现阶段法律及法制建设的重心与法学及法理学的任务，本文主要内容关键词为：法理学论文,现阶段论文,重心论文,法学论文,法制建设论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、市场经济体制的确立与立法的市场经济定位
法治、法制，抑或依法治国，[①a]自戊戌变法以来从来没有像今天这样强烈地被倡导、被尊崇、被实践着。如果说，这一状态肇端于“文革”的结束和党的十一届三中全会的召开，那么，1992年党的十四大以来至今天，则是这一状态的鼎沸阶段。如果把两个重要会议之间作为第一阶段，把十四大以来作为第二阶段，我们就会发现，两个阶段，特征不同。第一阶段结束了我国法制建设的封冻、沉睡状态，开始了我国法制及法学建设从零的起步。无法可依的局面得到可喜的改观，法律、法制、依法办事观念日渐深入人心。法学作为一门独立的学科，开始从政治学、国家学中分离出来，虽稚嫩、步履蹒跚，但毕竟迈开了属于自己的步伐。第二阶段则是伴随着国家经济体制改革目标的确立、国家根本任务的确立，而开始了法制建设的重心及立法的方向朝着建立社会主义市场经济体系大厦的转移与发展。仅就立法活动及成文法、制定法的内容来看，第一阶段的立法多在对国家权力、行政权力、“公权”、公有制、国家所有制的维护和保障上，带有浓厚的早期粗放性立法及计划经济的色彩。第二阶段虽然法制建设的重头仍放在立法上，但已不是简单的法律文件的数量增加和立法领域的一般性扩张。第二阶段法律内容及其重心已放在市场经济立法上，如商事立法、市场交易立法、竞争立法等。制定法的内容注意对交易行为、市场行为的“自然法则”和商事惯例的尊重与保护，法律的“自然性”因素增加；在公法、国家法领域，制定法注意对国家及政府权力的约束和对市民权利的保护，法律的平民性增强。概言之，立法及其法律的重心从“维护”向“建设”转移与发展。这是一个重要的转变，是法制实践的一个历史性的进步，也是第二阶段不同于第一阶段的根本点所在。
为什么会出现这种转变与发展？为什么第二阶段的立法没有沿着第一阶段的原有轨迹走下去？盖因为法律赖以建立的基点发生了重大变化。党的十四大决定我国的经济体制改革不再是以前的只是对计划经济体制的修修补补，而是对这种经济体制进行根本性的改革。经济体制的市场化取向，经济制度、社会制度的市场体制取向，是一场意义十分深远而重大的变革。它不仅涉及到一国的经济制度，而且必然关涉到一国的政治制度、法律制度乃至宪政制度。现阶段立法所以没有因循第一阶段的轨迹走下去，而“移情别恋”，绝不是立法者或权力者的“主观意志”所致。虽然从造法过程的最后环节来看是具有一定的主观因素，但这种主观因素、主观意识或意志终究是由一国的经济、政治、社会的历史与现存物质条件乃至民族观念等诸种因素的“综合力量”决定的。进一步讲，一国选定某种制度，诸如经济制度抑或政治制度，也是一国各种力量综合互动的结果。立法者、权力者不过是把这种必然性因素反映出来，表述出来而已。[①b]因此，现阶段法制及立法的领域与范畴的扩张与变化，决不是盲目的“臆动”，也不是简单的数量增加、法条的堆垒，而是有着深刻的社会存在的必然性。法律作为一种“制度硬件”适应了、融汇了这种变化与发展，就是一个进步，就值得称道。
然而，法律、法制对社会也不是完全被动、消极地套框框的。作为一种“制度硬件”，作为一种体系大厦，它一经确定与建立，就会对社会生活产生强大的制约作用。这就告诉我们，这种“制度硬件”于社会生活不能只是表面的适应，只是“领域”与“范畴”的一般吻合，这种体系大厦也不是材料的无生命的叠加，而是要求这种“制度硬件”或体系大厦所体现出的风貌要与国家的、社会的、民族的本质相融合、相汇通，要有时代进步性。这就有一个法制及立法的精神定位、本质定位的问题。不言而喻，当前的立法定位自然是法的市场经济的取向。什么是市场经济？或者说，什么是市场经济本质？权威的定义为：“自由的、市场组成有机体的经济”，[②b]其前提条件是“经济当事人的自由”[③b]主体的自由，主体人格的自由与独立是市场经济和交换的前提条件与本质要求。他要拥有属于自己的财产，更要拥有能自由进行交换的财产权与交易权。这种权利源于人格，属于自己，人格、人格权重于财产，贵于生命。人格必须独立、自由、平等。只有人格平等才有主体平等。主体不在于物或财产的多寡，而在于人格的具备与自由。财产不一样，可以通过交换获得，人格不自由、不平等，那根本上就不是交换，只能是纳贡和被蹂躏。市场经济的本质，从法律和法理学角度来看，就是市场主体（经济当事人）的身分人人平等，个性自由发展，人格受到尊重，权利得到保障。不能见物不见人。不能把市场的法律制度搞成市场的“技术规则”。[④b]在市场经济条件下，交换的方式千姿百态，交换的主体各不相同，但与政府，与国家的关系只有一个，即都是纳税人。