理论与实践的难题——以中国法律体系形成为背景的反思，本文主要内容关键词为：中国论文,法律体系论文,难题论文,背景论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0
文献标识码：A
文章编号：1005-9512(2012)07-0009-13
一、提出问题
跟别的学科不同，法学学科的对象即法律规则对人的实际生活发生作用，一定须落实到实践层面，法学以此方可完成其使命，因而法学具有较强的实践品格。有学者认为，法学知识从其产生之日起，便具备参与实践的能力与资格。法学知识不是探讨“终极的科学真理”，相反，其始终以隐蔽的方式，运作于法律实践中。因此有理由认为，原本被称为法学理论的知识和被称为法律实践的知识，其分野，事实上，仅为后来社会分工的一个附带结果。①因此，在理论和实践之间有一条明确界线；而且，在理论生产者和实践参与者的角色之间，同样有一条明确界线。不过，在中国法学理论与实践格局下，法学的实践品格并不明显，反而往往呈现出一种理论与实践彼此背离的尴尬局面，这成为长期困扰我国法学与法治发展的一大难题。
恢复法学教育30多年来，我国法治实践与法学研究无疑都获得了长足的发展，取得了很大的成就，当然也存在一定的不足。笔者所要研究的法学理论与法治实践的关系问题，当然是个老问题，也是制约我国法治与法学发展的一个难题。有人认为，时下人们重提“理论”与“实际”这一命题，其实反映了身处大变革时代，理想与现实的矛盾所引发的重重心理震荡，无以疗治。②实际上，理论与实践这一对范畴本身即体现出法律学人面对中国法治的内心焦虑。理论与实践的冲突、反差，在法律移植背景下，其实折射出的是法治理想与法律运行现实之间的差距。理论与实践的关系，也可以说是法学与法治的关系，这种关系也是不断分化而成的法律界(司法界)与法学界的关系。
2011年，中国特色社会主义法律体系宣告形成。法律体系形成后，法律如何真正实施、理论与实践的关系如何协调，依然是摆在法治转型中国面前的一大难题。有人说，《德国民法典》是大学教授主导型的法典；《法国民法典》则是出自作为律师的具有丰富经验的实务家之手。③中国法律体系形成过程中，总体上看，相当部分的法律是出自法律专家之手。由此形成的法律体系，先天性地带有跟社会实践疏离的性质。这也意味着，中国法律体系虽然已经形成，但在法律的实际运行中，法学理论与法治实践彼此疏离的“老问题”，也是个无法回避的现实问题，需要认真对待。
本文拟在新的时代背景下对这个“老问题”进行探讨。在研究中，本文将较多引述1978年以来国内学界及实务界的相关观点，而且还溯及民国时期一些法学家的相关论述，以期发掘此问题在我国的深厚历史境遇；同时，还会将此问题跟国外进行一定的对比，以突显理论与实践问题在各国相同或不同的遭遇。通过这种跨时空的实证研究，希望有助于促进我国法学与法治的发展。当然，法学理论与法治实践关系是个比较复杂的问题。④本文侧重从其中的二者相脱节问题予以深入探讨。
二、中国法学：理论与实践的脱节及其原因
(一)法学理论与法治实践的脱节
作为一个法律移植国家，国外的法条与法学理论在被植入本土的过程中，自然面临着如何真正实施，从而转化为人的实际行动这个难题。现代意义上的法治对中国而言本来就是“舶来品”，而移植进来的法律在中国实际运行中，展现出的既非西方的模式，亦非中国传统的模式。黄宗智在《中国法庭调解的过去和现在》一文中指出，中国法律的实践历史其实体现了一种比较特殊的思维方式，这跟西方现代法律主流形式主义的思维方式十分不同。中国古代和现代都比较倾向于从经验事实出发，把抽象原则寓于具体的事实情况，同时，强调实用性，把它作为修改、补充道德性法律原则的标准。在这种经验——实用的思维方式下，形成了中国法律制度长时期表现出的“实用道德主义”特征。⑤在我国法律实践中，一直存在着一套自身的运作逻辑。由此使得其跟制度规定，进而跟这种规定背后的法学理论之间，呈现出明显的落差。
上世纪70年代末恢复法制以来，我国法学亦随之起步。当前我国法学理论与法治实践关系格局中，一个不争的事实是二者之间的脱节。恢复法制以来的法学研究中，尤其是部门法学研究者一直着力关注的是“纸面上的规则”，是对法条的注释；法理学研究中，大量充斥的则是政治性话语或道德性话语，体现的是从应然命题到应然命题的行文方式。上世纪九十年代以来，开始出现一些关注现实的法社会学研究。有人在研究中，引入了经验实证的调查研究方法，对我国公民权利、基层司法运作及民间法等领域做了探索，更多地注重于法治转型中的一些实际问题。这在一定程度上改变了传统上理论与实际严重脱离的状况。但是，局面并没有根本改观。如梁治平认为，法律与社会脱节，法律与文化脱节，这就是当代中国法的最大困境。⑥从近年来的情况看，国内法学理论与实践相脱节的问题仍很严重：一方面，理论研究工作接触实践、深入实践、服务实践不够；另一方面，实际法律工作忽视理论研究成果，将理论研究成果用以指导实践严重不足。⑦由于各方面的原因，长期以来，我国法学教授与法官“各唱各的调”。现有法官的作品是以贴近审判实践的方式，以法官熟悉的司法语言进行归纳和总结；学者的研究中，较多运用的是学理化的学术语言。⑧法学理论与法治实践的偏离主要体现为：法学研究的主题缺少对中国现实问题的应有关注；法学研究的语境远离中国社会的实际场景；法学研究中潜含着法学人刻意疏离法治实践的姿态。这种偏离中，有一种做法尤其令人瞩目：跟大量引用西方文献相伴生，中国法学著述中欧化表达方式和语言风格盛行。我国法学研究“文章中讨论的是西方学者的观点，引证的是西方国家的立法制度，甚至援用的案例也是域外发生的事件”。总之，实务界存在的过度自信与法学人的莫名自傲结合于一体，造就了事实上两者不尽协调的局面。由此，顾培东甚至认为，我国法学研究越发成为疏离社会现实而自闭、自洽和价值自证的文化活动。受此影响，中国法学对法治实践的贡献度和影响力正不断减弱。⑨当然，这一判断是否成立，恐怕还有不同看法。不过，法学研究和法治实践彼此背离，这是迄今依然无可争辩的事实。
