论宪法上的财产权——根据人在社会中的自治地位所作的解说，本文主要内容关键词为：财产权论文,所作论文,宪法论文,地位论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
财富之于个人，是现世幸福的基础。在古典宪法理论上，生命、自由和财产是基于人 的神圣性、平等性而存在的自然权利。美洲殖民地的革命檄文《独立宣言》将“生命、 自由和追求幸福”宣布为生而享有，不可让渡的基本人权。其中，追求幸福权以财产权 的形式入宪，载于美国宪法第5修正案、第14修正案。(注：Scott D.Gerber,To Secure These Rights(New York University Press,1995)，pp.193-195.)20世纪伟大的人权 文件《世界人权宣言》也将财产权规定为普遍的、不受恣意侵犯的权利(第17条)。
许多国家的实践表明，宪法所界定的财产权有其特别含义，虽与普通法律所界定者相 关，却非其所能覆盖，故有“宪法财产”或“宪法财产权”之称谓，意在表示宪法关系 与其他法律关系有所不同。(注：Thomas W.Merrill,The Landscape of Constitutiona l Property,86 Virginia Law Review 885(2000).
William Michael Treanor,The Origins and Original Significance of the Just
Compensation Clause of the Fifth Amendment,94 Yale Law Journal 694(1985).)我 国学者多以为，宪法列举财产权，其概念复制于普通法律，其作用局限于进行确认，故 关注的焦点是对公私财产实行“一体保护”(平等保护)，完全基于民法理念。(注：“ 一体保护”观点可见于许多学者的论述，如梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》， 《法学研究》2000年第4期，第3-18页。我国法学家正面讨论宪法和民法界定的财产权 含义是否相同的文字很少。不过，一些著名的民法学者和宪法学者都曾口头表示难以区 分。)然而，宪法的财产权原理并非以保护各类财产的平等地位为第一要义——它虽然 承认平等交易，对公私财产却从不等量齐观，其核心理念是：公共财产为公共生活的依 托，其范围须是有限的；私人财产为自主生活的基础，人们有权自由地追求。宪法财产 权规范的要义在于防止公共生活过度扩张。正是在这个意义上，我们说它体现了“人- 国家”之间的公法关系。它与体现市场平等地位的“一体保护”是互补的，而又不以之 为终极标准。换言之，宪法关系并非限于对民事关系的复制和确认。民法早于宪法出现 ，首先揭示财产权的消极性、可转让性等特征，但作为人权的宪法财产权，其主体、客 体和权能内容，皆有自身特点。更重要的是，欲使民法理念真实、完全地实现，必须以 承认和保护宪法财产权为前提。
我国2004年3月通过的宪法修正案在财产权领域取得了重大成果。但是，我国法学界迄 今并未普遍承认宪法上存在不同于民法的财产权概念，对宪法和法律改革造成了不利影 响。为此，特就“宪法上的财产权”探讨如下。
一、术语问题
我国学者就宪法保护财产权的问题展开讨论，首先遇到的是4个术语问题。这些问题是 ：
1.财产权与所有权是否相等
现行宪法(1982年)原规定“保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所 有权”，“保护公民的私有财产的继承权”。本次宪法修正案则弃所有权概念，采财产 权概念，规定保护公民“合法的私有财产”(修正案第22条)。这一修改是科学的，因为 ：(1)所有权概念不足以囊括财产权的含义。所有权是指所有人享有对物权全部权能的 完全选择权。(注：所有权是所有人意志自由的多种可能，是一束不可同时实现的选择 权(比如，选择使用就不能处分)。参见李锡鹤：《所有权定义形式之比较》，《法学》 2001年第7期，第24-28页。)通说以为，财产权是所有权的上位概念：所有权为物权， 而财产权不仅包含反映静态财产关系的物权(如拥有钻石)，也包含反映动态财产关系的 债权(如订立合同，规定5日后获得一颗钻石)；物权又包括完全物权(如土地所有权)和 不完全物权(如土地使用权)；知识产权未被归入传统物权，但也是财产权的下位概念。 现行宪法当初规定的保护范围为所有权，与当时尚无民事法典以及财产关系过于简单不 无关系。经过20余年改革开放，修正案将所有权还原为财产权，确有必要。至于继承权 ，也反映围绕物质财富而发生的社会关系，故有一种意见认为它也属于财产权，不无道 理。但继承与身份密切相关，一些国家宪法因而单独列举继承权。(注：德国《基本法 》、1993年俄罗斯宪法专门列举了继承权，美国宪法没有专门列举，似无根本区别。)( 2)在宪法较为成熟的国家，财产权还被适用于公法关系上的许多利益，如与个人给付相 关的福利就被认为受宪法上财产权的保护。德国宪法法院在判决中指出，财产是指“一 切使人自主决定其生活的有经济价值的物和权利”。(注：BVerfGE 83,201(1991).详见 本文第二部分。)
2.学说上的财产权是否就是宪法文本上的财产权
根据以上理论，以物为标的之物权(如家电所有权、电力所有权)和非以物为标的之权 利(如履行合同的期待利益、从事药品经营的资格)均可为财产权。如此，则财产权的范 围将极其广大，包罗万象。在界定特定宪法上的财产权时，无条件地采纳上述概念，似有不妥。
所谓“一切……有经济价值的物和权利”，应予限缩解释，如缔约自由有助于提高个 人经济地位，但可以作为一项单独的权利。在各国宪法权利体系上，围绕经济价值或资 产(物、权利)而发生的自由或权利问题并非一律以财产权概念予以解决，美国宪法有合 同自由条款，德国宪法规定从事营业职业和专业工作的自由，这类例子是很多的。(注 ：美国宪法第1条第10款第1项；德国《基本法》第12条。)所以，尽管理论上可将债权 及许多公法上的自由或权利一律纳入财产权，实际操作并非必定如此。若宪法权利体系 单薄，可采广义的财产和财产权概念，以免保护机制残缺不全；若宪法权利体系丰满， 则可采狭义的财产和财产权概念，以免概念之间交织过重。(注：合同自由与处分财产 相关，故可能与财产权难以分离。如在政府管制房屋租金水平、食物价格水平等场合， 不仅买卖双方的交易自由受到限制，卖方对财产的处分权也受到抑制。但买方似乎未受 到财产的损失，只是交易自由的意志被否定。故可认为财产权不能完全覆盖合同自由。 财产权也不能覆盖从事职业或营业的自由等权利，如不宜以财产权反对以一家医学院的 资格认证为行医条件的法律。)具体广狭程度如何，可视宪法文本的状况斟酌决定。但 不能认为与经济价值相关而宪法未单独列举的自由和权利都属于财产权。比如，学术自 由、表达自由、人身自由和选举权等均可促进个人的经济利益，但是，它们在任何时候 都不宜混同于财产权。