在对这一点的把握上，近年来对税制、税法的改革就做得比较好。无论你“身分”如何，税率一个，税负一样，机会平等，同步起跑。立法及其法律所能作为的，就是给主体一个平等的机会，不能也不应该给主体派定一个什么平等的结果。结果平等是竞争的产物，是经济行为自身的法则。然而，在企业主体制度的立法方面，“身分法”却十分严重，几近混乱状态。诸如国有企业法、集体企业法、私营企业法、合资企业法、合作企业法、外资企业法、乡镇企业法以及公司法，等等。“身分”不同，“法律待遇”就不一样。这种“身分法”的背后无非是权利的不平等，人格的不平等。“身分法”必然导致“权力法”、“特权法”的出现。前述繁杂的主体立法，如果出现在1992年党的十四大确立建立市场经济体制的改革目标之前因而尚可理解的话，那么，在中央作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》之后颁行的公司法同样保留“身分法”和“权力法”的痕迹，就不太好理解了。
不妨看看公司法。公司法第4条第2款规定：公司享有股东投资形成的全部法人财产权。这一规定是公司法的实质所在，是财产法律制度的重大历史进步。从“经营权”到“法人财产权”，它表明立法及其法律对公司、对企业的财产权利的界定已经从计划经济体制转轨到了市场经济体制。但是，紧接着第3款又作了一个限制性和排除性规定：公司中的国有资产所有权属于国家。公司，自然是由多个多元投资主体所组成。无论他们原来“身分”怎样，一旦进入公司，便都成为股东。无论投资人对资金原先拥有什么样的权利，这些资金一旦投入到公司后，便都成为公司的股本金，都是公司的财产，公司对它拥有“全部”的、完整的自物性权利。而投资者、股东便不再对所出资金直接拥有所有权，而只能拥有作为投资的对价——股权。这就是公司制度的运作机理与“自然法则”。这也是前述第4条第2款乃至整个公司法的逻辑必然。如果承认出资人依然拥有所有权，那就意味着他依然可以任意处置已经投入到公司的“属于我的”那一份财产，那么，公司还能存续下去吗？也许是基于这一顾虑，公司法对这项权利的派定有着严格地限定，即只派给国家股东，非此莫属。这不是典型的“特权法”吗？
不妨再看仲裁法。“或审或裁，一裁终局”，仲裁法的这一原则规定的目的是方便接受仲裁者，方便“经济人”，遂以简洁、明快的节奏止纷息讼，让“经济人”较早地集中精力搞经济。这种目的和规定是与市场经济的快节奏的特点相吻合、相适应的。然而，“终局”了的仲裁并未真正终局，后面还要接受法院执行庭的“审查”，这不能说不是对仲裁的漠视，对专家学者的轻漫。执行环节审查裁决环节，结果审查过程，“武官”审查“文官”，这本身就是对法制的重心与程序的颠倒。何故如此？只因为仲裁者及专家学者来自民间而非衙门，是民不是官罢了。
不妨再看一例。修改后的刑诉法是一部好法。它不仅惩治犯罪，而且保护公民，维护人权，且“抑”且“扬”。但重要的是，修改的实质是将重心从“治罪”向“维权”挪动，从重“抑”到重“扬”。即使这样一部好法，也有令人遗憾的地方。刑诉法第96条规定，律师会见被告，侦查机关可以派员在场。这种对律师的不信任，乃源于律师不再是“国家法律工作者”了，是一介平民，而侦查机关是权力者，是官府。保护官吏，给官吏派定权力，限定和抑制平民权力，这种“官本位”、“权力、权力者本位”意识充分反映了立法者头脑中陈腐落后的法理念或法制观念。一部好的法律，不在于它的条文多么详备，表述多么周全，而在于它与被它所陈述的、所调控的那个社会的主题是否契合，是否贴切，其关联度有多大；一个正确的进步的法制观或法理念，不在于它告知了人们多少法律知识或完满地阐释了多少法律条文，而在于它能否为立法及法制实践提供理论指导和正确的评判，能否把民族和时代的精神注入法制实践，为法律规范铸“魂”。
前述当前法制及立法实践中的问题，就表明了一个相同的道理：纵然法的“制度硬件”转轨了，法的“软件”、法的精神却并非必然地跟着转轨和到位。法的民族精神、法的时代进步性也并非随着法制大厦的建立而必然地凝结于其内。当我们的立法及法制实践完成了从计划经济向市场经济的第一次转轨或制度定位后，还应该紧接着完成第二次转轨或法的精神的定位。遗憾的是，这个“二次定位”似乎为我们的立法者乃至法学家所忘却、所忽略，甚或认为它根本就是一种存在的虚无。必须承认和正视，法的精神定位的虚化，法的时代进步性游移于法律规范之外，的确是当前法制及立法实践中一个应该引起注意并加以解决的问题。这也是笔者提出法制与立法的定位问题之初衷所在。
二、法制现状与国家结构决定了依法治国的重心在于依法治官、依法行政