以我国近年来法律方法论研究为例，其实在宣布中国特色法律体系形成之前，我国学界和实务界已经有了明确的法律方法论意识，并且在近年来取得了令人瞩目的发展。但是，这跟实践的需求还有很大的差距。既有的法律方法论研究往往难以从实践操作层面上予以把握，无法接通跟司法实务界的沟通，这跟法律方法论作为实用法学的理论定位难以协调。比如，不少年轻法官都有这样的感触：“在学校里司法论证就是三段论，但现实中完全不是这样的。缺少实践经验、只有理论知识是解决不了问题的。”⑩理论对实践的指导作用在实践中难以发挥。法官的裁判实践往往有意无意地忽略了理论的应有价值，由此经常造成理论在实际应用中出现问题。理论意识的淡漠或者理论水平的低下，使得当下法官在裁判中错误频出。这种错误可能是逻辑上的，也可能是概念上的，总之都是理论上的。比如，有人通过对一起违法行政处罚决定的思维过程进行分析，揭示出其中存在的诸多逻辑错误。(11)还有学者分析表明，在泸州遗赠案中，承审法官在一审判决书中，对“遗赠”和“继承权”这两个关键概念频频误用，甚至可以说，几乎没有一个概念得到了恰当使用。(12)泸州遗赠案所暴露的问题，没有理由不引起人们对法律职业者理论专业素养的忧虑。其实，类似的情形早在民国时期司法中即曾出现。王伯琦曾谈到：“我可以不韪地说，我们现阶段的执法者，不论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”(13)他还结合1940年发生的一个借贷判例进行批判分析。可见，理论与实践相脱节问题，在我国司法实践中已是由来已久。
当然，理论与实践的对立与冲突，并不是法律移植国家特有的现象，即便是在西方国家的法律史上，也有过类似的问题。比如在法国，自古以来，教授与法官就互持对立情绪，尤其是法官对站在高高的讲台上不时对判决横加批判的教授们，抱有强烈的不满。在法国很早就开始出现了“学校与(司法)宫殿”的分离的现象，而从未产生过诸如使德国大学教授地位得以上升的案卷送阅之类的制度。(14)直至19世纪以来，情况发生了一些变化，学说的地位与作用逐渐得以确立。当然，法国这种现象有其特定的原因，“由帝制复辟后归国的流亡贵族和旧体制时期的法官和律师所把持的法院与由《拿破仑法典》所创立的新时代的学者之间的对立和憎恶”。(15)无论如何，法国的实务家与教授们彼此相互蔑视，心存芥蒂。另外，德国也曾发生过理论与实践的决裂和学校与法庭的分离的现象。(16)可见，由于各种复杂因素的影响，理论与实践的冲突、法官与教授的隔阂在西方国家的法律史上也同样存在，并非我国法治转型过程中独有的现象。不过，其中的原因值得分析。
(二)脱节的原因
从根本上讲，法学理论与实践相脱节，跟中国作为一个法律移植国家这一背景有关。自近代以来，中国放弃古代法律，开始大规模从西方国家移植法律。从那时起，纸面的规则与行动中的法律、法学理论与实践等二元张力即彰显出来。无论是民国时期移植欧陆法律，还是改革开放至今中国特色法律体系的形成，这种张力都一直存在。因而在法律移植的背景下，不仅需要在立法层面上移植规则，在随后法律实施过程中，甚至还需要引入国外的法学理论学说。因而，就有了“学说继受”这个名词。(17)从此意义上，在法律移植国家，法学理论与法治实践的冲突，自始即不可避免。这种冲突，很大程度上是本土法律运行实践跟异域规则及其依托的法学理论之间的张力与冲突。
从法学史的角度看，理论与实践相脱节源于法学在中国的特殊境遇。一般认为，中国古代并无法学，有的只是律学。(18)如果说，法学始终是西方世界法律发展的核心，而职业的法律家群体及其智识活动不仅是塑造法律的主要力量，而且是法治和法治国的有机组成部分，那么相比而言，中国古代的律学则完全是致用之学。在作为一种知识形态的科学的意义上，律学并不是一种“学”，而是与实际应用紧密结合在一起的“术”。进一步说，律学是紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。律学的这一性质，使得律家不大可能作为一个相对自主的智识群体。(19)甚至直到今天，从律学到法学的知识转变亦未完成。虽然我国法律体系可以说已经形成，但立足于本土法治实践的法学知识还没有真正形成；而当今所谓的“中国法学”，很大程度上还不过是所谓的“西方法学在中国”。(20)这也是目前我国法学理论与实践相脱节的深层历史与学科原因。不仅如此，这种脱节在我国法制史上即曾出现。有学者研究认为，在我国法律史上，清代民事法律制度的表达和实践之间呈现出背离。法律说的是一回事，做的是另一回事。清末变法修律之后，在法律移植语境下，类似的背离“不仅见于移植过来的西方理论和中方的实践之间，也可见于中方自己的表达(或理论、话语)和自己的实践之间”。(21)
法学研究方法与水平上的诸多不足，似乎更加剧了理论与实践的脱节。不少学者对此已有充分研究。根据邓正来对现状的判断，中国法学在进行法律知识生成的过程中基本上忽略了对中国现实问题的切实关注和研究。中国的法学理论实际上与它的研究对象之间存在断裂，结果失去了内在化的价值核心和自我认同的根据，从而正在引发现代化范式的动摇，甚至是整体性危机。(22)有人认为，中国法治实践并不完全符合法学人对法治的愿望和期待，从而导致一部分法学人放弃对法治实践的关注和参与。西方法文化的强势影响形成了法学人轻薄中国实践的认识倾向。(23)由于中国近代法学的知识积累和发展主要来自法律的翻译性移植，而不是从法律特别是司法职业中逐渐产生出来的，也由于中国法律的规范性制度和实际制度之间有众多的差异，法学院教授目前大多很难提供足够的司法知识。(24)因而，苏力在“什么是你的贡献”的设问中认为，与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统，法学不仅无法与文史哲的深厚底蕴相比；而且与社会学相比，也缺少像费孝通那样的一代很有成就的学者。在法学研究的方法上，往往从应然命题到应然命题，缺少对社会的其他学科的了解等，也是造成理论与实践相脱节的重要原因。