营业自由、合同自由等在我国宪法上可以说是有特定依据的。1982年颁布宪法时，第1 6条、第17条分别规定“国营企业在服从国家领导和全面完成国家计划的前提下，在法 律规定的范围内，有经营管理的自主权”，“集体经济组织在接受国家计划指导和遵守 法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”；1993年，修正案第8条、第9条分别修 改为：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”，“集体经济组织在遵守法律的 前提下，有独立进行经济活动的自主权”。又，1988年，修正案第1条允许私营经济作 为社会主义公有制经济的补充而存在、发展；1999年，修正案第16条将非公有制经济界 定为社会主义市场经济的重要组成部分；2004年，修正案第21条还规定，对非公有制经 济的监督和管理要“依法”实行，进一步扩大了营业自由、合同自由等权利。这类规定 保护营业和交易，所以，债权并非一定要归入宪法财产权的范围。当然，宪法不直接采 用经济活动的自由或合同自由等人权概念，是有局限性的，随着改革的深入，应当调整 。
3.经济学上的产权是否等于宪法上的财产权
各学科都已进入政策辩论的讲坛，所以，这个问题具有现实意义。经济学上的产权是 否等于宪法上的财产权，要看如何界定这两个概念。在马克思那里，产权包含所有权， 又不限于所有权，而是还包括其他内容：属于上层建筑法权性质的权利；排他性的可交 易的资本属性的权利；动态的生产关系再生产过程中存在的权利；广义的包含一系列关 于资产权利在内的权利束。这个概念可覆盖广义的财产权概念。它包含任何形式对经济 价值(可表示为货币)的控制，至于是国库财富还是人民财富，主要与物相关还是与人身 相关，则在所不问。至于现代经济学家，他们尚未就产权概念完全达成一致意见，例如 ，有些将其等同于所有权，有些则将其界定为“市场竞争权利机制”。(注：参见刘伟 、李风圣：《产权范畴的理论分歧及其对我国改革的特殊意义》，《经济研究》1997年 第1期，第3-11页。)可以认为，经济学上的产权指主体的某种意志自由，对它的侵害可 以引起货币化的救济。但是，特定经济学家在特定场合谈论的产权是否就是宪法财产权 ，取决于经济学家探讨的对象和宪法如何界定财产权。最广义的产权是支撑全部经济制 度的有关资产或经济价值的安排。国家分配无线电频道、限量发放出租车营业许可、提 供育儿补助等行为均属产权处置行为。虽有学者将无线电频道资源、出租车营业许可或 育儿补助等称为“新财产”，(注：Charles A.Reich,The New Property,73 Yale Law Journal 733(1964).)但是，这些资源的分配乃是国家干预经济及国家给付福利的措施 ，制约着消极对抗国家的财产权。简言之，经济学上的产权概念可适用于国家干预经济 和私人自主活动两类行为；涉及私人自主活动的部分，又包含全部涉及经济价值的自由 和权利，和平享有财产、迁徙自由、营业自由、广播自由甚至人格权，皆可属之。(注 ：假设某明星乐于通过交易允许政府利用其肖像制作宣传品，但政府却直接利用其肖像 制和发放了宣传品，未缔结任何协议。在此，政府的行为宜视为侵犯人格权而不是财产 权。)宪法学者应尽量避免使用经济学的产权概念，代之以征税权、开支权等公权力概 念与财产权、营业自由等人权概念。这样，既便于反映宪法学上“国家-社会”二分法 这一理论基础，也有利于区别财产权与其他宪法权利。
4.是否存在一个区别于民法概念的宪法财产权概念
人类语言极为复杂，同一术语在不同部门法上含义不同是正常的。例如，民法上的代 理和民事诉讼法上的代理就不一样。(注：参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社200 1年版，第248页。)与此相似，财产权在公法和私法上含义不同也是正常的。根据对此 命题的不同见解，在此将肯定意见称为“二分法”，将否定意见称为“一元论”。“一 元论”者之中，有些主张宪法和民法都是法律，术语含义应当一致；另一些认为财产权 不过是财产所有制的法律表现，在同一社会制度下，财产权具有统一属性，宪法和民法 理所当然应共享一个财产权概念。这些观点在“二分法”的看来都是有重大缺陷的。
“二分法”不排斥同一语词的含义在不同部门法上存在相同之处，如财产权的客体范 围在宪法和民法上都可以包括物权、知识产权。但是，它们也有明显的差异：(1)国家 不应成为宪法上财产权的主体，但可以成为民法上财产权的主体。宪法上的财产权寄托 着“人-国家”关系上，人自主追求幸福的自我决定权、自由发展人格的自我实现权以 及私人自治、排除公权力干扰和控制的行为自由权，是对抗国家的人权；民法的财产权 是“人-人”关系上对经济价值的控制和支配权。在“人-国家”关系上，国家是财政权 主体(如征收税款)，不是财产权主体，否则，国家就成了人权主体。(注：国家获得财 富的基础是强迫人向其提供资金(征税、收费、举债、征收、没收、罚款、罚金)，或限 制私人自主活动(国家直接开办企业进行生产、特许经营、国家专营)，而人获得财富则 基于自力追求。)虽然国家进入平等的民事关系，成为民法财产权的主体(如购买办公用 品)，但国家之为买卖，与一般交易有天壤之别。首先，国家非以自己为目的。个人的 一切活动的目的都是自身的自由和权利。人们可购买奢侈品，国家却不应如此。其次， 国家所用资金来源于财政收入，是人们让渡自由和权利的结果。人们购买力的份额大， 说明社会是自由的；相反，国家购买力的份额大，说明政府权力是膨胀的。第三，一般 民事主体不可于自由交易不成时采取强制手段。但国家如不能成功进行民事交易，就可 能强制交易(如征购)。总之，使国家成为民事主体，意在降低其强制性，而不是它本来 与普通民事主体无异(在主体问题上，必须界定国有企业的宪法地位，下文将予以讨论) 。(2)宪法上财产权的客体范围可以不同于民法，如法定的、部分基于个人给付的福利 有国家的参与，不宜划入民法的调整范围。(3)如果取消宪法财产权概念，只把宪法的 规定当作对民法的承认，本身无独特含义，则相关争议均可循民事争议的规则进行。这 显然并不妥当，因为平等民事主体之间的争议不同于人们与公权力主体的争议。
区分财产权在宪法和民法上的微妙差异不仅不造成混乱，反而有助于更完整地发展保 护财产(权)的制度。各部门法的基本目的和功能一致，均以人的自由和尊严为价值的寄 托。他们各有价值，相互支持。粗略地说，宪法说明人在国家和社会中的自治地位，民 法提供人们平等交往的具体规则。宪法排除公权力(特别是立法权)侵犯的含义，民法难 以覆盖。
宪法所界定的财产权不仅不同于民法，而且，由于民法有时包含立法者干预自由交易 及和平享有财产的意志，宪法所界定的财产权还可作为判断民法规范是否合法的依据， 即，宪法财产权的疆域是民法不可减损的。(注：BVerfGE 58,137(1981).)这既是民法 的发展早于宪法的历史所决定的，也是宪法判断不过度介入的表现。若是宪法判断无处 不在，则宪法与民法的分工将不复存在。
从所有制出发，以各法律部门的政治经济功能一致为理由，消灭各自特殊性的做法， 也是不妥当的。所有制理论旨在解决公平与分配问题。作为“一元论”基础的所有制理 论有两种，可称为传统所有制理论和经过改造的所有制理论。前者认为，应当普遍地通 过劳动者共同拥有生产资料，实现劳动平等的经济关系，即分配平等、分工平等(各尽 所能)和决策平等(劳动主权)。(注：参见荣兆梓：《论共有产权的内在矛盾》，《经济 研究》1996年第9期，第16-23页。)它的假定(各尽所能、按劳分配和平等决策)是超越 现实的。迄今为止的任何共同体都无法实现各尽所能，且必须委托管理者进行领导。管 理者也是利益主体，不仅不自动地公平评价劳动，反而可能加以抵制。所以，在社会主 义社会，人与国家之间、各类利益主体之间仍有矛盾和冲突，划分公共生活与私人生活 、科学地规范公共生活仍然是必要的。这就要求我们承认公有财产在一定程度上具有制 约自由与权利的效果，从而承认宪法上与民法上的财产权概念是有差别的。至于经过改 造的所有制理论，(注：经过改造的所有制理论有许多形式，此处只是按照笔者的理解 进行概括。)虽然承认传统所有制理论的缺陷，承认多元的财产权主体结构，却仍有两 个缺陷，一是将公共生活与私人生活简单并列起来，简单地认为各类财产均受保护，二 是较少关注公共财产应当是有限的，即公共财产只应当在市场失灵的领域才有存在的理 由。这样的理论当然也看不到宪法的关键是防范公权力，包括防范公共财产的膨胀。
