个学科存在前，精神病辩护就已经存在了。”(42)但是，笔者认为美国学者德雷斯勒教授将精神健康学中使用的概念与法律概念分开的做法值得借鉴。(43)不过，法律领域的精神病与医学领域的精神病还是有着密切的联系，实际上前者是以后者为判定依据的。美国的立法者从未给精神病下过任何定义，法官也很少在判例中定义精神病。笔者只在“迈克唐纳德诉美国案”(44)中看到过法官对精神病含义的界定，即精神病是指“任何实质上影响心理或情感过程和事实上损害行为控制的不正常心理状态”。(45)
美国是一个多法域的国家，在不同的法域或不同的时期，人们对精神病含义的界定各不相同。正因如此，在美国存在诸如“迈克纳顿标准”、“‘无法控制’标准”、“德赫姆标准”、“模范刑法典标准”、“精神病辩护改革法标准”等多个关于精神病认定的标准。美国关于精神病认定标准的不断发展变化，一方面是受到法学和精神病学研究成果的影响，另一个方面则是受到社会民众观念的影响。(46)例如，在1981年“约翰·欣克利刺杀美国总统罗纳德·里根案”(47)中，法庭对被告人作出无罪的判决激起了民众的愤慨，并使精神病的认定标准趋于保守。到目前为止，现在美国联邦法院和大约2/3的州法院都在采用较为严格的“精神病辩护改革法标准”。(48)
从司法实践看，在通常情况下，如果被告人的精神病达不到法定的标准，而精神病又影响了被告人的认识或控制能力，那么就可以作能力减弱辩护。当然，被告人基于多方面的考虑，也可以在精神病符合法定标准的情况不作精神病辩护而作能力减弱辩护。
(三)能力减弱辩护提出的时间
由于能力减弱辩护涉及对被告人精神状态的评估、专家证据的提交与采信，因此，法院通常要求辩护方在庭审前告知其是否提出该辩护。例如，在“人民诉曼吉帕尼案”(49)中，法官明确指出，被告人必须在庭审前告知其是否提出能力减弱辩护。如果被告人决定提出能力减弱辩护，那么其应当到司法精神病学中心去作检查和评估，而评估由独立的精神病专家进行。此外，如果控方愿意，那么关于精神病鉴定的专家由控方选择。
(四)能力减弱辩护证明责任的分配和证明标准的确立
一般认为，美国刑事诉讼中的证明责任分为两个方面：一是提供证据的责任，即提出某项证据使自己的主张成为争议点；二是说服的责任，即说服陪审团裁判己方主张为真的责任。如果被告人不打算在整个刑事诉讼中保持沉默，那么其将要提出自己的主张并承担提供证据的责任，控方将对被告人的主张及证据加以反驳，说服责任通常由控方承担。一般而言，由于人的精神正常是通常情况，而精神不正常属例外情形，因此证明被告人精神正常比证明被告人精神不正常要困难得多。在“约翰·欣克利刺杀美国总统罗纳德·里根案”发生后，美国联邦法院和75％的州法院均要求被告人以优势证据或清晰、确信的证据证明其精神不正常。(51)以上是美国精神病辩护中证明责任的分配和证明标准的确立情况。由于能力减弱辩护也是基于被告人患有精神病或存在精神缺陷而提出的，因此，在能力减弱辩护证明责任的分配和证明标准的确立问题上，美国法院大都采用与精神病辩护大致相同的态度和标准。美国有学者指出：“一些司法区，如纽约州，明确地要求被告人承担这样的心理混乱的证明责任。虽然控方仍然承担说服的责任，但事实上这一责任将由被告人承担。在通常的案件中，一旦控方证明杀人行为是故意或明知实施的，除非被告人提出充分的证据对他不是极端地心理混乱推定进行合理怀疑，该指控将会成立谋杀罪。只有在存在控方不能反驳被告人心理混乱的证据时，才可能对被告人定过失杀人罪。”(52)
四、几点启示
笔者认为，研究美国刑事法中的能力减弱辩护制度对完善我国相关的辩护制度无疑具有启示意义。具体而言，其给我国的启示主要有如下几点。
1.应将能力减弱辩护制度与精神病辩护制度分立
1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)改变了1979年《刑法》中只承认精神病决定刑事责任能力有无的做法，根据不同的情况将精神病人区分为完全有刑事责任能力的精神病人、完全无刑事责任能力的精神病人和限制刑事责任能力的精神病人三种。其中，完全无刑事责任能力的精神病人相当于美国刑事法中达到法定精神病标准的人，而限制刑事责任能力的精神病人则相当于美国刑事法中因患有精神病或存在精神缺陷而能力减弱的人。在我国，目前基于精神病提出的无论是刑事责任能力丧失的辩护还是刑事责任能力减弱的辩护均被称为精神病辩护。笔者认为，我国应当借鉴美国刑事法将精神病辩护制度与能力减弱辩护制度分立的做法，将基于精神病而提出的刑事责任能力减弱辩护与基于精神病而提出的丧失刑事责任能力辩护区分开来，前者可称之为能力减弱辩护，后者可称之为精神病辩护。作如此区分的理由是：(1)两者导致的刑事法律后果不同，前者的后果是获得惩罚从宽的判决，后者的结果是获得无罪判决。(2)前者中的被告人不一定要转至精神病治疗机构治疗，而后者中的被告人则必须转到精神病治疗机构关押并治疗。
2.应限制我国能力减弱辩护制度适用的范围