依法治国，用法律来管理国家，在今天已成为社会共识。现在要讨论的问题是如何更有效、更经济、法制成本更低地实现这一目标。这就有必要结合当前法制建设的主要问题是什么来考虑。法制作为一种制度，一种状态，一种过程，具有阶段性和层次性。法制建设的重心随着时代的主题和本阶段的主要课题而确定。今天法制建设的主要问题是什么？如果在10年前说我们无法可依尚可，今天则不能随声附和了。诚然，我们今天的法律还不很完备，对有些领域和问题法律还未涉足或不能有效地解释，因此，我们今天仍需抓紧立法工作。不过，我国现在的法律也不能算少。可以这么说，立法若按“九五”规划完成的话，到“九五”末，我国的法制框架就基本立起，社会生活主要方面基本有法管用。至于还有所欠缺，可以随着社会生活的发展变化而逐步完善。何况立法或法的创制活动本身就是一个没有穷尽的过程。当前突出的问题是有法不依，适法走样。有法不依，滥用法律，比无法可依更具破坏性。古人云：“用法一倾，则民无所措手足”。法律的兴衰全在运用。因此，有法不依或者滥用法律是一个问题的两个方面，具有同质性，都是对法制的破坏。在一个缺少法制传统，习惯把命运交给“明君”支配的国度里，不用法或滥用法在已经有法可依的年代里还会持续相当长的一段时间。它是千百年“人治”的习惯性作用，是“人治”习惯对法制的本能反抗。对它给予法律社会的破坏力，必须引起足够的注意。
依法治国，即无论是官员还是一般民众，人人都严格依法办事。“人人”之中，率先垂范的是谁？重心在哪里？依法治官，还是依法治民？显然，回答应该肯定前者。从普通民众在国家与社会中的位置来看，由于其在“野”，处于社会的底层，无论是破坏性还是建设性都远不及国家和政府官员，尤其是重要机关的重要官员。再则，是谁经常地、主动地执法、用法，乃至造法？[①c]是国家和政府官员。一般民众多半是守法的，对法律禁止的事，不干或不作为罢了。比起官员们，他们的行为相对被动多了，活动的范围窄多了，力度及影响也弱多了。从法制发展史来看，现代意义上的法律和法制是伴随着资产阶级革命的胜利和民主宪政的确立而发展起来的。17、18世纪的欧洲，新兴的资产阶级为了巩固革命的胜利成果，保护和发展自由贸易与自由经济，提出以法律和制度的力量限制君主、贵族和大资产阶级的权力。19世纪的美国则在此基础上发展为以权力制衡权力。这就是现代法制史最简洁的发展线条。它告诉我们，依法治官，以权治权，是现代法制的题中应有之义及其精义所在！
依法治官，自然涵盖所有的立法官、行政官、司法官等国家机关官员，在中国，还有党务官，即处在执政党地位的党的各级领导干部。显然，这是由中国社会特质决定的。在这些众多机关部门中，重心在哪里？应该在行政。道理很简单，这是由政府在国家中的心脏地位决定的。什么是国家？一般认为，“国家是一个政治上有组织的社会”。[②c]它主要表现为三大块：立法、行政和司法。无论法制国家，还是人治国家；无论现代国家，还是古代国家，乃至早期国家，[③c]它的日常运转重头总是在行政这一块。在一般民众眼里，政府就是国家，国家亦即政府，即使感谢法官或检察官，也还是说，感谢政府，感谢组织。从这种不加区别的眼光中，我们看到的是政府在民众心目中的位置。从国家结构看，它本身也的确处于重心部位，心脏部位。相对立法，行政乃实务；相对司法，行政乃常务。依法治国，理当重心在行政；依法治官，首当治行政官。从当前实践看，也有这种紧迫性，一是政府及其官员不依法行政，习惯用“固有”的权力处理问题，带来很多弊端。二是行政权力扩张。一些通过改革已经放到社会的权利与权力近期“返潮”，行政机关把一些本应由社会中介机构办理的事，如企业评价、社会调查、社区服务等重又收回。三是行政自我立法蔓延。立法权，本应严格限定在立法机关，而行政则应严格限定在执法环节，在某些专业性、技术性较强的法律文件的制定过程中，接受相应行政部门的技术指导和帮助是可以的。但这种指导与帮助应圈定在“技术性”、“咨询性”范畴。而现状是，行政部门却利用这种机会和便利，大量揉进各自部门的利益，然后由立法机关“法定化”。这实质上是把自己的行政权力经过法律包装后继续扩张与延伸。这实乃一种高层次的“以法谋私”。这种状况必须迅速制止和扭转。因此，无论从国家结构和法制现状来说，依法治国，依法治官，当前首要的是抓住行政这个大头和重心。抓住了大头，端正了重心，就会大幅度减少纷争和讼案，减轻司法压力，降低法制成本，更经济、更便捷地实现法制之目的。何必非要等到“心脏”坏死，再行司法救济呢？
依法治官，首先是依法行政，并不是说司法的作用就不重要了，司法机关及其官员自身的法制建设就可以忽略了，就可以“砸乱司法”或者“司法专断”了。恰恰相反，国家及其法制不可没有司法。司法机关在国家中的重要意义在于，它是国家的最后一道堤防。如果这道堤防溃口，整个社会就会被淹没。司法黑暗，整个社会就难言光明。因此，强调司法的重要性和强调司法制权、监督节制司法官一样，都是对国家、对社会、对法制、对司法的保护和促进。当前司法实践中，审判缺乏有效监督是司法环节中尤为突出的问题。对此，必须给以必要的注意。