可以把“二分法”的财产权理论叫做自由权的、人格发展的或自我实现的财产权理论 ，把“一元论”的财产权理论叫做物质资源控制权的、价值分配的或瓜分物理世界的财 产权理论。前者区分了公与私、集体与个人、政治国家与市民社会，后者只看到对经济 价值的瓜分与控制，却不问瓜分者、控制者的地位。然而，宪法理论上，虽然参与瓜分 和控制的各类主体都该受保护，却不应被等同起来。不仅重公权力，轻私权利，是不妥 当的；而且，认为二者受法律的相同保护，也是片面的。基于自由权和自我实现的财产 权理论，公私财产的平等保护论(“一体保护”论)仅适用于民事领域；在宪法的意义上 ，私人财产代表人的自由，它应当是宽广的；公共财产承载公共利益，它应当是有限的 。当前“一体保护”之不能实现，就是历史上公共财产过度扩张造成的。
二、权利的主体和客体
只要接受“二分法”的财产权理论，界定权利主体就是讨论宪法财产权的基础。同时 ，“二分法”对界定宪法财产权的客体也有重大影响。在发达国家，审判实践需要解释 财产概念，所以，学者常讨论客体问题；但他们不大讨论主体问题，因为这些国家较早 实行市场经济，“国家-社会”的二分法早已确立。与发达国家不同，主体问题在我国 却是首要问题。在此首先一般地探讨主客体理论，下文还将进一步联系历史和现实展开 讨论。
1.主体
宪法财产权须寄托于独立人格。独立人格非一般法律人格，而是指作为人权主体的人 。他(她)是自主追求幸福、自我决定事务的宪法关系主体，在社会中自强而不是仅仅从 属于共同体。自古以来就存在瓜分和控制经济价值的制度，但并非自古以来就有宪法意 义上的财产权。在人无独立人格，经济价值主要为国家、公社等所有而未分立的共同体 至上型社会，没有讨论宪法财产权的余地。在柏拉图设想的公社食堂制度中、在历史上 的农奴制束缚下，尽管人人都多少参与分享经济价值，却无从讨论自主、自决、自治的 生活方式，当然也不可能讨论人权意义上的财产权。财产权成为宪法权利的历史过程， 是独立人格和分立财产得以确立的过程，也是人从臣民变为公民的过程。1215年《大宪 章》、1689年《权利法案》、1787年美国宪法及1789年法国人权宣言等文件记载了这个 过程。历史昭示我们，独立人格被取消，财产权就被颠覆。德国法西斯将犹太人排除在 法律上人的概念之外，对其财富、自由乃至生命予以剥夺。僵化的前苏联模式将政府定 义为极为智慧的哲学王，排除人们独立判断、独立行为和独立生活，遂使经济活动的自 由和财产权完全倾覆。(注：参见李累：《论法律对财产权的限制》，《法制与社会发 展》2002年第2期，第41-53页。)
法所承认的自主、自决、自治的人的范围是逐步扩大的。最广义的人是一切基于人类 基因而存在的生命。在宪法史上，人的概念被附加条件十分常见。这些条件被表述为本 国人、自由人、男人等。约翰王在《大宪章》中宣布自由和权利被赋予给“本王国内的 自由人”。1689年《权利法案》称其目的在于维护英国人(Britons)古老的权利和自由 。托马斯·杰弗逊所起草的《独立宣言》以阳性的Men作为人权主体。(注：其第2段宣 告：“我们认为存在不言自明的真理，即所有人(all Men)生而平等，造物主赋予其若 干不可让渡之权利，即生命、自由和追求幸福的权利。”)1789年生效的美国宪法承认 奴隶制，黑人因而成为财产权的客体。时至今日，在一些实行共同体所有制的国家，妇 女还没有成为与男子平等的财产权主体：她们不能与男子一样对共同体财产的处分发表 意见；结婚或离婚均导致其财产由男子管理；在为离婚分割财产而计算对婚姻存续期间 财产形成的贡献率时，一般都忽视妇女在操持家务、抚育子女和照顾老人方面的贡献。 (注：联合国《禁止一切形式歧视妇女公约》一般性意见第21号(CEDAW General
Recommendation 21,Equality in Marriage and Family Relations,04/02/94)。我还 参考了广州市中级人民法院关于“外嫁女”问题的资料。)
作为人权主体的人，本来是指自然人和公民，也就是法国人权宣言所采纳的概念。例 如，生命权的主体是一切自然人；选举权的主体是公民。不过，全部人权体系既然是要 解决人自立、自强和自我实现的问题，那么，如果非生命的拟制人格有助于此，则可将 人权适用于这些非生命的人格体，如表达自由既适用于自然人，也适用于法人(广播电 视台等)。财产权亦然，其主体包括自然人和法人。公司法人为资合的人格，各类合伙 为人合的人格，财产权同时适用于此二者。非营利组织(如宗教团体)也是宪法上的财产 权主体。所以，宪法上财产权的主体包括自然人、公司法人和其他组织。在各类主体中 ，自然人个体人格为财产权原理的命脉所在。拟制人格的权利最终必须还原为个体所享 受的自由和利益才不失其本意。
哲学家认为，人是类、群体和个体三重属性的凝结。(注：参见易小明：《从人的三重 属性看我国所有制变革的合理性》，《北京大学学报》2002年第3期，转引自《新华文 摘》2002年第8期，第32-35页。)人作为类的成员普遍享有财富，是人完全解放的结果 ；作为群体成员，财产权受群体关系约束，对应于财产权的社会负担论和集体人格主体 论；作为个体，人人有权追求和享有财富。回顾历史，全人类仅仅以一个类的形式共同 奋斗，与事实不符，殖民者是把其他民族视为非人类加以征服甚至消灭的，当前国际经 济政治秩序中也广泛存在霸权行径。至于一定范围的人以群体的统一人格(即统一意志) 享有财富，则既可能克服个体力量的局限性，在一定范围内有益于个体；也可能因内部 利益分化，意志形成机制、执行机制不健全等原因，遭遇巨大道德风险和效率损失。因 此，财产权主体应以个体和私人的形式(包括私人个人和若干私人的联合)为基础，辅之 以承载公共使命的集体人格。
德国的实践或许有助于说明承载公共使命的集体人格在什么意义上成为宪法财产权的 主体。德国《基本法》第20条规定德国为社会国家。国家设立公法人促进人们享有自由 和权利。公共广播站和公立大学就是重要的公法人。这些公法人并非受国家控制，相反 ，它们是《基本法》上的人权主体，得对抗国家，是借助公共资源捍卫个人自由和权利 的形式。德国宪法法院说：“原则上，国家及其机构不得主张(宪法的)基本权利，它们 受这些基本权利制约，不是基本权利主体。不过，如果国家机构在其独立于国家的领域 维护基本权利，就不适用上述原则。大学尤其如此。德国大学主要是由国家设立和维持 的，可是在研究和教学领域却不受限制。这就是大学及其教员一定要有机会借助宪法控 诉主张基本权利的原因。”(注：BVerfGE 15,256(1963)。)公共广播站也是如此，是由 国家以制定法设立的自治的、独立于国家以实现广播自由的机构，在宪法控诉中可以反 对国家侵犯其广播自由权。(注：BVerfGE 57,295(1981)。)与此类似，我国的国有企业 一方面由国家设立，受国家的特别支持与影响，显然具有公法人的特征；另一方面，它 们也有相对独立于国家的利益诉求，而且，其独立主体地位还处于日益清晰的过程之中 ，享有不受公权力恣意干预的地位，应界定为宪法财产权的主体。当然，我国的公有制 经济还在改革，国有企业的法律地位与宪法原理上典型的财产权主体或许并不完全相同 。这是渐进式改革中必然出现的情况，但不应因此否定其宪法上的财产权主体地位。