理论与实践的沟通，当然也需要在可能的条件下才能进行。没有相应条件，无论是理论家还是实务家都将无可奈何。我国法学理论与法治实践相脱节，还源于缺少特定的体制机制条件。法学理论界与实务界缺少必要的沟通渠道，也限制了法学人接触并参与实践的愿望和条件。这一点，刚好跟经济学理论界同经济实务界的联系形成强烈反差。(25)就此而言，没有理由对法(律)学人求全责备。
就本文所依据的法律体系形成这一背景而言，中国作为一个后发现代化国家，与许多已经完成现代化的发达国家相比，在各个方面皆有“赶超”的特点。在法律体系的认识和实践上，首先即表现为理性主义的建构态度。(26)中国特色法律体系实际上是经由这种理性主义的建构而形成的。在此过程中，我国曾不可避免地大规模引进域外立法材料。在体系前研究中，立法论研究的主导地位导致解释论研究不能满足法治需要，解释论的研究往往成为法律实务界分担的学术任务，并由此导致理论界与实务界相互疏离以致相互鄙薄。(27)因此，以法律体系形成为背景来检讨造成理论与实践相脱节的难题，还有这层缘由：学界过于忽视解释论的研究立场和方法。
笔者还要从法学教育角度检讨一下法学理论与实践相脱节的原因。法学教育不仅在传授法律知识，而且更重要的还在于让学生掌握法律思维与法律方法。对法律人来讲，法律思维方式甚至比专业知识更为重要，因此，法律思维应当是法学课堂教学的重心。但是，我国法学教育模式及内容往往忽视了法律思维与方法的培养。而且，近年来的司法考试更多关注的是法律和法条知识的考查，总体上忽略了对法律思维的测试。(28)法学教育及考试环节上对法律思维与方法的忽略，也是导致法学理论与实践相脱节的原因之一。相应的问题是，法科毕业生无法适应法律实践工作。2004年，刚刚上任的上海交通大学法学院院长郑成良就“炮轰”过国内法律人才培养模式。他认为，法学人才培养的不足在于课堂教学与法律实务联系不紧密，毕业生要用2年到3年的时间过渡，才能胜任工作，这种培养模式不适应社会对法律人才的需要。目前，大多数法学院校的教育重理论而轻实务，毕业生到达工作岗位后需要较长时间的磨合。跟不少国家相比，我国法学教育与法律职业在很大程度上出现错位，法律人才培养模式与法治实践存在脱节，因而难以满足法治实践的现实要求。
三、理论“无用”吗
理论与实践的脱节，使得人们经常有意无意地去对学者的理论进行抱怨。经常可以听到诸如“学者的研究无用、脱离现实或不知所云”之类的抱怨与批判。这种抱怨可能更多地来自于实务部门，(29)甚至还有学者本身。如苏力直言：“公道地说，中国当代法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法学院所能提供。”(30)30多年来，法律学者的理论研究的确存在如上批判论者所指出的缺陷。不过，批判论者同样存在对“理论”的重要意义的误解或认识不足。尤其是，在中国法律体系形成之背景下，人们往往强调司法或者法院在法律实施方面的重要性；实际上，学者的理论在法律体系形成后，同样具有不可忽视的重要意义。按大陆法系的经验，在以法典为中心的法律体系中，对于立法者留下的抽象规则与具体个案之间的间隔，是由法官与法律学者共同加以填补(具体化)的。也就是说，立法者(必然)提供抽象规则，法律学者则是阐释这些规则具体内涵的专家，而(受这些法律学者启发的)法官则在具体个案中确定这些内涵的具体意义。(31)我国很大程度上也具有大陆法系法典法传统，学者在法律体系形成后所能提供的理论，对我国的法律实施活动也有非常重要的价值。针对如上对学者理论的非难，需要在此予以反驳。
(一)对理论“无用论”的反驳
其一，“理论”毕竟不同于“实践”。
人们不能指责学者重视学术研究，学者的任务本来就是从事学术研究，从理论分析的层面回答实践和规范的问题。对于法律实务家的抱怨，有学者以为：“法学理论都是以理论形式出现的，因而有人经常抱怨其与实践的脱节。其实，理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离)，那就不能称为理论。虽然法学理论均来自实践，但并不一定都面向实践……”(32)可以说，理论与实践各有不同的职能。但在实际中，无论是理论研究者抑或实务界人士，经常会要求人们将研究的理论用来指导法治实践。“他们以为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践。研究者人为赋予法学理论太多的神圣意义，反而弱化了法律实践对法学理论本来的积极评价。”(33)理论跟实践本来就应有一定的距离，从国外经验来看，其实这也是一种正常现象。比如法国19世纪后半期，“就学说与实务方面的态度，颇有距离，实务方面多倾向衡平，而学说方面，则倾向维持既定原则”。(34)王伯琦还认为，就其作用而论，可以说实务方面是一种前进力量，学说乃是一种保守力量。实务不得不紧紧地跟随着社会而前进，学说则不得不顾全其既定原则上一贯的逻辑系统，而形保守。实务上扮演的角色是马，学说上扮演的角色是牛。(35)理论与实践、学说与实务虽然有界分，但二者之间毕竟存在一定关联。如德国法学家库尼克认为：“法学的主要任务是，通过检查司法判决中法律论证是否具有说服力，鉴别其中可能的矛盾以及对新生事物提出裁决建议等方式，对行政机构和法院的法律适用进行批评。”不过，他同时谈到“法学本身从来没有被赋予过裁判的权利”。(36)因此在法律上，理论与实践、学说与实务各有不同作用，应该在职能上有不同担当，不可拿着实践之职能，对理论予以苛求。对理论的抱怨与批评，一定程度上体现出对理论的求全责备与误解，实际上是没有看到理论与实践之间应有的区别，或者说是混淆了理论与实践的界限。