总之，依法治国，重在依法治官，重在各级各部门官员人人尊崇法律，依法办事，率先垂范，用自己的模范适法行为践行法制，并推动社会广大民众尊法、守法、学法、用法。在这里，行为比说教管用。民众对法律、法制的认同与接受，与其说是通过法制宣传、法律条文“灌输”来的，不如说是与国家，尤其是政府官员的日常接触中体验到的。他们与其说相信“批判的武器”，不如说相信“武器的批判”。而社会的进步，法制建设的发展，最终仰仗广大民众法律意识的觉悟和依法办事水平的进步。他们才是法制建设与发展的主体。
三、法律与法制的结构决定了实现法制的途径在依法定程序办事
法制不是静止的，而是运动的。法制是一种状态，一种过程，一种正在不断应用、不断实现、不断发展的过程，这种过程不是无序的，而是一种秩序化过程。从法制环节看，这种过程被分别实现着，“部分由司法实现，部分由行政机构实现，部分由法律律令实现”，[①d]部分由法律监督机关实现。这也是法律的结构及其运作方式。从结构的各部分看，司法本身就是一种程序，[②d]如审判乃是按诉讼法有序地处置讼案。司法的程序性在整个法制环节中最确切，最刚性，程式最严。法律监督也是一种程序，如再审的提起等，本身就是一种严格的程序。行政执法同样是一种程序。行政就是管理，管理本身是一个过程，无论这个过程被法定与否，其间都含有明确的步骤或程序。行政法实乃将管理的过程法定化。施瓦茨认为，行政法就是行政程序法。[①e]随便看几部行政法及行政性法律文件，不难看到大量的程序法定其间。譬如，海关法对走私的认定与处理，土地管理法对土地权属的确认与争议的处理；而劳动法、破产法与其说是实体法，不如说是程序法，程序性规定占一半以上。市场经济运作的法律，由于其操作的复杂性与严密性，这类实体法的程序内容篇幅更大。如商业银行法对信贷操作的规定，票据法对票据权的取得与消灭的规定，反不正当竞争法对不正当竞争行为的监督检查，等等，都是清楚明白的“法定程序”。不独行政法、市场经济法有程序，基础法乃至母法也有程序。刑法对公检法三家的权力划分就是程序；民法对民事主体的民事权利的取得与丧失的规定，民法将时效纳入其内也都是程序的体现；宪法对一般法律与宪法关系的规定，对立法、执法、司法及法律监督的权力划分也是程序，而且是最大、最高的程序。正是母法的这些程序规定，为一般法律的程序规定提供了立法根据。
以上只是将“散见”在具体法律文件、法律条文中的程序性规定抽出来论证，如果直接从法律文件的“板块”结构来看，“程序”就更清晰了。我国现行实体法法律文件几乎都有“法律责任”专章。如果前面其它章节多为实体规范，程序内容相对较弱的话，那么，“法律责任”专章则是地道的程序规定。法律文件如此规定，是因为法律不是躺着不动，而是要被应用、被操作的，而且，法律、法制的实现是“部分由法律律令实现的”。程序作为一种不可或缺的行为环节，社会愈进步，愈文明，它就会愈讲究，愈细腻。而专业性、技术性规则或实体规范，无论是否被“国家认可”或“法定化”，它总是存在着，总是它那个特定领域的“自然法则”，法律对它不过是加以记载而已。从这个角度看，法律的“记载”，法律的“国家认可”，似有掠人之美。而法程序或程序规范更多的则是一种立法的创制。它具有客观性，也具有主观性。它是通过对实体规范进行“粘连”从而使法律定型并使之站立的一种立法上的“设计”。这种“设计”或设置，其实质在于限制、杜绝因人而异、个人专断以及“一个头头一个‘法’”的人治状态。实际上，解决人治最简便、最有效的办法就是为其设置一道程序。这种程序一经“国家认可”，乃成为法律。而实体规范则不同。实体规范，说它是法律的，只因为它已被“法定化”；说它是原有特定领域的也无碍，因为它毕竟先已有之。只有程序，才“身分”凿凿。当我们从法律条文中撇开那些“出生”、“归属”扯不清的技术规则或实体规范后，唯一剩下的属于法律自身的不就是程序么？程序乃法律，乃法制。程序是法律作为一门独立的特殊的社会规范区别于其它社会规范的“基因”，是法律这一概念的“词根”。
