论公共场所经营者安全保障义务，本文主要内容关键词为：公共场所论文,经营者论文,安全保障论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1998年3月21日，客商陈某在上海某宾馆住宿时被犯罪分子杀害，财物被劫，事发后，犯罪分子潜逃。被害人的亲属以宾馆没有履行“确保客人人身安全”的承诺，致使犯罪分子得以实施犯罪行为为由，将该宾馆告上法庭，要求宾馆承担赔偿责任共54万元。最后法院审理后认为，宾馆在管理工作中的过失，与被害人的死亡，财物被劫没有法律上的因果关系，所以对被害人家属的请求不予支持[1]。
此案例当时轰动全国，并引起了法学界长期的争论。由于我国法律未规定经营者的安全保障义务，致使上述问题无法可依。而理论上对何为安全保障义务，安全保障义务有何内容也很少探讨，所以解决上颇感困难。本文拟从此入手，探讨安全保障义务的若干问题，与读者共商，期盼我国立法能创设“安全保障义务”制度。
一、安全保障义务的历史发展
安全保障义务，又称安全关照义务[2]社会活动安全注意义务(Verkehrspflicht)[3]，是指在一定法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心照顾保护义务。违反这一义务应承担损害赔偿责任。安全保障义务具有两大特征：首先，安全保障义务只能存在一定的法律关系中，如雇佣关系、运输关系、服务关系及学校、幼儿园对学生的培养教育关系；其次，安全保障义务是依法产生的。这是指当事人一方对另一方的关照保护义务是法律规定的，而非当事人约定的，赔偿责任也是依法律规定而确定的。现代立法上的安全保障义务最初是由德国侵权行为法提出的，原指场所的所有人及经营人保护公众交通安全的义务[4]。后扩张到其他社会交往活动，强调在社会活动中应负防范危险的义务。如果土地的所有人、占有人、公共场所的经营者因为违反了这种义务而给第三人造成了损害，就要承担民事责任。
安全保障义务在立法上经历了一个演进的过程，早在罗马法就有旨在保护行人及他人公共安全基于准私犯而产生的“公安之诉”[4]，罗马法认为，准私犯是和私犯相类似，但又未列入私犯的违法行为，此行为的具体情况足以给他人造成损害，因而行为人必须承担赔偿责任。在罗马法规定的四种准私犯行为中，就有两种是关于场所经营者因违反自己应负的保障公众安全义务而应承担责任的规定。它们是：(第三种)如果建筑物的占有人将某一物品悬挂于建筑物外，并且该物品掉下会造成伤害，当任何人提出诉讼时，该建筑物的主人同样应承担罚金的责任；(第四种)船舶的所有人、旅馆或客栈的所有主对因其奴隶或雇员实施的盗窃或侵害承担责任。旅店老板还对其长期居住者造成的损害负责[5]。
1869年制定的北德联邦营业令第107条规定，一切营业经营者，应根据营业和事业场所的不同，根据对生命和健康造成的危险情况，为尽可能地保护劳动者，负有用自己的经营设置和维护全部必要设备的义务。德国民法典第618条第1项规定，使用者对被使用者的生命、健康负有保护义务；第2项规定，雇主对家庭协同体内的劳动者的生活、劳动条件负有关照、改善的义务。
法国法上也存在着保安义务，指债务人在达到确定结果的过程中存在不侵害他人财产、人身的关照义务。1898年4月9日关于劳动灾害的法律确认了雇主的安全保障义务。
罗马法对准私犯的规定尊定了场所侵权责任的基础，各国之后对经营者所负的安全保障义务都是由这两种情况发展而来的。我们可以把经营者的社会安全保障义务概括为三个方面：维护公共设施，使公众免受侵害的义务；使自己提供的产品及服务符合保护安全的义务；保护公众免受意外侵害的义务。
由于维护公众设施，使公众免受侵害我国已通过《民法通则》所规定的建筑物责任作出了规定，使自己提供的产品及服务符合保护安全的义务在《消费者权益保护法》中也有详细的规定，在实践中争议不大。所以，笔者这里只对保护公众免受意外伤害的义务加以阐述。
二、我国有关安全保障义务的立法及安全保障义务的保护对象与内容
经营者利用经营场地、设施和环境是为了获取利益和实现一定的社会目的，当然应承担由此带来的风险。而公众在进入由经营者控制的经营场所时，对自身的人身、财产安全抱有依赖感和合理的预期，因此，经营者除维护、管理好公共设施，保证自己提供的产品和服务符合安全要求外，还应承担保护义务，防止场所内的公众的人身和财产受到他人的不法侵害，这也为我国法律所明确。如《消费者权益保护法》第7条规定：消费者在购买商品或接受服务时享有人身财产安全；第18条规定：经营者应当保证其提供的产品或服务符合保障人身、财产安全的要求。《教育法》规定，学校及其他教育机构应当完善体育、卫生、保健措施，保护学生的身心健康。学校负有保证学生身心健康和人身安全的责任，禁止体罚、摧残和侮辱学生人格，防止意外事故的发生。《商业银行法》第6条也规定：“商业银行应当保证存款人的合法利益不受侵犯。”《铁路旅客运输损害赔偿规定》也规定，对旅客自带的行李损失，铁路企业负有责任的，应当赔偿。