其二，理论与实践的结合需要现实条件的支持。
法律学者不具备理论“无用论”所假定的那种条件。从事理论的学者以其职责所在，当然不可能将主要精力放在实用法技术的层面。尤其是，近年来法律教育的大发展及随之而来的激烈竞争，使得法律学者面临的制度与现实生存空间日益逼仄，更何谈做那种实用研究所必需的时间、精力与财力。因此确如张卫平所论，学者也缺乏回答和解决法应用技术方面的实践条件，只有深入审判实践过程中的审判人员才具有这样的实践条件。实务工作者指责学理研究不能提供法实用的技术也对也不对。(37)比如，我国判例研究即存在这种实践困境。在目前我国判例尚不能全部公开的情形下，理论界的实务研究缺乏必要的实证研究条件。“国外所有的案例都是公开的，你可以查阅到任何一个案例。所有的学者都面临同样公开的案例，如何在这些公开的案例中发现问题、提出问题，并进一步解决问题是对学者的真正考验。我们没有这个条件，我们在发现案例方面消耗了大量的精力和时间，尤其是研究程序法的学者更是如此。”(38)另外，西方不少大学法学院的院长、教授都有过担任政府官员、法官、检察官、律师的经历，他们把丰富的社会经验和知识一道传授给了学生。而中国法学院的院长、教授中有过官员、法官、检察官、律师经历的实在不多。他们大都是从高中进大学，然后留校任教，这种经历决定了他们不可能深入了解实际，不可能具有较为丰富的社会经验，要他们的学说贴近实际(不是盲从、附随实际)也多少有点勉为其难，要他们立场公正、持论公允，也非举手之劳。(39)在目前既有的制度环境等条件下，要求学者的理论研究能够贴近现实甚至指导实践，无疑并不现实。
当然，这种“同情的理解”不是意在为学者及其理论进行开脱。当下学者的理论的确存在批评论者指出的那些问题。限于各种现实条件，学者无法使其理论具有实践性并不意味着理论就没有存在的价值。就中国法学的正当性而言，正如有学者所论，其端赖于：“其一，中国法学能够参与转型中国的学术建设和社会进步，对转型中国的法律生活提供真实立场的、真切论证的解释或评论……此可谓中国法学之外在正当性。其二，中国法学具备自我审察的理论自觉和能力，并且其对外关于转型中国的法律生活和对内对于自身的审察，是以纯粹的话语方式进行的，从而能够具备自洽性。此可谓中国法学之内在正当性。”(40)在中国法治进程中，对法学理论的如此定位是准确的。
(二)理论(家)与实践(家)的分野
理论存在的前提是其与实践的界分以及法律学者跟实务家的角色分工。因此，理论与实践(实务)是应当加以区分的。理论要回答的是法规范的目的、作用、要件、理由和根据。相对而言，实践或实务所要解决的是具体操作层面的问题，即如何在个案中适用法规范处理具体问题。因此，司法实务与法学研究的区别，可以概括为实务思维和法学思维。(41)由此，理论与实践的分野也形成了不同法律职业主体思维方面的差别。实务家受到必须作出决定的强制，不能等到问题在教义学中被彻底讨论并获致有说服力的答案之后再作决定。而教义学家不像实务家那样受到必须作出决定的强制。(42)既是学者又是法官的吕忠梅也曾谈到，教授与法官的最大不同，在于他们在法律舞台上扮演了不同的角色，演绎着法律思维的不同特性，体现了法律的不同“性格”。教授求异，法官求同；教授是批判者，法官是捍卫者；教授是理想主义者，法官是现实主义者；教授是科学家，法官是工程师；教授代表法律的知识理性，法官代表法律的实践理性。(43)波斯纳曾谈到，法官总想把技巧掩藏起来，总想把司法意见装扮起来，好像是从先前某个司法决定或某个制定法或宪法的言辞中自然而然得出来的，里面没有任何人为思考的因素。(44)相反，“法学教授的公干就是要揭穿这些技巧，展示(常常是不赞同他)其中有关事实或先例的错误、事实和论证的错失、锋利的论辩和修辞背后掩藏的空间，而这些都是标准的司法创造的方法”。出于不同的职业立场和角度，法学教授跟法官自然会做出不同的选择。在诸如美国这样的以判例法为导向的法律体制中，法学教授所做的就是阅读司法意见并试图从诸多案件中发现其中的基本格局，或者如果不能发现，就给这些案件强加上自己的格局。(45)这种看法或许带有英美法系的色彩，但也能从一定意义上反映出法官跟教授职业取向方面的差异。
不仅如此，法学家跟律师也有不同的职业取向。作为法学家的法律人跟作为律师的法律人，是持两种相对分离立场的群体。前者是以相对抽象的方式理解法律，将法律视为一个融贯性的规范秩序；而后者的立场是为某个当事人赢得诉讼，关注于具体法律的适用。律师必须尽力使有关法律有利于当事人的案件，而法学家则须尽力使法律成为一个理性的、融贯的、普适的规范体系。(46)可见，尽管法官、律师和法学家都可笼统地被称作“法律人”，但他们身为不同的职业主体，秉持的思维方式之间的差异不容被低估。他们各自建构形成的是两套知识：法学理论中的知识与法律实践中的知识。理论知识就是法学家理论化的知识，实践知识就是法律家应付具体问题而展现的“日常技艺”。(47)上述对理论和实践、法学家和法律家、理论知识与实践知识的界分，明确了理论的本旨所在和法学家的职责所在。由此才能端正对“理论”的认识，避免陷入那种“理论无用论”的误区。
四、中国法学：谋求理论与实践的良性互动
在肯认理论的合理性之后，问题更在于，如何谋求法学理论与实践的良性互动。在当前法治转型的中国，这一问题非常重要。当然，各国的法学理论与法治实践之间并没有一套划一的关系模式，而我国的这一关系格局也正处于形成之中。
(一)法学理论与法治实践互动的中国境遇