当前法学理论界提出依法治国的途径在于依程序法办事，作为观点和原则，没有什么不对，而且是切中要害的。但作为表述与概括，则有不准确之嫌。程序法，从理论上划分，乃司法诉讼程序法和行政执法程序法，如美国以行政控权为本的行政法。但从我国的法制实践和法律习惯来看，程序法通常单指诉讼程序法或径直称作诉讼法。诉讼法已有刑事、民事和行政三大法典式的成文法，以及仲裁法、国家赔偿法等单项成文法。它已深入人心，概念“定型”，应用“定势”。而行政程序法，在我国目前尚无明确冠名并成为成文法典的行政法，[②e]故人们往往忽略不论。在这样一个特定法制环境下提依程序法办事，容易致人误解，似乎仅指依三大诉讼法办事。这当然有公众理解的不确，但更有主张者表述的不切。正确的提法应该是：依法定程序办事。从程序法到法程序，颠倒一下，语境宽多了，容量大多了，逻辑也严密多了。法程序或法定程序包括：（1）诉讼程序法；（2）行政程序法；（3）大量分布在各个专门性实体法中的具体的法程序，如劳动法中关于劳动争议的处理程序，合同法中关于合同的订立、修改、废止的程序与步骤，等等。就我国法律文件来看，第（1）最稳固、最明确；第（2）最薄弱，有待开掘；第（3）数量最大，最繁杂，几乎覆盖整个成文法法律文件，它是法程序的大头所在。不能因为它“散见”广，不直接规定在程序法中而忽略，而摒弃。依法办事，本质上是指全面依法办事。只要在法律文件中有明文规定的步骤、顺序、结构、程序，都得“依”，都应遵照，而不管它分布在什么式样的法律中，何况实体法与程序法只是一种学理之分，目的是便于学习和掌握。因此，仅一个“程序法”是不能囊括全部法程序的。必须明确并坚持依法定程序办事的口号和原则。
四、国家的根本任务决定法的价值取向与法理学的任务
当我们讨论法的价值取向时，有一个前置性理论问题，即什么是正义，正义与法是一种什么样的关系？说具体点，即正义于法是内在的，还是外在的？这些问题一直是西方法理学争论不休的问题。纯粹法学派及其代表人物凯尔森认为，正义，抑或法的价值，不是法律自身的，而是政治的、伦理的、道德的、社会意识形态的。他认为，法律只有两种要素：概念（形式）与事实（内容）。除此以外，都是外在性东西。[①f]综合法学派及其代表人物博登海默认为，法学既应该研究法律自身，如规则、秩序等，也应该研究法与其它社会现象，包括法与政治、经济、思想意识、道德、文化、历史等关系。[②f]两种观念似乎针尖对麦芒，水火不相容。其实，两派的争论是各说各的话。凯尔森强调的是法与正义是两个不同的范畴，不能扯在一体，混为一谈。他并没有直接否定正义的存在。博登海默并没有说法的构成一定是“三要素”，并没有说正义一定是法自身的，他强调的是法是社会的，因而研究法仅囿于法自身而排斥其它社会关联是不够的。前者的着眼点似乎在法律，后者的着眼点似乎在法学。冲突的后面隐含着某种统一。
笔者认为，对于法与正义之关系，应该说两句话：一句话是法律本身无所谓正义，或者说正义不在法自身。法律，从其可视式样来看，只是一组秩序性规则的集合。在这个命题中，法只有两个要素：秩序（内容）与规则（形式）。作为一个逻辑范畴，有了内容与形式，也就够了，范畴也就确定了，概念也就成立了。它无需外界怎样评价它。然而，法所确定的这种规则非一般专业性、技术性规则，它是一种社会秩序规则。法的自身内容（秩序性）决定了法的社会性，法的社会性决定了法的普遍性与联系性。法的这种规则与规范是“纯粹”不起来的。第二句话，法与正义或法的价值紧相联，法应体现正义或价值。正义是存在的。正义存在于法之外，又无时不在评判着法，作用于法。从“法与正义紧相连”这个命题就不难看出，法与正义是两个各自独立的不同的逻辑范畴，它们都有着各自的逻辑单元，如法是由概念、规则、规范、结构、体系、秩序等逻辑元构成，正义则是由诸如自由、平等、公平、安全、公共幸福等逻辑元构成。[③f]如果二者的前提条件不是各自独立的，就不能叫“相联”，而只能叫“一体”了。以上是从二者结构成分上看的。如果从法律的特性、法律的内容与形式的作用关系上看，也是这样。一般来讲，法律有两大基本特征：一是法的本质特征，即法的国家强制性；二是法的表象特征，即法的普遍性。[④f]法的这种普遍性高于、强于、宽于任何其它规范。法的普遍性决定了法与正义的必然联系，同时，又划清了法与正义的区别。正义，作为一种价值观，它是主观的、相对的、因人而异的。这种主观评价不具有普遍性。不具有普遍性和客观实在性的东西是不被国家强制力保护的。国家强制力保护的只是一种可视的、客观实在的、由国家制定的成文法，而不能保护或作用于什么存在于心灵上的不可视之“法”，一种学理假定的作为观念形态的“理想状态的法”，[①g]或未被国家“法定”，未成文之习惯。[②g]也就是说国家强制力只保护客观实在之物，而不保护客观实在物之外的主观价值或价值观。这一点，著作权法体现得最为突出。[③g]可见，法与正义、价值是有区别的。但是，价值、正义一类又无时无刻地不在作用于法律和法的创制活动。譬如，“这部法怎么样？”“这样的规定合理么？能行么？”等等，都是日常生活中每每发生的。尤为重要的是，当人们普遍对某部法律或某个法律条文持异议时，将导致该法律或法律条文的修改或废止。这不就清楚地表明了正义、价值一类与法的密切联系和相互作用关系吗？法律与正义，法律与法学的关系就是这样：法律自身无所谓价值，价值却无时不在作用于法；法律自身无所谓价值，法学或法律理论却充满了价值和价值评判。这就是法与正义的区别与联系的辩证关系之所在。