2.客体
宪法保护的财产，就是财产权的客体范围。财产(property)一词源于拉丁语proprius ，意谓“一个人自己”。(注：Richard Pombo and Joseph Farah,This Land Is Our
Land,(St.Martin’s Press,1996),p.12.)若说我拥有某事物，而该事物是可为经济价 值(可用货币单位表示)而转让的，即可视之为财产，如房屋、汽车皆可为财产权客体。 任何他人须尊重我对客体的排他支配，否则将受制裁。不过，并非一切有益于增进经济 福利的存在都可划入这个范围，也并非一切要求以金钱赔偿作为损害救济方式的权利都 是财产权。人不是财产，但侵犯人的身体和人格可以导致金钱赔偿。人的肖像、人身自 由均可有益于经济价值的增加，若政府未经同意就利用其档案所载图像，以特定人之形 象生产和传播宣传品，或者，政府限制人身自由，这些行为都可造成经济损失，导致金 钱赔偿，但人的外表和人身自由并不被界定为财产。
财产有“平义”概念与“广义”概念之分。(注：Tom Allen,2000,The Right of
Property in Commonwealth Constitutions(Cambridge University Press,2000),pp.1 19-161.)“平义”概念古已有之，限于有形财产。《德国民法典》采纳了这个概念，颇 受批评。(注：参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成 与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第249页。)财产(如知识产权)未必都是可从 物理上占有的有体物；在有体物上设定的权利是可分的(如土地权利可以细分)；公权力 侵犯财产权时未必采取物理占有形式(如土地使用被施加负担)。为应对这些情况，财产 的概念被扩展到具备经济价值的权利。此即“广义”财产概念。德国宪法法院在判决中 指出，宪法财产权旨在确保人的自由，确保人自主决定生活。财产概念覆盖所有具备经 济价值的权利，是个人为自己利益自主决定的权利。(注：BVerfGE 83,201(1991).)因 此，尽管《德国民法典》将财产界定为有体物，德国宪法法院仍宣布，《基本法》第14 条所规定的财产范围较之更加宽广，包括无形财产，如公司股权、知识产权、以及对抗 第三人的权利。(注：BVerfGE 14,263(1962).BVerfGE 31,229(1971).BVerfGE51,193(1 979).BVerfGE 58,300(1981).)又，上文曾谈到，在技术上，宪法财产权可覆盖交易自 由，也可不覆盖。故交易过程中的期待利益等是否为宪法财产权的客体，是与宪法权利 体系的整体布局联系在一起的，此处不再赘述。
财产权与福利权的关系，是现代宪法上的重要问题。最低生活保障、医疗保险、养老 保险等福利是否应被视为财产?这些福利有的以个人的特别给付为基础(如养老保险)， 有的非以个人的特别给付为基础(如完全以公共财政资金给付的育儿补助)。德国宪法法 院的判决认为，不以个人特别给付为基础的福利，即纯粹的国家给付，不受财产权保护 。(注：BVerfGE 53,257(1980).)但是，德国宪法的社会国家原理支持这些福利，也就 是说它们有宪法地位。美国最高法院的法官就此问题发生了辩论，意见分歧明显。(注 ：Goldgerge v.Kelly,397 U.S.254(1970).)虽然美国宪法没有规定福利的宪法地位， 判决却说应当把(享有)福利的权利称为‘财产’而不是‘赏金’。异议法官布莱克(
Hugo Lafayette Black,1886-1971)反驳道，联邦最高法院混淆了政府福利支出与个人 自己的财产。他强调，对于那些把政府福利视为个人财产的人而言，政府拒绝支付是一 种约束，可以限制这些人的过度依赖心理。布莱克法官的反对有一定道理，但最高法院 的判决也不算错误。美国的争论有一个特殊背景。在美国，一切宪法权利都是可诉的， 因而联邦宪法不列举由立法者裁量规定、被许多学者视为不可诉权利的福利权。可是， 美国法官一般也认为，纯粹的国家福利虽然可以取消，但又不是可以随意取消的。于是 ，一方面，为了避免公民甚至外国人以福利权未获保障为由提出诉讼，宪法不规定福利 权；另一方面，享有福利的机会又确实需要受公平的程序保障，因而只好引用第5修正 案和第14修正案保护“生命、自由和财产”的正当程序条款，强行将国家给付的福利也 解释为财产。德国不需要这样的扩张解释，是因为《基本法》确立了社会国家原则。
简言之，财产的含义可以是十分丰富的，既包括民事法律上早已确认的，也包括公法 上的利益；既包括对抗国家的消极权利(禁止不适当的征税、收费、举债、征收、没收 、罚款、罚金)，也可能包括通过国家实现的权利(在食物、住房、教育、医疗、环境等 方面获得国家照顾)；一般包括既有的资产，也可能涉及尚未取得但有合理理由取得的 资产；既包括用于私人生活的消费资料，又包括用于创造社会财富的生产资料。理解财 产，不应仅仅把它作为具备经济价值的物和权利，还应当看到它是自主、自决、自治的 人发展人格的基础，消极对抗国家是其基本价值，以私人使用方式创造财富，从而维持 个人对共同体的独立地位的功能是其根本属性。
三、宪法列举财产权的目的
财产权之列于宪法，往往被认为理所当然。然而，宪法史传递出不同的信息。汉密尔 顿曾言，列举人权不仅不必要，甚至反而有害，因为人的智慧不能穷尽人权的范围，不 完整的列举可导致误以为未列举的人权不受保护。因此，汉密尔顿说，宪法的奥秘在于 公权力的有限性和法定性，而不是逐一列举人权。(注：参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦 迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第426—434 页。)不过，各国宪法大多还是有一个权利清单。在不少场合，可视之为以加强方式防 范公权力的侵犯。我国宪法没有清晰表明公权力的有限性和法定性。宪法第62条第15款 承认全国人民代表大会权力的无限性。1993年，修正案第7条规定社会主义市场经济原 则；1999年，修正案第13条确立社会主义法治国家目标，都有与公权力无限性相反的意 思，但还只是软约束。故我国宪法列举财产权比发达国家更有必要。