就我国的情形而言，在法学理论与实践关系问题上，曾有过多种不大成熟的看法。比如，上个世纪末有一种浪漫的看法，即随着社会主义市场经济体制的确立，“市场经济就是法治经济”的观点成为思想界的主流。一些人想当然地认为，各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种问题只要遇到法治便会迎刃而解。他们实际上并未仔细探究法律的内容及其历史作用，采取的是一种深信不疑的理想主义态度。(48)这种观点不切实际地夸大了法学理论对法治实践的作用。因此，理论必须跟实际相联系，只有结合实际，才能真正有效。但是在实践中，仍然有人对“理论联系实际”持有一种误解。陈兴良发现，国内一些法学家满足于解决基层实践中提出的疑难问题，并把这作为理论联系实际、证明学术的功用价值的标准。这是非常可悲的。大学的教授、法学家应当思考比审判员、检察官层次更高的问题，所以法学家不应成为立法、司法的附庸。如果把法学家的角色与立法者、司法者的角色混同，这样的法学家就没有安身立命之本，就没有他独立的品格。由此，法学家的使命应当是阐释法理，这种法理很大程度上独立于法条，超然于法条，而且支配着法条，这种法理不以立法者和司法者为转移。(49)法学家的理论当然并非万能，但如果没有理论指导的实践，则必然陷于盲目。
针对那种将法学研究和法制建设过于紧密地联系在一起的观点，苏力认为两者的关系并不是那么紧密。即使紧密关注实际的法学研究对当代法制的影响，也主要是一个正当化的过程，最多只能对法制的形式结构和正当化论证产生一些影响。而法制是从社会中生发出来的，其实际运作可能符合、但不必然甚至不必须符合某个或某些法学研究成果。因此他得出一个很有影响但也颇有争议的观点：一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。(50)这种看法和前述法治浪漫主义刚好相反：法学理论与法制实践之间界限分明，理论对法制实践的影响也被叙说得如此轻微。在后来出版的《送法下乡》一书中，苏力认为法学研究与中国法治发展更可能是一种互动的、辩证的、互相强化的关系。他说：“如果其关系果真如此，那么法学研究对中国法制建设也就并非完全没有意义。即使假定法学的理论发展并不能直接对中国法制的形成和确立起决定性的作用，我还是认为，它可能产生一种间接的作用，即通过法律话语的形成而形成法律的共同体，构建一种法制和社会生活所必须的社会共识，并以此来促进法治的确立。”(51)由此苏力认为，发展中国的法学的关键在于，必须找到法学发展的突破口。立足于现实中国社会的法治实践，特别是发掘我国司法实际运作的知识，具有极其重要的学理意义。
这种观点侧重于实践经验对理论的意义。我们在学习外国司法的先进经验之同时，不应忽略本土司法实践经验的理论意义。因此，在不同法律职业中，法学家与法律家应该是同一的，面对中国的法律实践，他们都是具有立场的，前者应该自觉地像后者一样关心中国的实践命运，法学家的所有知识都应融入实践的关怀之中；而且，中国基层司法运作中的知识同样具有法学知识的资格。(52)可以说，近年来我国法社会学研究为法学理论与法治实践的良性互动提供了重要契机。
(二)法学理论与法治实践互动的西方经验
探求法学理论与实践的良性互动，近代以来西方的经验值得借鉴。“正是因为近现代才是‘现代法律制度’真正开始起步、发展、深入的时期，‘现代法律制度’的逐步确立、纵深扩展，特别需要法学和法律的彼此协作。法律期待法学为其提供智识的源泉，同样，法学期待法律为其提供现实的契机。从西方还有中国的法律现代化开始，法学家和法律家，大都总是表现了‘互为你我’的纽带关系。”正如道森所论，在近现代，法治实践和法学学术之间的关系是值得注意的，“许多法院的意见，反映了学者的看法。而法院意见本身，又对学者的进一步研究有着影响”。(53)比如，19世纪德国法律科学成功的条件之一，便是其与实务的紧密结合。16世纪至1879年《帝国司法法》的制定，通过大学法律系的审判活动，法律理论与实务之间有了机构性的联系。遇有疑难案件时将案卷移送至法律系在那时是很常见的。(54)此即德国历史上的“卷宗移送”制度。虽然后来腓特烈大帝的大法官科谢依废除了“卷宗移送”制度，(55)但法学院对审判实务之影响力，当今依然存在，德国法学教授普遍兼任法官职务。由于法学教授和审判实务关系密切，其教学场景充满活生生之气象，学校的课程与考试制度亦深受其影响。德国法学考试，不管校内考试或国家考试，除法制史、法理学等极少数科目外，试题一律皆为实例题，并且备有法典。(56)总之，于法律学领域内，无法将理论与实务分开。
日本作为一个法律移植国家，在理论与实务的良性互动方面也积累了丰富经验。日本法庭的评议和判决理由与大学法学部的教育和法律理论之间，存在着反馈机制；对一些案件中出现的非常专业性的问题，法院会正式委托著名教授提供鉴定书；律师在为被告准备法庭辩论的书状时，也非常注意研读学者的反主流学说。显然，在这种强调学识的背景下，法律体系的合理化程度势必会得到不断提高。(57)以日本刑法学与刑事裁判实践为例，日本刑法学也曾经历过学习德国的过程，但是日本刑法学者却能将德国的刑法学理论与本国司法实践结合发展出具有自己特色的刑法学，比如森永奶粉事件催生出新新过失说、监督过失理论。(58)事实上，很多刑法理论都是由判例发展而来的，刑法理论的发展始终离不开司法实践，司法判例是成熟的刑法学知识的一个持续增长点。醉心于外国刑法理论而不善于结合本国的司法实践进行创造性的思考，就不可能形成具有独立品格的刑法理论。(59)这真正体现了刑法学研究的实践性品格。另外，在我国台湾地区，理论与实务、学说与判例之间也呈现为彼此交融互动的局面，这往往可以从王泽鉴等法学家的作品中看到。
另外，在英美法系判例法传统下，理论与实践的紧密互动关系，更是自不待言，“在许多国家……司法判决和法学研究早已形成了一种互动的对话关系并且成果累累”。(60)可以说，理论与实践的良性互动关系已经成为不少国家尤其是西方国家的一种常态。
(三)中国法学理论与法治实践相互动的探求