当讨论清楚了法与正义的关系后，我们就要正面回答“什么是正义”这一问题了。从中外学者对这一问题的回答来看，他们一般是从概念的外延着眼的。柏拉图说，正义是社会中各人各司其职，各守其序，各得其所。亚里士多德说，平等就是正义。休谟说，公共福利是正义。穆勒说，人类基本福利的道德规则是正义。罗尔斯说，公平即正义。[④g]等等。显然，所有这些都不过是指正义的构成和“基因”，它还不是概念的自身。前面述及，正义是一种价值评判，是价值体系对法体系的作用。这就表明，正义不是孤立的、静态的。正义是两个相联系的范畴共同作用的一种结果性状态。它表现为两个层面：一是正义与法的作用关系，二是法与生活的作用关系。说到底，是指法和法理念要与所陈述的社会生活相贴近，相契合，彼此有效的正向互动。什么是正向互动？笔者认为，它至少包括以下四点含义：（1）正义不是静止的，不是指静态的法律成分中有多少“善”的规定；（2）正义是动态的，是从法的运动状态看法的效果；（3）正义是互动的，是看时代的精神是否反映在法的规范中，而法的规范是否对时代，对该法所陈述的对象起到推动或促进作用；（4）互动不是一般性标量互动，而是矢量互动，是看这种互动的发展方向是否促进社会进步，是否契合了时代主题，并巩固和发展了时代主题。简言之，对主题是促进而不是束缚，更不是促退。正向互动是我们检验和评判一部法律是否正义的标准和原则。
我们今天讨论什么是法，什么是正义，以及法与正义的关系，目的并非是要在纯学理上给它们划清一个什么绝对界线，而是要解决今天我们的法律与法制建设应该有一个什么样的价值取向。我们曾提到，人们对一部法的价值的评价，往往因人而异，主观色彩浓重。但这并不意味着一个国家选取某些法的价值观指导立法，支撑法律也是纯主观的。它实际上是一个主观见之于客观的过程，表面的主观选择的后面，映衬着时代、社会和环境。任何人，无论他是立法官，还是法学家，只要投身于火热的生活，他就不能不为时代精神所感召，所激励；时代的精神，时代的主题就不能不感染他，作用于他。法律必须表现时代的主题和精神，也只有这样，法才有了正义，才有了自身的价值。现阶段我们国家的主题是什么？勿容置疑，发展生产力，把经济搞上去，增强综合国力，把人民生活水平搞上去，这就是我国当前及今后一段时间的中心工作与根本任务，也是我们国家新时期的主题。对于国家，对于人民，它都是最大的善事，最大的福祉，因而也是最大的正义。人民企盼的事，人民拥护的事，就是一国的最高利益和根本目的，也是一国法律的最高的目标、最大的价值和最根本的任务。
国家的根本任务决定法的任务，也决定着法的价值取向。法律如何为国家的根本任务服务，如何凸现时代的主题？对这个问题，我们自然会首先想到充分发挥法的国家强力作用，维护国家的稳定。当然，维护稳定总是法的基本职能和对法的起码要求。但这远远不够。新时期的法的职能如果仅仅定位在这里，法律就很难再有强劲的生命力。法律应充分发挥自身固有的经济功能去积极作用于经济建设和社会发展。经济分析法学派认为，在市场经济条件下，法律的职能在于为社会提供一种制度成本。社会已经走到了市场经济的纵深地段，交易成本就不再只是仅由过去的单纯的诸如原材料、工具、劳动力等几个物量成本所构成，科技革命，技术进步导致大量的技术性因素、制度性因素也不断进入成本。从一个国家宏观范围来看，社会总交易成本中少不了制度成本。制度好，效率就高，就会为单个交易节约交易费用或经营成本。体制、制度在现代交易中的重要性不是传统的生产成本、管理成本所能替代，所能填补的。而提供一个好的制度，好的秩序，则正是法律的用武之地。譬如，市场经济本质是所有权交换经济。而所有权交换的前提条件就是产权界定，分清篱笆，构筑篱笆。弗兰克·奈特认为，明确的产权界定是实现效率的第一原则。[①h]无论是由国家，还是由个人，构筑篱笆都得花钱，都得增大交易成本。但是，经济分析法学原理告诉人们，如果构筑篱笆（界定产权）所付出的成本低于构筑篱笆后所带来的预期收益，花点钱构筑篱笆将导致效率的提高和经济的增长。而且，如果由单个经济人各自构筑，比起由国家（通过法律）一次总和性的构筑的成本要高得多。因此，这项工作应该由国家通过法律来完成。法律的作用在这里不仅是降低了单个交易成本，重要的是它降低了整个社会的总交易成本，提高了社会的总效率，促进了社会经济的总增长。社会交易需要法，使法的功能得到了延伸和发展；法在为社会，为国家的主题提供服务时，使自己的生存空间得到了拓展。法律的生命在法的经济功能拓展中延续和发展。