宪法如何规定财产权才算科学?从比较各种宪法文本入手，可以找到一些线索。有文献 归纳发达国家宪法财产权的规范体系，将其概括为不可侵犯条款、制约条款和征收补偿 条款。(注：参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律 出版社2001年版，第182-216页。)我国宪法早就包含相似内容。经过2004年的修改，更 接近于发达国家的表述了。可是，我国的国情和发达国家颇为不同。譬如，我国宪法虽 然大体接受了权力有限性原理，与发达国家有相似之处，但规范政府、转变政府职能的 工作毕竟还在推进过程之中。这意味着，在我国实际生活中，相似条文取得的效果可能 与发达国家差距很大。那么，是否束手无策呢?不是的。既然我们的改革还在持续进行 ，那就应该研究财产权入宪的目的，并由此理解宪法财产权的功能，从而把有限的条文 适用于无限的生活。为此，首先应当联系历史的经验教训，考察公权力对财产权的侵犯 。这些侵犯都是夸大公共利益的结果，可划分为三类：(1)扭曲主客体结构(如国家专营 范围太广、国有企业设立过多)；(2)恣意剥夺(如税收、征收、没收不合理)；(3)不适 当地限制财产权(如恣意的城市规划行为)。以下分别予以讨论。
1.扭曲主客体结构
反对财产权的极端形式是普遍地消灭该项权利，而不是个别地剥夺或侵犯特定人拥有 的财产(权)。普遍消灭的最有效方式，就是否认独立的人享有此项权利，而将财产权寄 托于共同体，实际上是以财政权抹煞财产权。古代奉行军事立国的斯巴达、柏拉图的理 想国、纳粹德国和军国主义统治下的日本无限夸大共同体利益，人被贬低为国家的手段 而非目的，不能自由地追求、享有和处分财产，就属于这类情况。
在社会主义国家也发生了人的主体地位贬损的情况。俄共在革命成功后，片面强调人 民的统一意志和统一行动，不承认人们的利益诉求是多元的、多层次的，没有认识到这 种利益格局决定了人们应当自主(包括自主地联合起来)创造财富、创造生活、创造历史 ，无限夸大国家权力、扩张政府职能，严重贬低个体人格，甚至要求集体所有制也一律 向国有制过渡。国家占有绝大多数生产资料，对绝大多数生活资料实行统配；个人所有 权、集体所有权均受严重限制。人从属于国家，形成了极少数人“垄断权力，垄断利益 ，垄断真理”的局面。(注：陈明明：《在制度建设上用功》，《新华文摘》2002年第2 期，第2页。)
苏联宪法和法律在财产权主体问题上有两个重大失误：一是将体现公权力的国家所有 权直接混同于体现人权的财产权(即“一元论”的财产权理论)；二是片面强调公共利益 ，夸张地保护公共财产或国有财产，对非公共财产或非国有财产却不普遍地给予有力保 护。苏共的错误对其他社会主义国家的影响是很严重的，“一元论”的财产概念至今仍 在一定程度上影响着我国的理论和实践。
主体结构变形，引起客体结构同时变形。前苏联规定国家所有权客体范围不受限制， 而集体所有权、个人所有权客体范围受严格限制。(注：参见[苏]B.T.斯米尔诺夫等著 ：《苏联民法》(上)，黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第229-316 页。)我国也有过类似问题，经过20余年改革，已在很大程度上克服。特别是，执政党 提出了股份制是实现公有制的主要形式的理论，有利于克服社会主义制度就是单一形式 公有制的误解，也有利于按照我国所处的特定历史阶段，安排宪法财产权的主客体结构 ，使宪法财产权还原为防止公权力侵犯的人权。
2.恣意剥夺
国家必须有公共财政的物质支持才能维持下去。公共财政来源于人民财富。公平衡量 国家财政权与人们的财产权是一个十分实际的问题。如果说近现代宪法是围绕财政问题 萌芽和发展的，那并不为过。议会最初的功能就是议决财政问题。1215年《大宪章》由 财税问题引发。1640年英国革命、1776年美国独立革命和1789年法国革命也无不起于财 税之争。
所谓国家恣意剥夺财产，是指国家不公平地索取和分配财富(如征收过重税收、强迫转 移财富等)。国家的索取和分配是强制性的，故可称为剥夺，但未必皆无一定给付，如 征收、国有化、征购等行为是有偿的，只是往往不足以弥补被剥夺者的损失，如寄托于 不动产的情感价值、商誉和持续营业的期待利益一般都不受补偿。在这个领域，关键问 题不是公然践踏一国现存法律的特定行为，而是因良好宪法和法律缺席所生的无法状态 ，即法律本身不适当。在宪法和法律良好且完备时，国家的剥夺行为应以正当理由为基 础，遵循正当程序，实行适度措施。不少宪法明确规定财税基本规范，且将财政议决权 付之于代议机关，又明文规定征收、罚金等行为的条件，各国还设置多层次的听证制度 和适当的宪法诉讼制度，就是要使剥夺行为符合这些要求。一旦上述要求不能同时得到 满足，人权意义上的财产权就岌岌可危。在宪政制度形成之前，情况就是如此。专制君 主可以方便地寻找借口，夺取财产。君主的暴行甚至迫使教会宣布财产权为神圣权利， 不受国家侵犯。
在宪政国家并非没有打击财产权的情况，但存在较完善的决定机制和救济机制，尤其 是独立的司法机关有权审查剥夺性立法和行为是否违宪。在宪政和人权观念发展的背景 下，一些区域甚至建立了国际法上的救济机制，其原理、技术与宪法裁判并无显著差异 。(注：Absj
rn Eide,Catarina Krause,Allan Rosas,ed.,Economic,Social and Cultural Rights(Martinus Nijhoff Publishers,1995),pp.143-157.)在国内法 上，各国救济形式可能有较大差别，但旨趣颇为接近。以争议理由为例，德国宪法法院 的判决显示，对抗国家剥夺的主要理由为目的或措施不适当。而美国最高法院判例则显 示，司法审查的焦点主要是国家权力的界限(如税种是否违宪，管制行为是否构成剥夺) 和正当程序(实体性正当法律程序和程序性正当法律程序)问题。二者颇有相通之处，兹 不赘述。
我国自古以来就有官本位传统，加之受苏联影响，公益过度扩张，任意剥夺人民财富 的情况在有些地方还比较严重。究其原因，一是公权力过大，二是某些代理人反映公共 意志失真，主权部分虚置，形成了代理人主权。当前一些领域内的压迫性剥夺，就是严 重背离执政党执政为民纲领的代理人主权行为。其中，在农用地征收和城市房屋拆迁领 域，公共利益无度扩张，成为利益集团攫取暴利的工具；争议机制的不完善也影响了安 定团结的政治局面。这不应仅仅归咎于有关人员执法观念的缺陷，它是宪法和法律本身 缺席的结果。须从宪法改革入手才能解决问题。比如，防止公益扩张就必须依靠切实可 行、确保代理人行为失真程序最低的民主程序议决事项，并辅以独立机构的审查，才可 能奏效。
3.不适当地限制财产权
财产权的一端连接着个体的自由和权利，另一端则触及普遍利益。财产权的内容和范 围因而是有限度的。美国最高法院和德国宪法法院都维持了若干限制使用土地和其他自 然资源的法律；(注：Goldblatt v.Hempstead,369U.S.590(1962).BVerfGE58,300(1981 ).)我国宪法第51条概括规定行使权利不得损害国家的、社会的、集体的利益，不得损 害他人合法权益，对财产权领域也是有效的。不过，在个案中衡量这个关系十分复杂， 各国不乏宣布法律违宪的例子，如日本最高法院判决，禁止共同所有者请求分割享有较 小部分森林所有权的法律违宪；(注：日本最高法院1987年4月22日关于《森林法》的判 决。)美国最高法院在多个案件中宣布城市规划或其他限制土地利用的立法违宪。(注： First English Evangelical Lutheran Church of Glendalev.The County of Los
Angeles,California,107 S.Ct.2378(1987).Lucas v.The South Carolina Coastal
Council,112 S.Ct.2886(1992).)