1997年《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这一规定没有限制被告人基于患有精神病而提出的能力减弱辩护的适用范围。换言之，对这一规定我们可以理解为对于任何犯罪都可以适用这一辩护制度。但是，从美国的刑事司法实践看，并不是对所有的犯罪都可以提出能力减弱辩护。一般而言，这一辩护制度只能适用于谋杀罪。笔者认为，我国的能力减弱辩护制度应当且只能适用于具有特定犯意的犯罪，即只有当被告人的精神病影响到其特定犯意的形成才能适用能力减弱辩护制度。
3.应明确规定提出能力减弱辩护的条件和时间
辩护人应当根据被告人患精神病的程度来决定是作精神病辩护还是作能力减弱辩护。一般而言，被告人因患精神病而不能辨认或者不能控制自己行为的，辩护人可以作精神病辩护；被告人尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的，辩护人可以作能力减弱辩护。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人无权直接申请作精神病鉴定，只能向公、检、法机关提出申请，由公、检、法机关委托有资质的医院作司法鉴定。显然，这一规定严格限制了能力减弱辩护的提出。我国可以借鉴美国能力减弱辩护制度中辩护人可以直接申请作精神病鉴定或联合控方申请作精神病鉴定的做法。另外，由于我国刑事诉讼法对辩护人可以在何时提出能力减弱辩护没有作出明文规定，从而无法防止辩护人在刑事诉讼中搞诉讼突袭，也会影响刑事诉讼的效率，因此，建议借鉴美国刑事法关于提出能力减弱辩护应当在庭审前告知法庭的规定。
4.应明确规定能力减弱辩护案件的证明责任和证明标准
根据我国刑事诉讼法的规定，在公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。显然，我国刑事诉讼法对公诉案件证明责任的分配非常模糊。就作能力减弱辩护的案件而言，到底是由公诉方来承担证明被告人的刑事责任能力没有因为患精神病而受到影响的责任，还是由辩护人来承担证明被告人的刑事责任能力因患精神病而减弱的责任呢？我们很难从上述模糊的规定中找到答案。笔者主张借鉴美国刑事法关于在精神病辩护和能力减弱辩护案件中由被告方承担证明其刑事责任能力因受到精神病影响而丧失或减弱责任的规定。在证明标准方面，我国刑事案件的判决标准是“证据确实、充分”，对所认定事实已“排除合理怀疑”。那么，在能力减弱辩护案件中是否也要求将精神病影响刑事责任减弱的事实证明到“排除合理怀疑”呢？虽然在美国刑事诉讼中行为是否构成犯罪的证明标准是“排除合理怀疑”，(53)但就能力减弱辩护案件而言，辩护人只要以优势证据或清晰而确信的证据证明被告人精神不正常即可，并不要求证明到“排除合理怀疑”的程度。由此可见，我国在关于能力减弱辩护制度的立法中也应当降低对能力减弱的证明标准。
注释：
①(18)See Richard G.Singer,John Q.La Fond,Criminal Law,Aspen Publishers,2007,pp.511-512,p.512.
②See Joshau Dressler,Understanding Criminal Law,Matthew Bender & Company,Inc.,2008,p.369.
③See Black's Law Dictionary,5th,West Publishing Co.,1979,p.412.
④(20)(33)(36)(41)See Laurie L.Levenson,The Glannon Guide to Criminal Law,Aspen Publishers,2009,p.389,p.389,pp.389-390,p.377,p.390.
⑤⑦See Joseph G.Cook,etc,Criminal Law,Matthew Bender & Company,Inc.,2009,p.912.
⑥从理论上讲，在《美国模范刑法典》的立法模式下，能力减弱辩护可以针对任何犯罪提出。
⑧美国学者称之为“mens rea variant”或“mens rea model”。See Arenella,The Diminished Capacity and Diminished Responsibility Defense:Two Children of a Doomed Marriage,77 Colum.L.Rev.827(1977); Stephen J.Morse,Undiminished Confusion in Diminished Capacity.75 J.Crim.L.& Criminology 1(1984); Joshau Dressler,Understanding Criminal Law,Matthew Bender & Company,Inc.,2008,p.367.