时下有一种表现，由于法律的崇高性，“法律至上”，似乎法不是由一国现存的综合条件决定的，不是由一国的根本任务、一国的时代主题决定的，似乎如果这样法便沦为了“工具”；似乎法的价值取向，法的精神定位被一个超时空的说不清道不白的神秘力量把持着，似乎只有这样方显出法的崇高和神圣。法的产生，法的作用，法的精神定位，法的价值取向在空洞的学究风中被神学化了。
其实，世上没有空穴来风。法律、法的理念、法的价值都来自它赖以生存的土壤。移植是有的，那主要是法的规则、结构一类外在的形式。而法的内容，法的本质，只能是生长的。它的前进，也只能是自我否定的前进。中国过去的一套法理念，突出的是“秩序”，是以“仁”和“礼”为核心内容和主要表现形式的封建秩序。这一套东西，经过中国的共产主义革命，经过马克思主义理念的输入，它已经没有什么生命力了。“文革”结束后，我们力主法制，乃源于对“文革”的反思。但这是浅层次的、体验性的、直觉的。那时立法的任务是急于制定一套维护“统治阶级的意志”的秩序，不能像“文革”那样，“无法无天”。这里，“天”与法并重。因而，那时的法理念只能是“法是统治阶级的意志”，“执法平等，立法可不平等”，“政策是法的核心，法律是政策的外衣”一类。殊不知，这种法理念本质是倡导人治。但是，它对处于无法可依，“有法比没法强”的立法粗放阶段，无疑还是起到了进步作用的。随着改革开放的深入，尤其是市场经济体制的建立，法律保护的重心从保护国家秩序向保护市场经济主体、保护交易行为的转变，原先那一套法理念、法价值体系显然不能适应。于是，西方法理学的正义、自由、民主、平等、公平、效率等自然容易为我们所看好。这些价值观，由于它本身就源于商品经济、市场经济，因而与我们今天的市场经济建设似乎存在着某种天然的缘分。于是，一个时期以来，它被法学界〈尤其是法理学、民法学界炒得十分红火。几年过去了，我们看到的景观却是虽然学界炒得红火，而社会、一般民众却对此淡漠。不是说它不是好东西，它毕竟是人类文化的精品，自然是好东西。但好东西并没有被广大民众所接受，“可敬，但不可亲，不解渴”。究其原因，与其说是因为中国缺少自由一类的历史传统，勿宁说是中国现今缺乏它赖以生存的土壤与环境。法学及法理学是该冷静下来理性地思考的时候了。美国比较文学家约瑟夫·T·肖说得好，嫁接的嫩枝要受到砧木的影响。[①i]移植物没有相应的土壤是难以成活的。正义、自由、民主、权利等是价位很高的价值观，它的基础是社会物质的极大丰富。发达的国家，社会物质文明普遍较高，在这种情况下所要考虑的当然是分配的正义，精神与政治的充实。于是，自由一类的价值观、法理念应运而生，“市场”看好。贫穷的国家，发展中的国家，分配并非是第一位的。第一位的是发展，是把国家的综合实力搞上去，先把“蛋糕”做大。如果我们忽略这些，不顾环境与条件去与发达国家拼什么“公平”、“自由”与“公共幸福”一类，那么恐怕我们种下的是龙种，收获的却是跳蚤。笔者并不拒斥正义、自由、民主、平等、公共幸福一类，我们还应继续分步实施这些，只是，我们在逐步实现这些价值目标时，不要忘了我们的重心和基调，这就是发展。我们的法学、法理学应该明确地把发展以及与之对应的法价值——效率放在我们当前法学理论的首选位置，应该明确地把国家的根本任务、国家的主题作为我们法学理论的视点和立足点，建立起属于我们自己流派的法理学。贫穷不是价值观的基点，贫穷不是法理学的支架。社会主义市场经济体系大厦建立以及国家的综合实力由发展中国家向发达国家迈进之时，也就是国民的人格健全，法理学价值观不断丰富，乃至整个法学真正成熟与长足发展之日。
注释：
[①a] 对法制或法治、依法治国或以法治国的提法，法学界争论不一。笔者认为，法治，指有法律且正在被实践着。而法制，不宜仅理解为法律制度，它实际指的是靠法律制度管理着的一种社会状态。因此，二者应该是一回事，都是相对人治、人治状态而言。同理，如果从人是行为的主体、社会的主体这一命题出发，依法治国或以法治国都是指的由人来用法律管理国家，二者并不矛盾。笔者就是在等同意义上使用这两对词组的。
[①b] 恩格斯说：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济情况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因为内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的体现。”（《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第483页。）鲍桑葵说：“法律确实是各种实质性关系在经济条件或其他基本社会力量影响下的具体表现形式。”（[英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，商务印书馆1995年版，第71页。）笔者认为，两位大家都是在表述一个相同的观点，即法是综合物质条件的结果。笔者上述观点就是采取这一说法而提出的。