美国的联邦国会和各州立法机关均可依据“警察权”(police power)进行管制立法(所 谓“警察权”，是指主权者在宪法的范围内有权保障公共秩序、公共卫生、公共道德和 普遍福利(注：Black’s Law Dictionary,Fifth Edition,p.1041.))。换言之，联邦和 州都有权立法限制财产权。这些限制包括积极限制和消极限制。消极限制以排除不利状 况为目的，如木结构的房屋因其容易引发火灾而在城市遭到禁止；(注：William J.
Novak,The People's Welfare(The University of North Carolina Press,1996),pp.6 9-71.)立法授权政府砍伐私人土地上感染锈病的雪松，以防止铁锈病传染给附近的苹果 园。(注：Miller v.Schoene,276 U.S.272(1928).)积极限制旨在促进公益，如保护人 文景观和自然环境。(注：可参考美国最高法院的判决，如Penn Central
Transportation Company v.The City of New York,98 S.Ct.2646(1978).Goldblatt
v.Town of Hempstead,369 U.S.590(1962).)美国宪法规定征收要补偿，但没有规定限 制财产权的管制也要补偿。一般认为，适当限制不导致补偿。围绕具体管制立法是否合 理，是否不公正地施加特别负担或实行财富再分配，从而构成应给付损失者以补偿的剥 夺，不时发生争议。在私人古迹保存、(注：Penn Central Transportation Co.v.New York City,438 U.S.104(1978).)住宅租金控制(注：Pennell v.City of san Jose,108 S.Ct.849(1988).)等领域常出现这类问题。
以“大萧条”为背景的罗斯福新政引发了1937年“宪法革命”，其核心理念是既保存 自由、民主基本价值，又对社会经济实行广泛的政府干预。宪法权利体系由此一分为二 ，言论自由等个人自由受优先保护，财产权与合同自由则被广泛限制，只要有“合理” (reasonable)理由即可限制。(注：United States v.Carolene Products Co.,304 U.S .144(1938).)这个做法遭到学说和裁判两方面的抨击，已经动摇。(注：Lynch v.
Household Finance Corp.,405 U.S.538,552(1972).Agins v.Tiburon,447U S.255(198 0).)至迟在1970年代末，财产权与合同自由就不再被视为低等权利。究其原因，“宪法 革命”源于紧迫经济状况。国家为应对危难，才广泛干预经济生活。若将“大萧条”式 的经济紧迫状况视为一般状态，则脱离事实，不过是国家权力扩张的借口。当然，经济 生活日益复杂，国家干预也需要发展，但是，所谓1937年“宪法革命”使财产权与合同 自由不复重要的说法是武断的、不可取的。
德国《基本法》也将界定财产权内容和界限的任务委托给立法者。立法者可为公共利 益制定法律，限制财产权。不过，法律受制于宪法(包括宪法条文和公认的宪法原理)。 德国宪法法院在审查立法时，对制定法的目的、措施都予以考量，较好地防止了立法权 的滥用。(注：BVerfGE 37,132(1974).)判决指出，法律必须符合公平衡量的原则，适 当的公共利益既是限制财产权的理由，又是限制本身的界限所在。(注：BVerfGE 52,1( 1979).BVerfGE 58,137(1981).BVerfGE 68,361(1985).)
在德国，公平界定财产权至少遵循5项原理，可资借鉴：(1)不得消灭财产权的基本特 征(《基本法》第19条第2款禁止对基本权利的基本性质进行限制)。(2)禁止针对个案的 立法(《基本法》第19条第1款禁止制定仅适用于特定案件的制定法)。这是权力分立和 平等原则两项重大宪法原则的体现，既防止立法机关在个案之中采取积极行为(这类行 为是行政性质的)，也不允许立法机关歧视性地挑选出限制对象。(3)明确指出所限制的 权利(《基本法》第19条第1款第2句规定，限制基本权利的制定法必须指明其所限制的 是什么基本权利)，排除偶然的、缺乏明确意图的限制。(4)法律确定性。立法必须是清 晰的。(5)比例原则。根据比例原则，任何国家机构对基本权利的限制仅限于为保护公 共利益而不可缺少者(只能采取适宜于达到目的的措施；尽量不干预或者采取较不激烈 的措施干预；措施不得造成与所追求的目的相比较不成比例的负担)。
四、如何理解和实施2004年宪法修正案
在2004年宪法修正案通过之前，我国宪法就有多项条文涉及财产权：(1)在主客体方面 。经济制度条款(主要是第6-18条等条文及相应修正案)，特别是两种保护规范(第12条 的公共财产条款和第13条私人财产条款)，既保存了计划经济时期财产权主客体理论的 痕迹(如私人财产的范围提示性地列举为生活资料，规定国有经济、集体经济和非公有 制经济的差等地位)，又确认了改革时期财产权主客体结构得到调整的实际(如修正案第 16条将个体经济、私营经济等非公有制经济的性质界定为“社会主义市场经济的重要组 成部分”)。(2)在剥夺行为方面。征收条款(“征收”被表述为“征用”)存在重大缺陷 ，补偿要件缺失，标的范围狭窄(征收标的仅为集体所有的土地而不是各类财产)的问题 十分突出(第10条第3款)；税负条款(第56条)只讲义务(须依法纳税)，不讲义务的限度 ，也不讲程序的保障。(3)在制约财产权方面。有概括限制一切宪法权利、适用于财产 权领域的制约条款(第51条)，规定实行宏观调控的条款(修正案第15条)，以及提示对个 体经济、私营经济实行特别管制的制约条款(修正案第16条)。概括限制条款规定，自由 和权利受制于公共利益及他人的合法自由与权利，但没有规定是否应当公平衡量公共利 益与宪法权利的关系。过度限制财产权的情况在实际生活中比较严重(如任意地、秘密 地更改城市规划，使住宅价值暴跌)，与此不无关系。后两种条款也赋予了国家机构非 常弹性的、难以限制的权力。当然，还有其他条文(如关于戒严和住宅不受侵犯的条文)与财产权有关，本文限于篇幅，不予讨论。