在我国法治进程中，法学家与法律家应当从彼此隔膜走向相互配合，二者之间要加强沟通。一方面，学者们的理性思维变为法官的办案经验；另一方面，法律家的实际经验促动学者的理论研究。当然，二者间如何对接，是一个需要进一步深入探讨的实际问题。近年来，我国法学理论与法治实践彼此疏离之局面已在一定程度上有所改善。比如，中国人民大学民商事法律科学研究中心、人民法院出版社、深圳市龙岗区人民法院于2011年7月9日在深圳龙岗区共同举办了“第八届法官与学者对话论坛”。截至2011年，“法官与学者对话论坛”已创建八年，取得了丰硕的成果。(61)2005年9月在西安举办的“裁判的方法”研讨会，即为学者和法官的交流互动搭建了平台，促进了法官与学者相互学习、资源共享和知识互补。司法与学术可以并行不悖和相互促进，法官可以增加学术底蕴，及时关注学术动态和吸收学术成果，使司法具有理论上的先进性。(62)反过来，司法可以将学术作为公认的学理，使之成为法源，弥补立法的不足。从近年来全国法院系统一年一度的学术研讨会来看，实务部门法官们的理论水平实际上在不断提高。实践证明，“法律实践者如法官、检察官，完全可较为‘纯粹法学’地讨论法律问题……实践者的法学讨论，其功能既在于理论素养的培育、表达，又在于将司法实践中发现的具体问题予以提升，且加以理论化”。(63)近年来，法官系统学术讨论会往往评出一些获奖论文，并结集出版。(64)
为推进法律体系形成后法治实践的深入与进步，应当同等重视立法论研究和解释论研究，并在此基础上，重建法学理论界和法律实务界的有效联系。(65)首先，要转变鄙薄解释论研究的观念，不能再把解释论研究视为法学研究的低级形式，而应当把解释论研究看作是法学研究的基础，看作是法学研究者学术素质的必要生成过程。其次，要转变解释论研究缺乏学术创造性的观念，其实解释论研究同样是学术创造过程。再次，要处理好法治信仰与法律批判的理性关联，既要避免简单化的现行法律批判性阅读风尚阻碍解释论研究，也要避免僵化的解释论研究消解法学研究应有的现实批判性。(66)
在法学研究及教育环节中，应当注重其与法律实务的沟通。毕竟，“法律可否成功地从理论迈向实践，取决于法律实践的真实内容是否被纳入了法律教育的框架”。(67)必须革新目前的法学教育模式，增加法律方法、司法技术、案例分析及法律实践方面的课程，使法科学生在法学知识的养成中，亲身感受法律实践理性的特征。以案例教学为例，法学教育工作者将真实的典型案例、经典的司法考试题以及相关的实例研究运用于法学教学中，能够有助于打通学术、教育和实务的隔阂，从而促进法学教学和实务。(68)另外，法教义学方法论乃是中国法学学术发展亟须的一个研究问题，它同时关系到法学的实践品格。有人从法教义学的角度来探讨学术与实务之间的司法考试相关问题，认为司法考试所要考察的法律理论应是考察法曹所需掌握的法律思维下的法教义学。(69)为沟通学术与实务，我国法学教育、司法考试等均需做较大调整。
法官培训同样是沟通理论与实务的一个重要环节。法官对于法律适用方法，更多地是从审判实践出发，寻找理论指引下最契合审判需要的司法智慧。《法律适用》2012年第1期刊登了获得全国法院第23届学术讨论会论文一等奖的三位法官的作品。其中有一位法官提到，他在给法官培训时，讲过的裁判理论，有中国古代“三刺”、“五听”、王泽鉴的请求权基础法、梁慧星的裁判的方法、杨立新的民事裁判方法、邹碧华法官的要件审判九步法等，而中基层法官们普遍的反馈意见是：听起来觉得有用，但与现实还有较大的距离。(70)实际上，上述不少裁判方法大多不是以中国人的现实生活为出发点的，当然在中国的审判实践中就不好用。可见，对于法律方法的理解和运用，我国法官在很大程度上处于自发状态，还没有达到自觉状态。
为实现法学理论与实践的互动，更重要的是，需要在体制上建立沟通二者的渠道。近年来出现的某些知名法学教授在法院、检察院兼职，即是可喜的改进。不过有法官认为：“现在的问题是，法学院有大量的精通法学教育规律的教师缺乏司法实践经验，而法院有大量经验丰富的法官却不懂教学规律与方法。为此，应该采取双向选择的方法来解决，一方面将法学院中教师通过各种方式选派到法院任职或者挂职，使他们在教学与理论研究的基础上获得司法实践经验。另一方面，从法官中选拔一批既有法学理论功底又有一定的审判经验的法官，进行专门的教学法训练，提升他们的研究水平与能力。”(71)要在我国真正打通理论与实务的隔阂，必须在体制上予以改进，真正建立起沟通二者的渠道。
在我国实现理论与实践的良性互动，注定是一个循序渐进的过程。理论家与实务家在交往中应当消除彼此的偏见，建立法律共同体的职业认同与信任。比如说，尽管时下法官素质不高是不争的事实，但学者应给予法官应有的宽容、尊重与信任。因为没有他们的司法行为，不仅法治理想终将成泡影，而且法学也会走向平庸。(72)反之亦然，实务家亦应对理论家给予充分认同与尊重。法学家应从丰富的法律实践中获得知识理性的原始材料，更多研究中国的法律问题，研究法律方法与法律技术，为法律家提供可资实践的理论支持；法律家则应将法律实践中的经验进行总结，从法律的知识理性中获得创造的源泉与动力，并为法学家提供可以上升为理论的实践基础。(73)总体上看，在这种互动格局中，法学理论对法治实践的意义尤其值得关注。民国时期，就有学者认为：“从一面看，实践虽是理论之发展或深刻化，并且可因实践之困难，使理论获得益趋正确完全的机会；理论之超于正确与完全，却不一定需要实践逢着困难。……最低限度的初步理论之构成，是不需要并且不能等到实践发生困难的。这是先实践而发生的问题。”(74)因此，在理论与实践的关系格局中，很大程度上应当是理论先行。而这就对法学家或教授提出极高的要求。
五、结语
在中国特色社会主义法律体系形成的背景下，如何使制定的法律真正得以实施，走出我国法学理论与实践脱节的局面，是人们应当认真予以反思的问题。西方法学理论与法治实践、法学家与法律家之间的良性互动关系，对我国的法学与法治发展提供了有益的启示。我国法治的实现需要一个过程，法学理论与法治实践的磨合也需要一个过程。在此过程中，既要大量引进外国现代法治的各种学说，也要深入考察本国的社会实践经验。探求法学理论与法治实践、学说与判例、法学家与法律家之间的良性互动，将有助于推动我国的法治进程。
