中国法制现代化的难点及其对策研究，本文主要内容关键词为：难点论文,中国论文,法制论文,对策研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。本文试就中国法制现代化的难点及对策作些探讨。
一、中国法制现代化的难点及其表现形态
难点之一：中国传统法律文化、旧的法律观念影响
中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。
中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委屈求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。
传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，规约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民主权”的概念，也不存在“法不禁止便自由”的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。
有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。
观点之二：旧的经济、政治因素的影响
建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起代理、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇；二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程。
难点之三：法制现代化的认识偏差
1、法治功能问题。法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此，必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。
2、个人本位与社会本位关系问题。“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会本位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。
3、私法与公法优先问题。公法、私法的基础和优先问题的不同认识，直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。
自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情[①]。持私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心；改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先[②]。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。
难点之四：法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖
近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。
法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。
二、中国法制现代化的对策
（一）大力发展市场经济，为法制现代化提供基础和动力
市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整；第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。
（二）培育适应现代化要求的法律观念和认识
中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：（1）从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；（2）树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；（3）从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；（4）从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；（5）从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；（6）从官本位到民本位，树立民本位观念；（7）重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；（8）从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；（9）从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；（10）从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。
（三）优先建立和完善我国民商法、行政法和程序法
第一、制定民商法典。民商法是调整财产关系的重要基本法。民商法维护交易者对交易物专一、明确、排他的所有权，这是市场机制运转的前提条件。因为只有产权明确，资源才有明确的责任主体，资源的运用才能迅速适应市场条件的变化，市场经济的竞争机制才能建立。民商法通过债权的规定，维护财产的流转权即自由转让权，这是资源有效利用的必要条件。人、财、物的流动可以增加财富，转让权对于资源的有效运用至为关键，它的实现将使市场经济大放异彩。民商法维护市场主体在交易中的平等地位、独立地位和意志自由，排斥强制贸易、欺行霸市、无偿摊派和剥夺，这是实现资源高效率配置的保障条件。民商法以主体平等、意志自由、等价有偿、诚实信用作为自己的基本原则，市场经济以公开、公平、公正的竞争作为自己的特性，二者完全吻合。因此，民商法是最能体现市场机制的价值选择，西方法制现代化的过程也表明，民商法作为市场机制基本的法律表现形式是商品关系的最佳选择，是由市场经济关系派生出来的最基本的权利的法律需求，其授权性的规范要求和行为模式，本质地展现了市场经济固有的特点。有学者认为，民（商）法是中国法制改革的支点，民（商）法是承认主体多元化，利益多元化的基础上，有权利这一法律细胞来界定自由的，并为权利与权力、私权和公权的关系奠定了法律前提……民法是万法之基。[③]因此，我们应该尽快制定民商法典，重点构建与社会主义市场经济相适应的以民商法为核心的私法体系，以保证财产神圣、契约自由、诚实信用，为民事主体提供一个合理的生活手段，创造起权利平等的法律环境。