以上各项法律规定表明，公共场所经营者应基于其特定的经营目的而对公众产生特殊的保护义务，但在实际中，由于在保护义务范围内容上缺乏对立法机关立法本意的了解，学说上存在诸多争议。一种观点认为场所经营者只对自己提供的场所、设施及服务的瑕疵给公众造成的损害负责，完全否认了场所经营者保护公众免受意外损害的义务；另一种观点则把保护义务扩大到很大的范围，认为只要在经营场所发生的损害，无论经营者造成的，还是公众本人造成的，或第三人造成的，都视为经营者没有尽到保护义务，都应承担责任。这种观点从法律的经济分析理论出发，认为应当将经济损害的防止责任那些能够以最低成本避免风险的人来承担，即应由公共场所的经营者、管理者来承担[6]。
在实际中，以《消费者权益保护法》为例，法官越来越倾向于要严格划分责任，避免将责任都让经营者承担，但如果在公共场所内消费者的损失是由第三人造成的，经营者在多大程度上负有保护义务，由于情况太复杂，连正在起草的《民法典》专家建议稿都没有作出规定[7]，所以，对这个问题在理论上进行探讨是很有必要的。
首先，在保护对象上，由于经营者的这种保护义务是由特别法规定的，针对特定的对象，所以，保护义务的对象是具有特殊身份的公众，如《消费者权益保护法》针对的是消费者，《教育法》保护的是学生。但这并不意味着商场对非消费者，学校对学生外的他人就不承担任何保护义务，仍要基于诚实信用原则承担相应的义务，但这两种义务无疑是不同性质的，内容也应不同，在这方面，英美法的相关规定可以值得我们参考：
在英美法中，过失侵权的产生，是以责任的存在为前提的，而责任即每个人在从事活动时，负有象一个合理的人(a reasonable man)那样合理谨慎(reasonable care)，避免给他人造成不合理危险(unreasonable risk)[8]。相应的，土地所有人和占有人的责任就是保护人们不在他的土地上受到伤害。但这种责任的大小，是基于在他土地上的人身份来确定的，美国侵权法通常把到他人土地的人分为三种：土地侵权人(Trespasser)、被许可人(Licensee)、被邀请人(Invitee)。
被邀请人为不动产占有人为其利益而邀请进入其区域的人，如商店的顾客，不动产的占有人。对被邀请人不动产占有人所负的义务为注意被邀请人的安全，就其所知或可得知的危险，使被邀人在其区域内可免除，第三人在其区域内加害被邀请人时，不动产占有人应予以阻止或驱逐，以避免损害的发生。如果不动产占有人已尽相当注意，而损害仍不免发生时，则不负责任，承担的是过错推定责任。
被许可人是为自己的利益而非不动产人的利益受不动产占有人许可而进入其区域的人，如请求临时通行的人。不动产占有人对被许可人所负的义务有两种情况：一是不动产占有人在其土地上从事工作，有危及被许可人安全的可能性，占有人应注意受许可人的安全并加以警告；二是不动产占有人应通知被许可人在其区域内隐匿而为其所知的危险，如损坏的桥梁。不动产占有人在上述两种情况下均应负警告及通知的义务，但没有给予积极保护的义务。
土地侵权人即未经不动产占有人的邀请或许可而进入其区域的人，土地占有人对土地侵权人虽不负安全保护及危险通知的义务，但亦不得因其侵入行为而故意伤害他。
其次，在保护义务的范围上，由于我国特别法规定的负有保护义务的经营场所不同于街道、广场之类的纯粹公共场所，它是经营者控制之下的经营区域。但它又不同于其内部的办公区域，它必须向公众开放，不得无故拒绝公众进入。同时，经营者不同于国家的强制机关，它以实现一定的社会或经济目标为目的，财力、精力有限，又缺乏强制力作保证。因此，经营者对经营场所的防范和控制力度又是有限的。并且，维护场所安全并非经营者一人完全承担的义务，具有相应民事行为能力的公众在维护自身安全上也负有观察、注意、自我保护的自警义务。所以，对经营者的保护公众免受意外侵害的义务必须有所限制，具体表现在保护义务的内容及归责原则上。
笔者认为，保护公众免受意外侵害的义务应包括以下四个方面的内容：