2004年宪法修正案在保护财产权方面，迈出了坚实的步伐：(1)主客体的界定更科学。 首先，(1999年)宪法修正案第16条有一个疏漏，它在规定保护非公有制经济时，只列举 了个体经济和私营经济，与该修正案概括规定私营经济是“社会主义市场经济的重要组 成部分”脱节。现在纠正了这个失误，全面保护非公有制经济的各类主体(修正案第21 条)。其次，宪法第13条在规定保护公民私人财产时，原来是以列举方式提示为生活资 料，现在将其置换为“合法的私有财产”(修正案第22条)；如果结合实现公有制的主要 形式是股份制的理论，主客体结构变形的问题可望获得较好解决。(2)在剥夺行为方面 ，现在规定了征收行为的补偿要件，且将征收的客体范围加以扩大，不仅包括集体所有 的土地，还包括公民的私有财产；此外，修正案区分了征收和征用两种不同的行为方式 ，概念体系更加精细(修正案第20条、第22条)。(3)在财产权的社会负担方面，就如何 监督和管理非公有制经济的问题，增加了必须“依法”实行的字样(修正案第21条)。这 些成果虽然还没有百分之百地解决现行宪法尚未解决的问题，但对于造就自由、平等和 法治的环境，培育国民自主、自强的意识，更好地防止公权力扩张，仍有巨大的推动作 用。
我国的宪法改革是一个持续、渐进的历史过程，2004年宪法修正案的通过决非改革的 终点。20余年来，我国宪法不断扩大人的自由和权利，无限的、随意的政府干预向有限 的、法定的政府干预转变。在此过程中，历次修正案皆有承前启后的特征，不仅确认实 践的创新，而且也为实践继续创新提供原则性的支持。因此，历次修正案的实施总是包 含两项内容，一是实施字面规定，二是以其精神实质，解决字面上还没有直接回答的现 实问题。
为实施2004年宪法修正案，至少应研究以下重大问题：
(一)国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展与依法实行监督、管理之间的关系
2004年宪法修正案规定国家保护非公有制经济的合法的权利和利益，鼓励、支持和引 导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理(第21条)。问题在于， 一方面，国家千方百计鼓励、支持和引导非公有制经济的发展；另一方面，“依法实行 监督和管理”又缺乏操作原则，科学界定和合理分配监督、管理的权力还是个没有很好 解决的实际问题。所谓“依法”，在现行立法体制下，当然包括“依法律”和“依法规 ”，事实上常常也包括“依规章”。法律、法规和规章制定机关的立法权限有多大的问 题，宪法、组织法、立法法等并未完全解决。为防止过度管制的“法”，首先要辨明修 正案是侧重于鼓励和支持，还是侧重于监督和管理。这要从修正案出台的背景去找答案 。这个背景就是非公有制经济对国民经济的贡献率上升。它源于人们享有自由的范围扩 大、程度提高，而不是加强监督和管理。虽然修正案针对非公有制经济特别规定依法实 行监督和管理，但是，完全可以认为其精神实质是贯彻有限政府原理，放手发展非公有 制经济。重心在增写的“依法”二字上，而且还必须是“依好法”而不是“依恣意的法 ”。应当反对歧视性的或过度的“监督和管理”。
(二)社会主义公共财产的宪法地位
宪法第12条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，强调了公共生活在社会主义 社会是极其重要的。但这并不意味着社会主义社会一般性地反对私人生活。2004年宪法 修正案提出了“中国特色社会主义”的概念(修正案第18条)。以往修正案还规定了社会 主义市场经济原则(修正案第7条)和社会主义法治国家目标(修正案第13条)。中国特色 社会主义的总原则是解放生产力，发展生产力，通过一部分人先富起来，最终实现共同 富裕。支撑这一总原则的社会市场经济原则和社会主义法治国家目标，体现在宪法上， 就是：尊重人的自由和权利，培育和发展自立、自强的公民人格；国家按照有限政府的 原理，维持和平安宁的秩序，适度介入和干预经济、社会生活，逐步使所有公民参与经 济、社会事务，为之作出贡献，公平分享成果的水平，逐步实现普遍幸福。中国特色社 会主义总原则统率整个宪法；社会主义市场经济原则和社会主义法治国家目标在宪法原 则的重要性排序上也居于第12条之前。极具修辞效果的“社会主义的公共财产神圣不可 侵犯”，并非宪法的最高原则，更不应夸张地理解为社会主义的公共财产，特别是国有 企业的资产，在全部财富中的比例只可上升，不可下降。
“社会主义的公共财产”由各级政府、国有企业及劳动群众集体这3类主体控制：(1) 政府直接掌握的财富是以国家权力获取的。它可再分为行政性财产(如办公场所、执法 设备)、公益性财产(如广场、路灯、文体设施)和资源性财产(如国有的土地、滩涂、水 面)。(注：参见李胜兰：《国家所有权形式的经济分析》，《中山大学学报》2001年第 1期，第1-9页。)根据自由权的或人格发展的财产权理论，这部分的范围不宜过大。能 由私人代替的，就应当尽量由私人代替(如文体设施等的私人经营已经打破传统的公益 理论)。(2)国有企业本为国家设立的机构，其财产是国家的经营性财产。它们在历史上 首先是财政权的产物，向国家上缴利润。经过“利改税”、“承包制”和分税制改革， 与财政支持的关联度逐步降低，(注：参见韩朝华：《明晰产权与规范政府》，《经济 研究》2003年第2期，第18-26页。)有相对独立的地位，不受公权力不当干涉。不过， 国有企业仍在一定范围内对国家负责(如管理者由政府任命)，享有行政性的特殊保障 (如较多的融资机会)。其双重性质对公平交易秩序和市场主体的创造性形成一定制约， 故应定位于克服市场缺陷，在非营利性、非竞争性的领域活动。(注：参见杨灿明：《 产权特性与产业定位——关于国有企业的另一个分析框架》，《经济研究》2001年第9 期，第53-59页。)至于国有事业单位，虽不同于国有企业，也会压缩人们自由活动的空 间。为此，应当研究如何约束和规范国有企事业的设置及营业范围。(注：参见李累： 《论法律对财产权的限制》，《法制与社会发展》2002年第2期，第41-53页。)(3)劳动 群众集体所有的财产是以历史上共同出资、共同劳动、共同分配的合作社为基础形成的 。它在很大程度上经国家动员而形成，与协助基层人民政府工作的基层群众自治组织没 有严格的界限，组织封闭，成员身份固定。历史上曾错误地假设集体经济自动实现劳动 平等(分配平等、分工平等和决策平等)，结果却损失惨重。故家庭联产承包责任制应运 而生，部分恢复了农民的主体地位(劳动群众集体经济在城市经济中的重要性颇为有限 ，不予讨论)。不过，目前的农民集体仍然是对农民实行行政管理的单位和实施“耕者 有其田”福利政策的工具。这套做法十分强调人的身份，是资源流动的障碍。目前，发 达地区已经出现通过股份制改造解放农民的实践；欠发达地区和落后地区也应当寻找淡 化行政色彩和身份色彩，鼓励农民自主行为(包括自主联合)的途径，塑造新型的联合财 产与联合劳动。新型联合应尊重成员主体地位，方便进出，其分配应综合衡量出资和劳 动的贡献率。(注：参见王祖强：《集体所有制理论的新发展与集体企业产权改革的新 目标》，《当代经济研究》2003年第6期，第32-37页。)当然，我国农业基础较为薄弱 ，国家完全不干预农村经济也不妥当，但干预形式需要变化，可以实行政策性金融扶助 ，采取低税政策，建立社保基金，尽量把农民从过度管制中解放出来。