注释：
①(63)刘星：《法学知识如何实践》，北京大学出版社2011年版，第201页，第15页。
②许章润：《现代中国的国家理性》，法律出版社2011年版，第277页。需要说明的是，本文在不同的地方，会根据引用内容，相应地使用跟“理论”与“实践”相接近的不同用语，如跟“理论”近似的“学说”、“学术”，跟“实践”近似的“实际”、“实务”等。鉴于这种“实践”主要是司法实践，因此跟“理论”与“实践”分别对应“学说”与“判例”之法源常被人提及，相对应的法学则是“理论法学”与“应用法学”。另外，本文同时使用“法治实践”与“法律实践”二词。
③(14)(15)[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第299页，第268页，第282页。
④如有人对此分别从实践对理论的反叛、理论与实务的纠缠、理论对现实的无奈等几个方面做了探讨。参见陈世和：《法律的尴尬刑事法理论与实践的冲突》，法律出版社2011年版。
⑤(21)黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，前言。
⑥梁治平：《中国法的过去、现在与未来》，载《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997年版，第67页。
⑦张文显主编：《世纪之交的中国法学》，高等教育出版社2005年版，第228页。
⑧吕忠梅：《法律的实践理性与法官培训模式》，载《法官职业化建设指导与研究》(2005年第2辑)，人民法院出版社2006年版。
⑨顾培东：《也论中国法学向何处去》，《中国法学》2009年第1期。
⑩参见祝婷等：《司法论证运作调研》，载陈金钊等主编：《法律方法(第10卷)》，山东人民出版社2010年版。
(11)陈立洋：《认真对待逻辑：论法律适用中的逻辑错误及其防止》，《法律适用》2012年第3期。
(12)朱庆育：《法律适用中的概念使用与法律论证》，载《法哲学与法社会学论丛(11)》，北京大学出版社2007年版。
(13)王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第168页。
(16)但是，由于教授们保持了其单方面的优越地位，使得实务家始终追随其后。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第271页。
(17)按照王泽鉴先生之见，“学说继受”是说一个法典或法条，要把它的解释适用引进来，要参考国外的学说，要把学说理论引进来。参见王泽鉴：《德国民法的继受与台湾民法的发展》，《比较法研究》2006年第6期。
(18)不过对此也有不同看法。有学者在对法学形态概念予以界定的基础上，认为法学形态具有多样性，中国古代已经产生了法学。何勤华：《法学形态考——“中国古代无法学论”质疑》，《法学研究》1997年第2期。
(19)梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社1998年版，第338-339页。
(20)因此，如学者所论：“中国法学的发展建立在这样一种前提之上：它一面要解决移植背景下中国法律的现代性问题，一面要在同样背景下实现自身的现代性。”参见梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社1998年版，第353页。
(22)参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版。
(23)(25)顾培东：《也论中国法学向何处去》，《中国法学》2009年第1期。
(24)(30)苏力：《法官素质与法学院的教育》，《法商研究》2004年第3期。
(26)由此，立法者从事和完成法律体系建设的能力和手段被肯定。但从法秩序生成意义上所需要的那种法律体系建设，则远未结束。参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，《中国法学》2009年第2期。
(27)(65)(66)陈甦：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，《法学研究》2011年第5期。
(28)梁开银：《法律思维：法学教育与司法考试的契合点》，《法学评论》2011年第4期。
(29)比如赵耀彤法官，参见赵耀彤：《论裁判规范》，载陈金钊主编：《法律方法》(第6卷)，第348页以下。
(31)[荷]马丁·W.海塞林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译注，中国法制出版社2010年版，第73-74页。
(32)陈金钊：《法律解释学转向与实用法学的第三条道路》，《法学评论》2002年第1期。
(33)侯猛：《当代中国法学理论学科的知识变迁》，《法商研究》2006年第5期。
(34)(35)王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第321页，第323页、第327页。
(36)(60)(67)[德]菲利普·库尼克：《大陆法系行政法判例研究的重要意义》，黄卉译，http：//huang20000hui.fyfz.cn/ art/422505.htm(2008-12-29)。
(37)张卫平：《在法规范、理论与应用之间》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》(第5辑)，厦门大学出版社2007年版。更何况，许多实用技术的问题，不仅涉及实体法，也涉及程序法，而从事理论研究的学者往往被分属于实体法、程序法领域，其研究和教学的对象被具体地限制在各种法域之中，缺乏综合性，自然也就不能适应实践中的通用性要求。