⑨(52)See Stephen J.Morse,Undiminished Confusion in Diminished Capacity,75 J.Crim.L.& Criminology 1(1984).
⑩美国学者称之为"partial responsibility variant","diminished responsibility——The formal mitigation model"或"partial responsibility"。See Arenella,The Diminished Capacity and Diminished Responsibility Defense:Two Children of a Doomed Marriage,77 Colum.L.Rev.827(1977); Stephen J.Morse,Undiminished Confusion in Diminished Capacity,75 J.Crim.L.& Criminology 1(1984); Joshau Dressler,Understanding Criminal Law,Matthew Bender & Company,Inc.,2008,p.368.
(11)根据《美国模范刑法典》的规定，受极度心理混乱或感情混乱影响而实施杀人行为是将该杀人行为定性为过失杀人的合理解释或可宽恕理由。See American Law Institute,Model Penal Code,§210.3(1)(b).
(12)(17)See Petter Arenella,The Diminished Capacity and Diminished Responsibility Defense:Two Children of a Doomed Marriage,77 Colum.L.Rev.830(1977).
(13)参见赖早兴：《英美法系国家犯罪构成要件之辨正及其启示》，《法商研究》2007年第4期。
(14)Stephen J.Morse,Excusing the Crazy:the Insanity Defense Reconsidered,58 S.Cal.L.Rev.777(1985).
(15)See Ralph Slovenko,Psychiatry in Law,Brunner-Routledge,2002,p.273.
(16)赖早兴：《美国犯罪成立要件与证明责任分配》，《法学家》2007年第3期。
(19)精神病辩护中的精神病要比能力减弱辩护中的精神病或精神缺陷严重得多，对精神病辩护制度尚且存在存废之争，对能力减弱辩护制度的存废之争就可想而知了。参见赖早兴：《精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考》，《中国法学》2008年第6期。
(21)Ronald J.Allen,Clark v.Arizona:Much(Confused) Ado about Nothing,4 Ohio St.J.Crim.L.135(2006).
(22)See Stephen J.Morse,Undiminished Confusion in Diminished Capacity,75 J.Crim.L.& Criminology 1(1984).不过，在后来的研究中，摩尔斯教授表达了赞同能力减弱辩护的观点，例如，他曾说，经过进一步的思考，现在我认为(基于部分责任能力的辩护的)道德主张具有潜在的实践价值。See Stephen J.Morse,Excusing and the New Excuse Defenses:A Legal and Conceptual Review,23 Crime & Just.329(1998).
(23)See Joshua Dressler,Reafirming the Moral Legitimacy of the Doctrine of Diminished Capacity:A Brief Reply to Professor Morse,75 J.Crim.L.& Criminology 953(1984).
(24)(25)See Fisher v.United States,328 U.S.463(1946).
(26)See John Parrry,Criminal Mental Health and Disability Law,Evidence and Testimony,ABA Publishing,2009,p.140.
(27)(28)(29)See Muench v.Israel,715 F.2d 1124(7th Cir.1983).
(30)(31)(32)See Clark v.Arizona,548 U.S.735(2006).
(34)See Ralph Slovenko,Psychiatry in Law,Brunner-Rnutledge,2002,p.269.
(35)See Hendershott v.People,653 P.2d 385(Colo.1982).
(37)See People v.Wells,33 Cal.2d 330(1949).
(38)See People v.Wolff,61 Cal.2d 795(1964); People v.Conley.64 Cal.2d 310(1964); People v.Poddar.10 Cal.3d 750(1974).
(39)See The People v.Daniel James White,117 cal.App.3d 270(March 25,1981).
(40)American Law Institute,Model Penal Code,Commentaries,§4.01.
(42)Charles Patricke Ewing,Insanity,Oxford University,2008,p.xxi.
(43)德雷斯勒教授认为，“Mental illness”、“Mental disorder”、“Mental disease or defect”是一个精神健康学领域的概念，而“Insanity”则是个法律概念。See Joshau Dressler,Understanding Criminal Law,Matthew Bender & Company,Inc.,2008,p.369.
(44)(45)See McDonald v.United States,312 F.2d847,851(D.C.Cir.1962).
(46)See Randy Borum,Solomon M.Fulero,Empirical Research on the Insanity Defense and Attempted Reforms:Evidence Toward Informed Policy,23 Law & Hum.Behav.117(1999).
(47)See Vincent.J.Fuller,United States v.John W.Hinckley Jr.(1982),33 Loy.L.A.L.Rev.699(2000).
(48)(51)参见赖早兴：《精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考》，《中国法学》2008年第6期。
(49)(50)See People v.Mangiapane,85 Mich.App.379(1978).
(53)参见赖早兴：《美国刑事诉讼中的“排除合理怀疑”》，《法律科学》2008年第4期。