1、经营者应在场所设计布置上符合保护公众安全的要求，在那些已有强制性国家、行业标准或相应规定的，如宾馆饭店须设置消防通道，银行应配备保安人员的，应严格按照这些标准执行。如果没有这方面规定的，则应按社会普遍公认的安全保护方式进行设置。
2、警告义务。由于公共场所经营的一些项目本身即具有危险性(如登山、攀岩)，有些设施本身具有危险性(如电梯)，经营者应向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明正确的使用方法和防止危险发生的方法。
3、保护与制止义务。当意外发生时，场所经营者应立即采取措施保护公众，并制止损害的进一步扩大。
4、救济义务。当意外发生后，场所经营者应采取措施对受到损害的公众予以救济(如将伤者送往医院)，避免损失因救济不及时而扩大。
从主观上说，当公众因经营者怠于履行以上保护义务而受到损害或使损害扩大的时候，经营者主观上无疑是有过错的。但如果对经营者要求对公众安全负极大的责任也对经营者极不公平。经营者只需尽“合理的谨慎”，采取社会普遍公认的安全保护措施即可。美国法院在1973年Boydv.Racine Curence Exchange.Inc一案中，就遇到这样的情况，当时罪犯到银行抢钱，威胁银行职员将钱交出来，否则就要打死顾客，职员拒绝交钱，结果罪犯用枪将一名顾客击毙。死者家属向法院起诉，指控银行未尽保护义务。法院判决银行不负责任，因为法院认为，即使职员将钱交出来，也不一定能挽救顾客的生命，而且，如果要求银行受到抢劫犯威胁时都要将钱交出来，就会鼓励更多的抢劫犯以人质相威胁，在某种程度上，反而使顾客的生命更加没有保障。由于公众证明经营者主观上有无过错，十分困难。因此，在举证责任上，笔者认为实行传统的无过错责任已不能很好的保护公众的利益，应采用“过错推定”的方式，由受损害的公众证明损害与经营者未尽保护义务有关，而由经营者来承担证明自己无过错的责任。
三、违反安全保障义务所应承担民事责任的性质
在消费场所受到伤害，目前在民法学界有一种观点认为可基于我国《合同法》第60条规定的附随义务请求经营者承担违约责任[9]。笔者认为在场所责任中，的确有时会存在违约责任与侵权责任竟合的问题，此时受害人可选择适用。但在大部分情况下，经营者违反的是法定义务而非约定义务，承担的应是侵权责任。将违约责任扩大到整个场所侵权责任领域笔者认为有以下弊端：
1、从主体上说，合同是存在特定人间的协议，而作为具有公共性的公共场所，其作为主体的公众一方本来就是不确定的，如果认为保护义务只是一种合同义务的话，就会出现经营者只对与自己订立合同的人承担责任的情况。1969年台上字第1064号判决就是一个例子，上诉人为一应召女郎，陪宿时发生火灾，旅馆服务生又未按服务规则挨门通知逃生，致使上诉人逃生时摔成重伤，而法院认为上诉人与旅馆之间不存在“依法律或契约负有作为义务”，所以旅馆不负责任[10]。
2、缔结合同时间上的不确定性。现实中大量损害发生在购物、在银行取款的过程中，此时按典型的合同还未成立。如果把附随义务时间扩大到社会生活的各个环节、各个时间，便将附随义务绝对义务化，这似乎违反了合同相对性的原则。
3、最大的问题是，如果合同成立后，第三人侵害公众的人身安全、财产安全致使合同无法履行时，由于我国不承认侵犯债权的情况，按我国《合同法》121条规定：因第三人原因造成违约，(经营者)应向对方承担责任，承担后才能向第三人追偿。换而言之，只要第三人损害公众利益致使合同无法履行，经营者就要承担责任，这对经营者无疑非常不公平。
4、在责任的承担上，违约方承担责任的形式主要围绕违约产品本身进行，包括更换、修理、退货、支付违约金、赔偿金等，并且均以产品本身的价值为基础，不得超过违约方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。侵权责任的赔偿范围远比违约责任广，包括医疗费、精神损害补偿费、财产损失。所以，如果只认为是违约责任，那么从弥补受害人损失这方面看是不够的。
5、从注意义务上看，违约责任违反的是合同当事人的约定注意义务；而侵权责任违反的是法律规定的法定注意义务。前者较后者要弱一些。
6、需要注意的是，在经营者不能证明自己没有过错的情况下，也不能就此断定经营者由于违反保护义务而要求经营者对损失承担全部赔偿责任。由于此时往往构成混合过错，应从行为与损害发生的关系上来断定，只有经营者的行为直接导致损害发生时，经营者才对损害承担主要责任。否则，只对自己的过错承担相应的赔偿责任。
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