(38)张卫平：《琐话司法》，清华大学出版社2005年版，第57页。
(39)郝铁川：《法治沉思录》，上海三联书店2007年版，第182页。
(40)李琦：《审思中国法学：从知识生产到知识生产者》，《北方法学》2010年第5期。
(41)北京万国学校编：《万国的方法》，人民法院出版社2007年版，第4页。
(42)[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第112页
(43)吕忠梅：《法眼观庭》，北京大学出版社2006年版，第3页以下。
(44)[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第96页。
(45)参见[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第96页。波斯纳同时也提到，这种教义性学术工作在很大程度上是解释的和修辞的，常常是论辩的，有时也是历史的，但从来不是经验的或科学的。同书，第97页。
(46)Interpreting statutes:a comparative study/edited by MacCormick,D.Neil and Summers,Robert S.,Aldershot,Hants,England:Brookfield,Vt.,USA:Dartmouth,1991,p.20.
(47)(52)刘星：《走进现实的法律生活》，《中国社会科学》2002年第3期。
(48)陈金钊：《走出法治的误区》，《法学》1995年第10期。
(49)陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2003年版，第460页。
(50)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第287、289页。
(51)苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第14页。
(53)刘星：《一种历史实践》，法律出版社2007年版，第366-367页。
(54)[德]扬·施罗德：《19世纪德国法律科学：理论及其与法律实务的关系》，载米健主编：《中德法学学术论文集》(第2辑)，中国政法大学出版社2006年版。“学者断案”(Aktenversendung)，即法官在对案件的某一法律问题拿不准的时候，由法庭将案件的有关文件移交给某一大学法学院，请教授们给出处理意见，而法庭会依照学者们提出的“建议”作出相应判决。萨维尼在柏林大学任教期间，首创了这种“学者断案”的做法，他和法学院的同事们无形中组成了一个“判决集团”，一个能够对法庭移交过来的案件作出独立判决的很特别的裁判庭。参见[比]R.C.范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第64页。
(55)但其理由并非为了提高法院的声誉，而是为了使教授能够专心治学。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第296页。
(56)参见翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台北月旦出版社1997年版，第455页以下“德国大学法学院对审判实务之影响”。
(57)季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第217页。有学者以日本“部分社会”论之发展为素材，论述了法官与学者的互动协力，既通过判例形成法理论，又经由理论批判推动判例发展。法官与学者在判例问题上的合作是普遍的、经常的。参见刘风景：《判例的法理》，法律出版社2009年版，第265-288页。
(58)(59)李勇：《理论与实践的有机结合——简评西田典之〈日本刑法总论〉》，载http://liyong5556.zhoushaohua.fyfz.cn/art/1007191.htm，2011年6月17日访问。
(61)郑文睿：《2011年第八届法官与学者对话劳动法与社会保障法论坛会议综述》，载王利明主编：《判解研究》(2011年第2辑)，人民法院出版社2011年版。
(62)孔祥俊：《法律方法论》，人民法院出版社2006年版，第1338页以下。孔祥俊法官对此深有体会，“近年来的法律适用实践，使我愈发感到法理素养对于法官乃至其他法律工作者解决实际问题的极端重要性。”参见孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2006年版，第364页。
(64)如最近一次出版的万鄂湘主编：《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究：全国法院第23届学术讨论会获奖论文集》(上/下)，人民法院出版社2011年版。
(68)(69)蔡桂生：《学术与实务之间》，载《北大法律评论》(第10卷第1辑)，北京大学出版社2009年版，第235页。
(70)杨凯：《寻找从现实生活出发的民商事审判方法》，《法律适用》2012年第1期。
(71)(73)吕忠梅：《论法律实践理性养成与法学教育改革》，《湖北经济学院学报》2010年第3期。
(72)黎四奇：《法治进路中的反法治现象》，《河北法学》2008年第9期。
(74)蔡枢衡：《中国法学及法学教育》，载蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第87-88页。
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