(三)合法私有财产的范围
“合法的私有财产”(修正案第22条)是一个弹性概念。即使在法治发达的国家，界定 宪法所保护的财产，也是一个备受争议的复杂问题。我国法学上一般认为，界定合法财 产是普通立法(包括行政立法)的任务。这就带来一个很棘手的问题：如果普通立法不能 充分地、适当地体现人在国家中应有的地位，那岂不危及宪法的实施?这个问题在学说 上称为“财产概念的实证主义问题”。从各国经验来看，界定合法财产的范围，关键在 于公平衡量公共利益和财产权的关系。公平衡量的要害在于不过度限制。因此，限制合 法财产的范围时，目的、形式、程序、功能和手段皆须正当。若有稳定而经常运作的违 宪审查机制，不符合正当性要求的立法随时都可能被迫修订或废止。我国尚未建立此类 违宪审查制度，“财产概念的实证主义问题”有可能成为2004年宪法修正案实施过程中 的主要问题。应当调整《立法法》，扩大违宪审查的范围，且规定较为正式的程序，防 止立法过度减损宪法权利。
(四)征收制度的继续完善
现行宪法原来只有名为征用的征收制度，2004年的修正案将“征用”概念变为征收， 意思是永久性地剥夺权利，“征用”的含义则改为临时强制取用。修正案使规范体系更 加精细了。不过，学说将征用视为临时征收(temporary takings)，可适用征收的有关 原理。
原征收制度有四大弊端，即补偿要件缺失，标的范围狭窄，公益要件虚置，重物理侵 犯、轻权利剥夺。(注：参见李累：《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》，《中山大 学学报》2002年第2期，第8-14页。)本次修正案增加了补偿要件，使补偿从普通法律的 调整事项还原为宪法调整的事项；又将标的范围扩大，增加了公民的私有财产，适应了 财产关系日益复杂的现实。但是，征收领域仍然有3个问题值得继续关注。
首先，修正案虽然增写了补偿要件，却没有规定补偿的计算原则。可能的计算原则， 如适当补偿、完全补偿或公正补偿等，差异很大。我国理论和实践上广泛接受的适当补 偿原则，常被界定为低标准补偿，不仅不能弥补被征收者的损失，有时甚至成为象征性 补偿。从国外看，有些宪法规定“公正补偿”，司法裁判还具体界定为“公平市场价值 ”；(注：Robert R.Wright,Land Use(West Publishing Co.,1994),pp.149-50.)有些 则要求立法者“公平衡量”，可以决定完全补偿，也可以决定非完全补偿，视具体情况 而定。(注：BVerfGE 24,367(1968).)如果要使我国宪法的保护有力量，可以考虑把补 偿的基本原则用高度概括的宪法条文适当表达出来，否则，这个重大的事项就被降低到 由普通法律调整的层面。这不是与外国攀比的问题。补偿问题解决得好，对完善社会主 义市场经济体制和进一步巩固执政党的群众基础都是有利的。
其次，应认真对待公益要件被严重虚置的现实。为公共利益依法征收，本无不妥。弊 端在于，公益性及其合理限度的判断机制尚有不科学之处，致使该要件有时失去约束力 。可以研究如何以事前的公平决定机制和事后的充分救济机制，防止利益集团谋取不正 当利益。可以考虑将征收的决定权及相关具体预算项目的审查权赋予各级人民代表大会 或常委会，本级政府仅负执行之责；将人民法院的审查权扩大到抽象行政行为；完善法 规、规章审查程序。
最后，征收的标的既然已扩张至合法财产，而财产包括物和权利，那么，不仅是物的 转移占有(所有权剥夺)可构成征收，对权利(束)的(部分)剥夺亦然。这个问题同时也是 合法财产的范围问题，学说上称为管制性征收(regulatory takings)问题。为方便起见 ，试以下图辅助分析：
O——A1————A2
假定既有权利在数轴上为从O到A2的区间[O，A2]。管制发生以后，权利区间收缩为[O,A1]，权利减损区间为[A1，A2]。(注：William A.Fischel,Regulatory Takings:law ,economics,and politics(Harvard University Press,1995).)1922年，美国最高法院 在案件(注：Mahon v.Pennsylvania Coal Co.,260 U.S.393(1922).)中发表一项见解， 将此严重减损界定为征收损失。问题是，何为严重，并无确定标准。美国最高法院至今 已在许多案件中认为管制构成征收。空间上的侵犯(如政府允许军用飞机飞越养鸡场， 噪音导致鸡的死亡)、(注：U.S.v.Causby,328 U.S.256(1946).Loretto v.
Teleprompter Manhattan CATV Corp.,458 U.S.419(1982).)禁止使用财产(如极端的环 保立法)、(注：First English Evangelical Lutheran Church of Glendale v.The
county of Los Angeles,California,107 S.Ct.2378(1987).Lucas v.The South
Carolina Coastal Council,112 S.Ct.2886(1992).)强制转移财富(注：Nollan v.the California Coastal commssion,107 S.Ct.3141(1987).Dolan v.City of Tigard,114 S.Ct.2309(1994).)(如以允许公众穿行私人土地作为给与房屋加层许可的条件)等均可 被视为征收，需要给付补偿。德国宪法法院的处理方式有所不同。它首先关注管制是否 合宪。如果管制立法超越宪法限制，将直接归于无效，而不是转化为征收。但德国宪法 法院也承认管制在一定范围可引起补偿。(注：BVerfGE 52,1(1979).)美国最高法院关 注的焦点是财产的价值，德国宪法法院似乎更关注干预本身的合法性。我国学者已经开 展这方面的研究，但目前尚未形成成熟的理论，还需要结合实际进行探索。
除了以上问题，如何确保税负公平适度、如何界定紧急状态下财产权的边界等问题也 相当重要，但需另行专门讨论。
结束语
2004年宪法修正案有利于防止公权力侵犯财产权。但是，无穷的生活实际中存在许多 问题。对于修正案没有直接回答的问题，应当以人在社会中享有足够的自治这一原理作 为基础，密切联系中国特色社会主义的总原则以及我国实行社会主义市场经济和建设社 会主义法治国家的基本原则，解放思想，最大限度地尊重人的财产权和激发人的创造性 。
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