（陕西师范大学哲学与政府管理学院，陕西省 西安市 710119）
摘要：在赠与合同中，由于其本身具有的单务性和无偿性，当赠与物或者赠与合同的履行存在瑕疵时，责任的性质以及认定就显得尤为关键。而在目前的理论界和实务界因为法条规定不明确，因此对于赠与合同的责任性质以及承担方式存在分歧。本文正是基于此，从责任的性质、内含以及归责方式等方面对赠与合同的责任承担进行讨论。
摘要：赠与合同；违约责任；瑕疵担保责任
一、引言
赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与过程中需承担相应的义务，其中就包括对赠与财产的瑕疵承担担保责任。赠与合同和买卖合同、租赁合同以及承揽加工合同一样，在交付标的物的过程中也会存在标的物瑕疵的情形出现。对此，赠与人是否需要承担责任？以及如何承担责任？立法上，虽然在《中华人民共和国合同法》第191条款中有所规范，但该规定较为简单；在理论研究领域，由于赠与的无偿性，我国学界对该问题的重视程度也不够。目前在司法实践中对该类问题的解决，大多都引用《合同法》第191条的规定，但正如刚才所说，由于条文本身的局限，导致在处理这些案件时存在或大或小的问题，这正是立法与理论不足所带来的消极后果。
二、责任的性质及内含
我国《合同法》第191条规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。但此责任究竟是违约责任还是瑕疵担保责任？如《德国民法典》第523条、第524条就明确规定该两条分别为“权利瑕疵的责任”、“物的瑕疵的责任”，并在法条中出现“准用……关于出卖人的担保义务的规定”、“准用关于出卖物的瑕疵担保的规定”等表述，其瑕疵担保责任的性质十分明显。《日本民法典》第551条有关赠与人瑕疵责任的规定中也明确出现了“担保责任”的表述:“……对于附负担赠与，赠与人在该项负担的限度内，负有与出卖人相同的担保责任。”在我国大陆的理论研究领域，一些学者认为《合同法》第191条是有关赠与人违约责任的规定。如王利明教授、王轶教授等均认为该条确立了赠与人的“瑕疵担保义务”，只是违反该义务应承担违约责任，因此是有关违约责任的规定。还有一些学者认为，该条确立了赠与人的瑕疵担保责任。而在我国司法实践中，有的法院将该条所确立的制度定性为瑕疵担保责任。
另外，我国《合同法》第191条第1款中的“瑕疵”仅仅是指“物的瑕疵”，还是既包括“物的瑕疵”，也包括“权利的瑕疵”？《德国民法典》第523条专就权利瑕疵责任设置明文。《日本民法典》第551条规定，赠与人对于所赠与标的物的“物或权利上的瑕疵以及欠缺”不负责任。《葡萄牙民法》第957条规定，赠与人无须对已移转之“权利上所附有之负担或限制”负责，亦无须对“物之瑕疵”负责。由于我国并未对“瑕疵”的类型作出明确规定，因此对“瑕疵”的认定也是众说纷纭。在这里我们首先要明确一点，那就是这里的“瑕疵”自然地包括“物的瑕疵”，而争议的焦点是是否包括“权利的瑕疵”，这种情形一般出现在赠与物上有抵押权或租赁权等。因此，当赠与物为他人之物或有抵押权、租赁权等权利负担时，是否应受《合同法》第191条规制？
在杨延钦诉杨延霞、袁世明赠与财产纠纷案、陈佩曾诉张荔赠与财产纠纷案以及杨致祥等诉杨英祥等赠与财产纠纷案中，法院都认为夫妻一方因未征得另一方同意而与第三人订立的夫妻共有财产赠与合同无效。也就是说，我国司法实践中不承认赠与人瑕疵责任中包括权利瑕疵，而是通过缔约过失责任制度来解决赠与人与受赠人之间的纠纷。在理论上我国也有学者认为，由于赠与人只能将自己的财产赠与他人，如果赠与人将他人所有的财产进行赠与，则应承担相应的损害责任，因此赠与人的瑕疵担保义务不包括权利瑕疵担保。
三、归责方式
根据我国《合同法》规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”该条款确立了赠与瑕疵的一般责任原则，即因赠与物有瑕疵而造成受赠人损害的，无论造成受赠人何种损失，赠与人原则上都不承担责任。之所以法律这样规定，是“因为赠与本身是无偿的，赠与人赠与受赠人财产，原则上并没有拿到什么好处，法律也就不苛责赠与人，不会让赠与人负担太大的责任。”质言之，“因为赠与契约乃一无偿契约。受赠人既然系无偿地接受一财产权的移转，自无令赠与人负与出卖人相同程度责任的道理。”因此，赠与人原则上不承担赠与物的瑕疵担保责任，仅在特别情形——即附义务的赠与以及赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情况下，赠与人才例外地承担瑕疵责任。
在赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情况下，损失赔偿的范围包括赠与财产的损失、受赠人人身伤害、赠与财产之外的其他财产损失、受赠人因接受赠与而支出的费用。由于赠与合同是无偿合同，赠与人的赔偿责任原则上应为直接损失，在赠与人因保证无瑕疵而承担赔偿责任时，赠与人应仅在其所保证的无瑕疵的范围内承担赔偿责任，对未保证部分，赠与人不负赔偿责任。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆另外，无论是赠与人故意不告知赠与财产有瑕疵或者保证赠与财产无瑕疵，赠与人的赔偿额仅限于赠与物价值与受赠人损失的差额部分，即只有在受赠人的损失大于赠与物实际价值的情况下，受赠人就不足部分要求给予赔偿。而在附义务的赠与合同中，法律规定“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在负义务的限度内承担与出卖人相同的责任”。美国合同法中“兼具交易磋商及赠与性质之约定允诺”与我国附义务赠与合同类似。一般赠与性的允诺，由于不需要以相对人履行一定行为为对价，因此不得强制履行。但有时允诺人对相对人所做的允诺，除有交易磋商形式外，也兼具赠与的意思在内。这种情况下，交易行为的外观决定了其交易磋商的性质，因交易仍然具有约因，得以强制履行，对于这类合同，当事人当然要承担与普通的买卖合同一样的瑕疵担保责任。
在实践中还存在这样的情形，买卖合同的双方除了交付约定的标的物之外，还附赠了其他物品和服务，当这些附赠的物品和服务存在瑕疵时，是否可以比照赠与合同免除卖方的瑕疵责任呢？我认为是不可以的，因为在这里赠与合同并没有成立。我国《合同法》185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”而对于买卖关系中卖方向买方附赠其他物品或服务的行为，卖方并不是无偿赠与买方商品或服务，而是以买方购买其商品为前提，是有偿的；另外，买卖双方也并没有对成立赠与合同达成意思表示的一致，双方只表示成立买卖合同，而且这种行为也不能混同于附义务的赠与合同，两者在本质上是有明显区别的，前者的赠与行为应视为买卖合同的一个组成部分，卖方对附赠的物品或服务的瑕疵，当然要承担担保责任。
另外，当赠与人的行为构成侵权行为，赠与物给受赠人造成损失时，受赠人如何行使其权利？在我国大陆，学界对这一问题有不同观点。如崔建远教授认为，《合同法》第191条排斥《侵权责任法》第6条关于侵权责任的适用。根据合同法的规定，赠与人对于他并不知道且无保证约定的瑕疵给受赠人造成损害的不负责任，在这样的情况下，当事人很有可能以侵权责任作为请求权的基础，选择适用《侵权责任法》的损害赔偿规定和避开《合同法》的规定，这就导致《合同法》的上述规定形同虚设，因此在这种情形下必须优先用《合同法》。我国司法实践中也有法官采取此种观点。而王利明教授认为，赠与人不承担瑕疵担保义务，并不包括因赠与财产的缺陷所致的损害。如果赠与的财产具有缺陷，导致受赠人和第三人人身财产损害的，赠与人仍应承担侵权责任。换言之，赠与物因瑕疵致受赠人固有利益损失的，根本就是一个侵权法问题，即赠与人只应承担侵权责任。
四、任意撤销权的责任承担
我国《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿赠与给受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”有学者依据该条文将赠与合同的性质理解为实践性合同，但目前的主流观点是认为《合同法》中规定的一般赠与合同是诺成性合同。考虑到赠与合同是诺成单务合同，由于在实际交付赠与物前合同已经成立并生效，赠与人的只承担义务与受赠人的纯获利益相比略显失公平，因此法律又赋予赠与人以任意撤销权，平衡双方利益。《合同法》186条第1款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”在《合同法》186条第2款还规定了任意撤销权的例外情形：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”一旦赠与人不履行或不能够履行公益性质的赠与义务，应承担相应的违约责任，包括继续履行赠与合同、交付等值价金、赔偿损失以及解除合同。同时依照我国《合同法》195条规定:“当赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,赠与人可以免除履行赠与义务。”在许多情形下,公益性赠与合同的强制履行似乎都有悖于合同法的公平与诚实信用原则。在规定一般公益性合同不可任意撤销，以保证赠与行为正确行使和社会公共利益的同时，对一些符合公平、诚实信用原则的公益性赠与合同的撤销权，法律也应该予以规定，以修正现实生活中法律适用的种种不合理之处，减法律漏洞的存在。法律对于任意撤销权的行使进行了一定的限制性规定，但我们不难发现，除了公益性质的赠与合同，赠与人对任意撤销权的行使空间仍然是巨大的，这就使得对受赠人所期待和信赖的利益降低了保障，可能导致赠与合同的任意撤销权的行使有悖于合同法的诚实信用原则，也不符合立法意图。
因此,我们可以借鉴美国合同法中的“允诺禁反言原则”，在我国《合同法》中对赠与人的任意撤销权加以限制。在当受赠人已经基于赠与合同和诚实信赖原则为赠与的实际履行做好一定的前期准备情况下，若赠与人行使任意撤销权给受赠人造成信赖利益损失的，赠与人应当以缔约过失责任为基础，承担相应的损害赔偿责任。但这种损害赔偿应当加以限制，应当同时考虑赠与人在行使任意撤销权时的主观意愿、受赠人的损失、损失和撤销行为之间是否存在因果关系等综合因素。
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论文作者:叶洪阳
论文发表刊物:《知识-力量》3中
论文发表时间:2018/9/18