第二，完善行政法。完备的行政法对推动我国走上民主宪政之路具有重要意义。在中国法制现代化中，我们既要保持中央政府的权威，又要防范其权力的越轨行为。这样一来，完善行政法就显得十分重要了。我们要借鉴大陆法系的行政法律制度，既控制行政权的滥用，又保障行政权的合理使用。过去几年，我国虽制定了《国家赔偿法》、《行政处罚法》以及《行政诉讼法》等，但我国的行政法制还不够完备，甚至比较落后。例如，在行政执法方面，缺乏统一的行政程序法；在行政行为方面，过分注重行政处罚和行政强制执行，忽略行政合同和行政指导；在行政责任和赔偿方面，行政责任和赔偿的范围还比较窄；在行政诉讼方面，行政诉讼的对象仅仅局限于行政主体的具体行政行为，而对行政主体的抽象行政行为（行政立法活动）则不予过问；行政诉讼受案范围也较窄。尤其是行政诉讼中对行政法规同立法机关制定的法律一样，都必须遵循，把行政主体制定的法规作为审案的依据，这极不符合行政诉讼主体地位的平等的原则。政府作为市场的主要管理者，如果权力不受制约，就会容易滥用权力和产生腐败现象。总之，市场经济为行政法提供了广阔的用武之地，行政法在控权、引导、保障、服务方面的作用，非其他法所能替代，因此，必须足够重视，同步发展，为行政主体的依法行政、以法行政创造法律环境。
第三，重视程序法。法律的程序性要求，既是法律的应有之义，也是法治的现实需要。法治的基本原则主要的就是程序原则[④]，现代法治不仅追求程序，而且，注重程序的正义，法律的正确实施唯有通过适当程序才能得到真正的实现。公正、适当的程序是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保证。程序正义可排除在选择和适用法律过程中的不当和偏向，可以保证执法者在最大可能上选择最贴近事实的法律条文加以适用，或援引最有比照价值的措施和手段，并且能够由此形成保障法律准确适用的常规机制。
法治的核心是依法治国，需要严格的程序制度予以保障。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设置都是为了限制恣意、专断和自由裁量。中国与西方社会的“程序先于权利”不同，有重实体、轻程序的法律传统。如在私法领域尚能有所注意程序的话，那么在公法领域则是太欠缺了，中国的宪政研究多注重国体、政体、权利义务等实体部分，对程序问题则不免有轻视之嫌。各国法律特别是宪法的实体规范并无原则区别，诸如公民权利，主权在民等的规定。但程序方面的差异使其实现程度相差甚远。
中国宪法真正缺少的不是公民权利规定的条文，而是如何保障这些权利实现的程序。没有宪法审查制度，没有宪法诉讼制度，公民权利就会受到随意侵害。同样，中国宪法也没有很好地解决权力授予和权力限制的程序性问题。无论是权力授予，还是权力限制，都必须坚持程序化原则，只有这样，才能真正实现法治原则所要求的权力法定、合法性和对权力的有效制约。20世纪以来，注重程序立法已成世界各国法治实践的大势所趋。中国对刑事诉讼法的修改，侧重于程序角度加强对公民个人权利的保护，行政处罚法不仅将程序精神贯彻始终，而且列入“听证程序”专章，这无疑说明我国逐步加大对程序的重视。今后，我国的立法、司法、执法环节以及人们的法律观念应真正树立“程序先于权利”，重视程序公正，做到“法律程序化和程序的法律化”。
（四）切实调整现行法制建设的发展战略，提高法律效益
法制建设要从规范建设向制度建设转变。目前，我国法制建设主要体现在立法方面，即国家通过立法向社会提供大批新的、指引社会变更进程的法律规范。但是市场经济过程中的法制建设并不仅仅是规范建设，而是一种制度建设。法律制度是一个由多种要素组成的综合体，其中包括法律组织机构、法律职业、法律文化、法律规范等。法制建设必须是这些要素的协调发展。法律规范的运作依赖于法律组织和法律职业的传送和转化。法律组织机构和法律职业的发达程度直接影响着法律规范的实施程度和法律效益高低。法律靠人来执行，法律秩序也靠人来维持。我们必须建设高素质的法律组织机构和法律职业者，包括建立数量足、素养高的执法队伍，以及公务员队伍、行政执法队伍、检察官队伍，还要建立从事高质量服务的律师、公证人队伍。我国现行法制建设中的一个突出问题是只注重法律规范建设，不重视法律组织结构和法律职业建设，因而导致立法发展与法律实施之间出现“失衡”，法律效益低下。为此，在制定任何一个法律时，不仅应当考虑增加和变更什么法律规范，而且应当考虑与这些实体规范相关的组织机构和法律职业。
法制建设要提高法律制度的独立性。现行法律的形式合理性程度还较低，具体说来，就是法律的相对独立性程度还较低。如果法律不能成为一个相对独立的系统，抗干扰能力低，就不可能成为市场经济的制度前提。要提高法律制度的相对独立性，必须改革现行的法律体制。其中一项极为重要的工作是保障司法独立。为了保障司法权的独立性，应当改变现行的法官产生方式，使法官和法院在财政和人事上完全与地方脱离，形成一个独立运行的系统。现代市场经济需要的是选择法不是命令法，不能将法律简单等同于由国家实施的命令。现代法制既要体现国家的规范的强制力，又必须尊重私人间的合意和选择自由，其核心是建立和维持一个能够协调各种利益关系的制度性妥协的机制。如果以命令法的观念指导法制建设，那就极有可能使计划经济体制以法律的形式再次回归。
法制建设必须从技术发展向文化发展转变。市场经济是一个国际化的运作体系。作为调控市场运作的手段，法律可以被看作为一种技术。因此，实行市场经济的不同国家间法律可以互相借鉴和吸收。但是一种法律技术的运用不仅需要经济条件和法律系统的高度合理化，还必须具备文化条件，尤其是大众法律文化条件。法律要影响人们的行为选择，其前提是法律规则得到社会成员在文化上的认同。一个得不到社会成员文化认同的法律，是不可能有效实施的，也注定其法律效益的低下。因此，在法制建设过程中，我们可以引进如“对价”“听证程序”等法律技术，但不能只注意法律的技术性，还必须重视法律的文化性。简单照搬体现西方法律文化的一些法律规定，不仅事与愿违，还可能弄巧成拙。
要注重基础法律建设。社会主义法制建设的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，必须树立法律和法制的权威，提高法律的效益。要进一步改革和完善我国的公安、检察、审判、律师制度，为法律的有效实施创造良好的法制环境；加大对执法机关及执法人员的监督力度，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法的执法者绳之以法；加大案件的执行力度，彻底消除地方保护主义，保证法律在全国范围内的统一实施，切实改变执行难的现状，真正做到“审执到位”，切实保护当事人的合法权益。
注释：
[①]参见谢晖：《私法基础与公法优位》，《法学》1995年第8期。
[②]张正平：《我国法制现代化的十大趋势》，《法商研究》1996年第1期。
[③]参见张涵：《民事法学研究评述》，《法学研究》1996年第18卷第1期。
[④]参见吴德星：《法治的理论形态与实现过程》，《法学研究》，1996年第18卷第5期。
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