[②b] [美]麦克拉肯：《关于国营经济市场化的意见》，转引自胡代光、周安军：《当代外国学者论市场经济》，商务印书馆1996年版，第37页。
[③b] 参见罗奈·勒努阿：《没有国家的市场？》，转引自胡代光、周安军：《当代外国学者论市场经济》，商务印书馆1996年版，第40～41页。
[④b] 参见[美]埃德加·博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第328页。
[①c] 从理论上讲，我国的法源为一元法，即国家立法机关颁布的制定法，并不承认法官造法。但实践中，客观存在着这样两种情况，似应重新认识：一是最高国家司法机关的司法解释，一是经过最高国家审判机关遴选并由《人民法院案例选编》向全国公布的判例。前者本身是法律，但它源自司法机关而非立法机关；后者没有明确是法律，但已不是一般案例，而由案例升格为判例。它是将抽象的、静态的法律条文具体化与“活化”，将游移未定的律令指向在实际生活中定格。它对各级法院判案是具有直接指导意义的。凡此二种，不就具有某种法官造法之意味吗？
[②c] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第173～174页。
[③c] 哈赞诺夫说，“早期国家是指最早的、真正原始类型的国家，是原始社会解体后的直接继承者”。早期国家有政府，而且是国家的重头。我国学者谢维杨认为，“早期国家拥有与其中央权力的实施相适应的行政管理和政治机构，包括官署、军队、监狱等等”。而且早期“成熟的国家有几级政府，它协调村落的军事、经济、法律和仪式等活动”（哈里斯语）。参见谢维杨：《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版，第47页。
[①d] 庞德之所以认为法律秩序“部分由法律律令实现”，是因为“法律律令为人们提供了一种避免或减轻冲突的指南，它指明每个人所要走的路，以避免个人之间的碰撞”。参见[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第153页。
[②d] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第150页。
[①e] 参见[美]施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第2页以下。
[②e] 其实，作为具备以行政程序法的实质——行政控权为特征的行政法已经有了，这就是行政处罚法。
[①f] 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第156～158页、第452页。
[②f] 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第457～461页。
[③f] 笔者不认为正义与自由、平等、公平、公正、效率之间是平列或同位的关系。正义作为一种价值观，是对一种价值体系的总称，而自由、平等一类则是正义的具体内容。罗尔斯正是在这个意义上使用正义概念的，如“公平的正义”或“以××为核心的正义”等一类命题即是。
[④f] 参见[美]埃德加·博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第215页以下。
[①g] 凯尔森等学者使用的“理想状态的法”或“应当是这样的法”一类概念，指的是一种“法的理想状态”，它是“某种特定的价值判断”（凯尔森语），而不是说现实生活中还存在着一种独立于实在法之外的“法”。
[②g] 习惯是存在的，而习惯“法”是不存在的。“习惯法”一说本身乃概念的谬误。法在制定时，对某些习惯予以认可，予以法定化，其公众形式必然是明确的可视的文字式样，即成文法。在今天，法只有成文法一种，习惯不过是法的来源方式之一。
[③g] 参见郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第31页。
[④g] 参见[美]罗尔斯：《正义论》，谢延光译，上海译文出版社1991年版，中译本序。
[①h] 转引自张宇燕：《道德的经济功能》，《读书》1996年第1期。
[①i] 转引自张隆溪选编：《比较文学译文集》，北京大学出版社1982年版，第38页。
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